Sentencia Civil Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 100/2012 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00155/2013

Rollo civil nº 100/12 S290713.11S

Ordinario nº 891/10 de Huesca 1

Sentencia Apelación Civil Número 155

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veintinueve de julio de dos mil trece.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 891/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huesca, promovidos por Antonio Puyuelo , S.L., dirigida por la Letrada doña Ana Capuz Huerva y representada por la Procuradora doña Esther del Amo Lacambra, contra Banco Español de Crédito , S.A., como demandado, defendido por el Letrado don Javier Gil Sanz y representado por la Procuradora doña Marta Pardo Ibor. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 100 del año 2012, e interpuesto por el demandado Banco Español de Crédito , S.A. Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO : El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 31 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Antonio Puyuelo SL asistida por la Letrada Sra. Capuz contra el Banco Español de Crédito SA representada por la Procuradora Sra. Pardo y asistida por el Letrado Sr. Gilsanz en consecuencia declaro la nulidad del Contrato de Permuta Financiera suscrito en fecha de 14 de enero de 2008 y como consecuencia de tal declaración de nulidad, la obligación de las partes de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones, en cualquier concepto, hayan recibido o satisfecho en base a tal contrato, que a fecha de esta demanda ascienden a la cantidad de 9.799,49 euros sin perjuicio de las liquidaciones que se practiquen durante este procedimiento mas intereses legales así como al pago de las costas'.



TERCERO : Contra la anterior sentencia, el demandado Banco Español de Crédito , S.A. dedujo recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la apelante por 20 días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que se desestimen completamente las pretensiones ejercitadas por Antonio Puyuelo , S.L., anule la recurrida con expresa condena en costas a la parte contraria. A continuación, el juzgado dio traslado al demandante Antonio Puyuelo , S.L. para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazo a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 100/12. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el día veintinueve de julio para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Normativa aplicable. Considera el Banco apelante 'totalmente erróneo que a la firma del contrato de permuta financiera (14 de enero de 2008), la normativa MIFID era de obligado complimiento, olvidando lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre '.

2. Es cierto que la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley señala que, 'las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley'. Pero también que la Disposición final sexta indica, 'la presente Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»'.

3. La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, modificación que entró en vigor el 21 de diciembre, declara en el art. 2 que quedan comprendidos en su ámbito de aplicación, entre otros, apartado 2 , los 'contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'.

4. Y en el art. 79, modificado precisamente por la Ley 47/2007 , dispone que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes , cuidando de tales intereses como si fueran propios , y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

5. El art. 79 bis, introducido por Ley 47/2007 , impone a las entidades que presten servicios de inversión unas obligaciones de información entre las que cabe destacar la que han de facilitar a 'los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible , información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión ; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa '.

6. Pero, aun en el caso de que no se considerase aplicable, el art. 2 antes de la reforma decía textualmente, 'también quedarán comprendidos dentro de su ámbito los siguientes instrumentos financieros: b) Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera , siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés , [?]'. Y en el art. 79 disponía que '[?] las entidades de crédito [?] deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes , sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios '. Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios , derogado por Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, por el que 'se desarrollan las previsiones que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, contiene en sus artículos 38 , 44 , 78 y 86 ', según dice textualmente el preámbulo de ese Real Decreto 629/1993, establecía en su artículo 14 que 'los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada , el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda'.



SEGUNDO .- 1. De acuerdo con esta normativa el Banco tiene que actuar con diligencia y transparencia, cuidando de los intereses de sus clientes. Y esto significa ofrecer un producto adecuado a sus intereses, con la suficiente información para comprender el funcionamiento del mismo, de modo que pueda tomar decisiones sobre la contratación con conocimiento de causa. Sobre la carga de la prueba, es obvio que le corresponde al Banco acreditar que adecuó su conducta a estas exigencias (deberá atenerse, decía el art. 79 antes de la reforma, y tras la reforma deberán comportarse).

