Sentencia Civil 1090/2022 del Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1279/2020 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- La sentencia dictada por el mencionado Juzgado estimaba PARCIALMENTE la demanda interpuesta por UNICAJA BANCO SAU contra Leocadia y Lucas, declaraba RESUELTO el contrato de préstamo con garantía hipotecaria convenido entre las partes en fecha 2 de diciembre de 1998. De igual modo, se condena a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora, que son las reclamadas en la demanda y a las que habrá que restar las que hayan sido calculadas sobre la base de la cláusula suelo cuya nulidad ha sido decretada en la presente sentencia insertada en la escritura de 1 de septiembre de 2005 y cuyos abonos, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, deben ser compensadas con la deuda que mantienen con la entidad financiera, así como las cantidades reclamadas como consecuencia de la aplicación de los intereses de demora del 18 %, que han de ser reducidos a los remuneratorios al decretarse también la nulidad de dicha clausula. Igualmente, se estiman En este sentido, LAS DEMANDAS RECONVENCIONALES formuladas por las representaciones procesales de Leocadia y Lucas y se declara la nulidad de la clausula suelo insertada en la escritura de préstamo de 1 de septiembre de 2005, así como la de los intereses de demora del préstamo de 2 de diciembre de 1998 que se declara nula, devengando únicamente los intereses remuneratorios. Todo ello sin condena en costas para ninguna de las partes tanto por la demanda principal como por la reconvencional. Dicho fallo es complementado por Auto de fecha quince de julio de dos mil veinte en el que se añade la nulidad de las cláusulas contenidas en la escritura pública DE FECHA 12 DE MARZO DE 2008.

Contra dicho fallo se alza la representación procesal de Dª Leocadia, alegando la existencia de una incongruencia omisiva pues señala que a pesar de haber solicitado en su demanda reconvencional que se declarase ilegal por abusiva la cláusula Tercera bis, tipo de interés variable, redondeo al alza contenida en la escritura de préstamo NUMERO MIL CIENTO VEINTE de fecha 2/12/1998, en la Sentencia recurrida no se ha pronunciado al respecto. Igualmente, también se formula recurso de apelación por la representación procesal de D. Lucas por infracción del artículo 394 de la LEC, por la no imposición de las costas de la demanda reconvencional a pesar de la estimación íntegra de la demanda. Por su parte, la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A. UNIPERSONAL impugna la sentencia por considerar la existencia de un error en la valoración de la prueba, insistiendo en la no condición de consumidores y usuarios

SEGUNDO.- Respecto a la valoración de la prueba, como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre el carácter de consumidor

Una vez centrados el objeto de debate, en primer lugar vamos a analizar la cuestión de la condición de consumidor de los prestatarios, pues dicho presupuesto es básico y esencial para que una cláusula pueda ser considera abusiva. Sobre la condición de consumidor de los ejecutados, se pronuncia la resolución de instancia en el siguiente sentido : "La parte demandada basa su defensa en que no puede ser de aplicación esta protección especial que otorga la ley para los actores reconvencionales, por cuanto éstos no tienen la condición de consumidores. Sin embargo, ninguna prueba practicó en tal sentido, ya que el hecho de que los actores puedan ejercer una actividad comercial, que es lo único que se da por probado en la presente litis, no implica necesariamente que no puedan actuar como consumidores en otros ámbitos de la vida, como puede ser la adquisición de una vivienda, en la que se ha acreditado documentalmente incluso que han estado empadronados."

Sobre la condición de consumidor, debemos recordar que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores -añade el apartado segundo- a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial." Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria" Ejemplo de ello es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de marzo de 2017: "por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal. En el mismo sentido, la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 afirma que se trata de una cuestión de hecho, que constituye presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, la cual no sólo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria". E idéntico criterio adoptan las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 5 de mayo de 2015, la de Audiencia Provincial de Albacete de 20- 2-2019 y muchas otras.

En el presente caso debemos tener en cuenta que la existencia de claúsulas abusivas es introducido por los demandados reconvinientes a través de demanda reconvencional, por lo que a prueba del carácter de consumidor incumbe a quien la invoca, y como se señalaba en la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2019 , debe partirse de la base de que solo ante una insuficiencia probatoria es posible acudir a las reglas de la carga de la prueba del art. 217 de la L.E.C , ya que lo relativo a la condición de consumidor, forma parte de los hechos constitutivos de la pretensión del actor; el es quien introduce este hecho y quien lo usa como argumento para justificar la procedencia de una sentencia estimatoria.

En este caso debemos tener en cuenta que los demandados reconvenientes a través de sendas demandas reconvencionales se han limitado a alegar el carácter de consumidor y que no han aportado documentación alguna sobre el destino de los diversos préstamos, más allá del oficio remitido al Ayuntamiento de Escañuela o la averiguación del certificado de empadronamiento del demandado, que consta dado de alta en el edificio hipotecario en el año 2013.

En concreto, vamos a analizar los distintos préstamos hipotecarios para analizar el destino de cada uno de aquellos.

Así, en primer lugar nos encontramos con un primer préstamo hipotecario de fecha 2 de diciembre de 1998. Significar que los demandados no alegan nada sobre el destino de este préstamo, aunque con ocasión del escrito de oposición a la impugnación viene a indicar la Sra. Leocadia que era para la adquisición de su vivienda habitual. Por su parte, la entidad bancaria señala que el destino del mismo fue para la construcción de un edificio en autopromoción, con declaración de obra nueva iniciada efectuada por escritura pública de esa misma fecha (DOCUMENTO NÚM. 2 de la contestación a la reconvención). Efectivamente puede comprobarse, de la referida escritura pública que el referido edificio consta de un local con superficie de 97,59 m2 y con acceso por puerta propia e independiente a la calle primera e indican que dicho local constituye posteriormente el domicilio social de la entidad "Jerónimo el Obrero, S.L", sociedad que fue constituida en virtud de escritura pública de 27 de septiembre de 2005 y cuyo objeto social es la construcción de inmuebles, por lo que refiere la entidad bancaria que dicho préstamo tuvo como destino la edificación de su sede empresarial, sin perjuicio de que en la planta primera del edificio se construyera una vivienda. Por ende, implícitamente se reconoce por parte de la entidad bancaria que dicho préstamo también tuvo como destino la construcción de una vivienda y de hecho dicha vivienda constituye la vivienda habitual de los demandados, como así consta en la consulta de averiguación domiciliaria. Por lo tanto, nos encontramos con un contrato con destino mixto o doble finalidad.

La problemática de los contratos mixtos o con doble finalidad fue abordada por la STS 224/2017, de 5 de abril (reiterada por la sentencia 26/2022, de 18 de enero), que, ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, consideró adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en el citado considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, que además coincide con la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01, Gruber) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ("insignificante en el contexto global de la operación de que se trate", en palabras textuales de la sentencia).

En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidora a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad , de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Posteriormente, la ya citada STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16, Schrems, ha reiterado la doctrina de la sentencia del caso Gruber, al decir:

"32. Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01, EU:C:2005:32, apartado 39)".

Así, en el presente caso, de la escritura pública de declaración de obra nueva se desprende que el inmueble sobre el que se constituye la hipoteca tiene una superficie de 584 metros cuadrados, mientras que el local consta de tan solo 97 metros cuadrados, ello unido al hecho de que en el año 1998 cuando se constituye el préstamo hipotecario aún no estaba constituida la sociedad empresarial y que no se acredita la condición de empresarios de los demandados hasta el año 2002, pues únicamente se aportan líneas de crédito a partir de dicha fecha, podemos determinar que el primer préstamo hipotecario tenía como destino principal la construcción de una vivienda, esto es, consumo privado, por lo que en dicha operación los demandados ostentaban el carácter de consumidor. Ello se corrobora igualmente a través del documento nº 3 del escrito de contestación a la reconvención, que se trata de un informe del riesgo en el que se hace indicar en el apartado relativo a "posiciones actuales con la entidad", en la que se recogen las operaciones concertadas con la entidad bancaria, que "también tenía la hipoteca de su casa por importe de 60.101,12 euros", importe que justo coincide con el del primer préstamo hipotecario, por lo que en dicho documento aportado por la propia entidad se reconoce que el destino del préstamo era para la construcción de su propia casa.

Ahora bien, respecto el préstamo por importe de 168.000,00€, de fecha 28/12/2005 sí que puede afirmarse que el destino del mismo tuvo un carácter empresarial.

En este sentido, los demandados reconvinientes no aportaron prueba alguna para acreditar el destino del préstamo, y la entidad bancaria afirma y acredita a través de la documental obrante en autos que el destino del mismo fue una finca sita en Villafranca (Córdoba), donde radica una nueva plantación de olivos y la urbanización, promoción y construcción de un complejo rural. Así, se aporta como documento nº 3 del escrito de contestación a la reconvención el informe de riesgos en el que se hace constar el carácter de empresarios de los prestatarios y respecto al destino de la operación se recoge que el cliente tiene pensado plantar otras 300 olivas y que tiene pensado, dado que su actividad es la construcción, construir paulativamente casas rurales para irlas vendiendo. Importante resaltar que en el momento de la formalización de dicho préstamo hipotecario ya se había constituido la sociedad "Jerónimo el Obrero, S.L" en la que aparecen como socios únicos de la participaciones de dicha sociedad precisamente los demandados y como administrador único de la misma el Sr. Lucas y que dicha sociedad precisamente tenía como objeto social la construcción de viviendas. Y ello se corrobora igualmente a través del documento nº 6 que es el contrato celebrado el 01/09/2015 por el codemandado, a través de la entidad Jerónimo el Obrero, para la ejecución de obras de ampliación de Residencia de Ancianos "El Yate", en Alcolea, Córdoba.

Por ello, con dicha documentación aportada por la propia entidad bancaria y ante la ausencia de medios de prueba aportados por los demandados reconvinientes para acreditar el destino de esta segunda operación bancaria, debemos concluir que en esta operación no ostentan el carácter de consumidores pues el destino del préstamo tuvo una finalidad empresarial.

Por último, por lo que se refiere al tercer préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 12/03/2008 la entidad bancaria, ante el nuevo silencio de los demandados reconvinientes sobre el destino de la operación, señala que el destino de los fondos es para la refinanciación y cancelación de varias operaciones anteriores de crédito anteriores de la empresa de los demandados. En efecto, a través del documento nº 11 que se aporta con el escrito de contestación a la reconvención se advierte que el dinero se destina principalmente a la cancelación de la cuenta de préstamo nº NUM000 así como también de forma residual a otros préstamos personales. Igualmente se acredita a través del documento nº 10 que dicha cuenta de préstamo constituye una póliza de préstamo mercantil y que precisamente es concertada por parte de la mercantil Jerónimo El Obrero, S.L, actuando el demandado en calidad de administrador único de la referida sociedad. Por lo que de igual modo, podemos afirmar que en dicha operación los demandados reconvinientes no ostentan el carácter de consumidor, pues el destino del mismo tuvo un carácter empresarial.

Por todo ello, al ostentar DON Lucas y DÑA. Leocadia el carácter de consumidor únicamente en el primer contrato de préstamo hipotecario, solo ha lugar a decretar la nulidad de la cláusula suelo así como la cláusula sobre intereses de demora contenidas en la escritura pública de fecha 2 de diciembre de 1998, pero no en relación a las dos escrituras públicas posteriores, de fechas 28/12/2005 y de 12/03/2008, pues en dichas operaciones no intervinieron como consumidores, respondiendo las mismas a una finalidad empresarial.

Por todo ello, ha lugar a estimar parcialmente la apelación interpuesta por la entidad bancaria vía escrito de impugnación.

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por parte de la representación procesa de Dª Leocadia relativa a la incongruencia omisiva de la cláusula de redondeo al alza contenida en la escritura de préstamo NUMERO MIL CIENTO VEINTE de fecha 2/12/1998, así como en la escritura de préstamo NUMERO MIL CINCUENTA Y SIETE de fecha 28/12/2005, y en la escritura de préstamo NUMERO DOSCIENTOS CINCO de fecha 12/03/2008, debemos tener en cuenta que dicha incongruencia omisiva no ha sido denunciada en primera instancia ni se ha solicitado complemento de la resolución al amparo del artículo 215 de la LEC. Sin embargo, teniendo en cuenta que en relación al primer préstamo hipotecario nos encontramos en presencia de prestatarios que ostentan la condición de consumidores y usuarios, dicha cláusula sobre redondeo debe entrar a ser examinada por parte de este Tribunal.

Así, se acudimos a la escritura pública de fecha 2/12/1998 acompañada como documento nº 4 del escrito de demanda, ésta aparece redactada en los siguientes términos: " a cada uno de los sucesivos periodos de interés, se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia 1,25 puntos, redondeando al alza dicho tipo al más cercano cuarto de punto; el tipo resultante se devengará, liquidará y pagará con la periodicidad establecida en la cláusula tercera."

Por ello, en este caso puede comprobarse que se produce el redondeo únicamente al alza y no también a la baja, lo que es determinante para decretar su abusividad, pues produce un claro perjuicio al consumidor. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Córdoba en resolución de fecha trece de septiembre de dos mil veintiuno dictada en el Roj: SAP CO 964/2021 - ECLI:ES:APCO:2021:964, que se pronunciaba sobre la cuestión en los siguientes términos: "resultando indiscutida la aplicación al supuesto examinado de la normativa protectora existente en materia de consumidores y usuarios, y encontrándonos ante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria -al no constar prueba alguna de la negociación individual de las mismas, (deber probatorio que incumbe al banco), tratándose de una cláusula de naturaleza principal o esencial (de las referidas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13), al ser el interés remuneratorio el precio del contrato de préstamo (Las cláusulas que se refieran al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( STS 367/2.017, de 8 de junio), cierto es que la sentencia de primera instancia, para declarar la nulidad de la cláusula aplica sin más la doctrina fijada por el TS en la materia relativa a cláusulas de redondeo al alza (cláusula predispuesta que en contra de las exigencias de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en cuanto queda reforzada la prestación de la entidad prestamista mediante la percepción de ingresos sin contraprestación mientras que, por el contrario, se debilita la posición del consumidor obligado a pagar un exceso sin recibir nada a cambio - STS 70/2.015 de 11 de febrero y 75/2.011 de 2 de marzo).

Acierta el apelante al afirmar que la mencionada doctrina jurisprudencial no resulta aplicable a la cláusula examinada, toda vez que de su lectura resulta que no nos encontramos ante una cláusula de redondeo "al alza", sino que la previsión del redondeo al múltiplo más cercano, contempla la posibilidad tanto al alza como a la baja del redondeo, en función de la proximidad del tipo resultante al octavo de punto porcentual más cercano, por lo que entendiendo este Tribunal que en el caso de autos, no concurre una situación de desequilibrio entre las partes contratantes, no procede declarar nula la cláusula. En el mismo sentido se han pronunciado las sentencia de la AP de Barcelona (Sección 15) de 29.03.2.017 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense (Sección 1), de fecha 30.09.2.020."

Sin embargo, en el caso de autos sí resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial toda vez que no prevé un redondeo al múltiple más cercano, sino únicamente un redondeo al alza, por lo que causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y por ende, determina su abusividad. Por ello ha lugar a estimar la nulidad de esta cláusula y en consecuencia debe condenarse a la entidad bancaria a hacer el recálculo sin aplicación de dicha cláusula, pero únicamente respecto al primer contrato de préstamo hipotecario, pues en los restantes préstamos, tal y como hemos concluido, no ostenta el carácter de consumidor los prestatarios y en por ende, faltando este presupuesto básico y esencial no puede decretarse la nulidad y abusividad de las cláusulas insertas en las escrituras públicas de fecha 28/12/2005 y de 12/03/2008.

Por todo ello, debe estimarse parcialmente la apelación interpuesta por parte de la Sra. Leocadia.

QUINTO.- Por último, por lo que se refiere a las costas de primera instancia, que constituye motivo de apelación por parte de la representación procesal de D. Lucas, también procede la revocación de dicho pronunciamiento. Así, respecto a las costas de la demanda principal, al haber sido satisfechas plenamente las pretensiones de la entidad bancaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC que establece el criterio del vencimiento, las costas deben imponerse a los demandados. Por lo que se refiere a las costas de la reconvención, al tratarse de una estimación parcial de la demanda pues a través de la apelación se ha negado el carácter de consumidor de los demandados en relación a los dos últimas operaciones de préstamo hipotecario, y al haber lugar a decretar la nulidad únicamente de la cláusula suelo, de intereses de demora y cláusula de redondeo contenida en la escritura pública de fecha 2 de diciembre de 1998, nos encontramos ante una estimación parcial de la reconvención, por lo que no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, y ello atendiendo a la regla general del artículo 394 de la LEC, sin necesidad de acudir a la excepcionalidad de las costas por la existencia de dudas de hecho o de derecho. Por ello, ha lugar a desestimar la apelación interpuesta por parte de D. Lucas.

SEXTO-. Dada la estimación parcial del recurso de apelación presentado por la apelante Sra. Leocadia no ha lugar a imponerle las costas de esta alzada, conforme al artículo 398 de la LEC y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por parte del Sr. Lucas procede imponerles las costas de su recurso en esta alzada y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ).

Dada la estimación parcial de la apelación interpuesta por la representación procesal de la entidad bancaria, no ha lugar a la imposición de las costas devengadas y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.