2. Según el informe del Banco de España, el contrato suscrito no es adecuado 'como cobertura del riesgo de interés del préstamo objeto de la reclamación', por lo que el ofrecimiento por parte de la entidad 'debe ser considerado contrario a las buenas practicas bancarias', y concluye que la entidad no se ha ajustado a los principios de claridad y transparencia que exigen las buenas practicas bancarias en la información respecto de la liquidación como consecuencia de la cancelación anticipada - folios 131 y 132-.

3. La información facilitada en relación con la contratación no fue la adecuada, pues el demandante lo consideró un seguro. Así lo dice en su queja al Servicio de Atención al cliente, 'me recomendaron que contratase un seguro que me protegía ante las subidas de tipos de interés', 'solicite en octubre la cancelación de dicho seguro' -folios 126 y 127-. Y esta percepción del producto financiero como un seguro la confirmó el antiguo contable de la empresa demandante que declaró en calidad de testigo.

4. Esta equivocada apreciación es fruto de una deficiente información que difícilmente puede suplirse con la lectura de los documentos contractuales, debido a la farragosa redacción del contrato, a las remisiones constantes de un precepto a otro y al empleo de conceptos financieros o palabras extranjeras o de uso desconocido. Son ejemplo de estas clausulas oscuras la que describe la referencia del tipo variable I y II: 'el euribor 3 meses fijado al inicio de cada periodo de cálculo, que es el tipo de interés actualmente publicado en la pagina de Reuters EURIBOR01 dos Días Hábiles anteriores al primer día del Período de Calculo relevante'. La explicación que se ofrece no contribuye precisamente a aclarar el contenido de esta clausula. Otro ejemplo de oscuridad es el empleo de términos como 'días de liquidación TARGET'.

5. En definitiva, después de examinar la prueba practicada y el visionado de la grabación del juicio, podemos concluir con la sentencia que la demandada no informó debidamente al actor del riesgo que asumía con la firma del contrato, no hicieron simulaciones, 'simulaciones exactamente no, algunas anotaciones debimos hacer' dijo el empleado del Banco; y el banco demandado estaba obligado a proporcionar una información precisa sobre el alcance de la operación financiera.

4. En cuanto a la información recibida, hemos de destacar la condición de cliente minorista del demandante (como ya mantuvimos en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2012 con relación a un empresario autónomo que había firmado un contrato swap ), del que se desconoce que tenga los conocimientos financieros necesarios para comprender el pleno significado de todas las obligaciones y el riesgo que comporta un contrato como el aquí formalizado.

5. Concretamente, a tenor de lo declarado por el director de la sucursal bancaria, la demandada no realizó un test de idoneidad o de adecuación del producto a las características económicas o financieras del actor, el cual, con arreglo a lo anticipado, no consta que cuente con asesoría financiera de ninguna clase ajena al propio banco, como ya destacamos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2012 y enotras posteriores como la de 15 de noviembre de 2012 , en un caso relativo a un contrato swap . El banco tampoco hizo simulaciones de escenarios desfavorables para el cliente a fin de que esta parte pudiera valorar la situación a lo que se estaba exponiendo, según lo que ya hemos argumentado en casos similares.

6. Por todo ello procede la desestimación del recurso, sin que debamos modificar la condena en costas. En cuanto a la apreciación de la excepción al principio objetivo del vencimiento dispuesto en el art. 394.1 LEC , de acuerdo con nuestros precedentes, hemos de partir de la base de que siempre habrá ciertas dudas o incertidumbre sobre los hechos o el derecho a aplicar, por que, de no ser así, la conducta del que iniciara un pleito cuando no hubiera dudas de ningún género sería, desde el punto de vista extraprocesal, temeraria. Por eso el precepto utiliza la expresión serias dudas , en el sentido de grave, importante, de consideración, de acuerdo con una de las acepciones del Diccionario de la Real Academia , calificación que no merecen los hechos litigiosos y menos aún el derecho aplicable.



TERCERO .- Al desestimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del art. 394 LEC , al que remite el art. 398. Asimismo disponemos la pérdida del depósito formalizado para recurrir.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Español de Crédito , S.A. contra la sentencia indicada, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos al citado apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Asimismo disponemos la pérdida del depósito formalizado para recurrir Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario, para hacer constar que la anterior sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe