Sentencia Civil 40/2023 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 4/2021 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- La parte recurrente , actores, mantienen la estimación de la acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos consecuencia del incumplimiento por Bankinter de sus obligaciones en la comercialización del Bono Estructurado Azores suscrito a data de 8 de abril de 2008.

La parte demandada, Bankinter SA, apelada, entiende que tal acción fue correctamente desestimada , ya que los actores reciben la información pertinente y manifiestan su consentimiento a la inversión.

La parte recurrente, Bankinter SA, pretende se deje sin efecto la estimación de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, en relación al Bono Telefónica 16, ya que los actores habían recibido la información suficiente para emitir un consentimiento no viciado.

La parte apelada, los actores, consideran que existió error y vicio de consentimiento, al ser inversores minoristas, y desconocer que se podrían producir pérdidas, no habiendo sido debidamente informados.

SEGUNDO.- De la jurisprudencia aplicable.

La STS nº 398/2015 , que establece:" 7. Normativa aplicable . En atención al momento en que se firmó la orden de adquisición del bono fortaleza, el 15 de febrero de 2008, y a la fundamentación de la Audiencia que distingue según estuviera o no en vigor el art. 79 bis LM , que incorpora la normativa MiFID, debemos determinar en primer lugar la normativa aplicable.

El 15 de febrero de 2008, " las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes " del art. 19 de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), denominada MiFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Todavía no había entrado en vigor el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, pues, aunque data del mismo día 15 de febrero de 2008, no fue publicado en el BOE hasta el día siguiente.

Según la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre: "(l ) as entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley ".

En la Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , interpretamos esta disposición transitoria en relación con los deberes de información previstos en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, en el siguiente sentido:

"Es obvio que la reforma operada por la Ley 47/2007 exigía una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan servicios de inversión, así como de sus programas de actividades, para lo cual se concedía el plazo de seis meses, con los efectos administrativos correspondientes. Esto afectaba esencialmente al cumplimiento de los nuevos requisitos de organización interna de las entidades, y a las obligaciones establecidas en los arts. 79 bis (información), 79 ter (Registro de contratos), 79 sexies (gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de operaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores), sólo en la medida en que requirieran una modificación de los programas de actuación.

"De modo que el periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional [...].

"[...] al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión."

Esta doctrina trasladada a la materialidad de recabar los test de conveniencia o idoneidad, se traduce en que la entidad que prestaba estos servicios de inversión debía cumplir con los deberes inherentes a la realización de estos test.

En el caso del test de idoneidad, debía haberse cerciorado de que la inversión recomendada se adecuaba al perfil inversor del cliente, lo que exigía previamente dejar constancia de él.

8. Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test de conveniencia e idoneidad . En la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , condensamos la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e idoneidad. Por lo que respecta a los test de conveniencia e idoneidad, declaramos que: "sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia , regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero .

ii) En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad , regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero ."

En atención a lo que es objeto de controversia en este caso, que guarda relación con el incumplimiento de los deberes inherentes a la prestación de servicios de asesoramiento financiero, conviene transcribir la literalidad del art. 79 bis. 6 LMV ( test de idoneidad ), vigente en el momento de la suscripción de la orden de adquisición:

"Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente."

De este modo, el art. 79 bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, " con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan" , sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, " no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ".

9. Estimación de los dos motivos de casación . A la vista de lo acreditado en la instancia, en que se admite que Bankinter llevó a cabo una labor de asesoramiento, respecto de la adquisición del bono fortaleza por parte de la demandante, en atención a la forma en que fue ofrecido, conforme a la doctrina contenida en la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), recaía sobre la demandada el deber de recabar el test de idoneidad.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Fue admitido por la demandada, y de ello dejaron constancia las sentencias dictadas en la instancia, que la demandante adquirió el producto bajo la recomendación, y por tanto, dentro de la labor de asesoramiento financiero de Bankinter, en cuanto cliente de banca privada.

10. También consta acreditado en la instancia que la entidad demandada no recabó el test de idoneidad, ni elaboró el perfil inversor de la demandante, con vistas a justificar que la recomendación de inversión realizada (bono Fortaleza) fuera la que más les convenía. Se trata del incumplimiento del estándar mínimo de diligencia y lealtad en la prestación del servicio de asesoramiento financiero.

A estos efectos, debemos entender que resulta irrelevante que en la orden de adquisición apareciera la siguiente mención: "el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor". Se trata de una mención genérica, que no elude el deber del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias. Tal y como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber probado que con carácter previo a la contratación del bono fortaleza por su cliente, había elaborado su perfil inversor, en concreto sus conocimientos y experiencia, así como su situación financiera y sus objetivos de inversión. Para a continuación, justificar que la recomendación practicada, en este caso, la adquisición del bono fortaleza, se adecuaba a este perfil. Esta exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la orden de adquisición, que contiene la reseñada mención genérica a la labor de asesoramiento realizada por el banco.

En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del "estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, podía ejercitarse una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del Bono Fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

La STS nº 615/2017, que establece:" De lo expuesto en la detallada sentencia recurrida se pueden extraer los siguiente elementos:

1. Entre el comprador y el agente de la vendedora (correduría de valores) del bono estructurado, existía amistad.

2. El comprador es ingeniero técnico y el vendedor tiene una formación profesional de grado 2.

3. El comprador solo tenía experiencia bursátil en compra de acciones y fondos de renta fija.

4. No se practicó test de idoneidad ni tampoco de conveniencia.

5. El vendedor declaró que "cree que le dijo que era sin capital garantizado".

6. Se trata de un producto complejo. El Sr. Sebastián carecía de conocimientos financieros específicos en productos complejos.

En el folleto informativo que se facilitó con anterioridad al comprador constaba "sin el capital garantizado"; "Bono Azores es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas".

Por el contrario en la orden de compra (contrato), se desarrolla un esfuerzo informativo altamente diligente y sensiblemente superior al mostrado en el folleto informativo.

En la orden de compra (contrato) consta lo siguiente:

a) "...podría perder hasta el 100% del importe nominal de la inversión" (consta en negrita y subrayado).

b) "Aviso importante sobre el riesgo de la operación...El cliente manifiesta que es consciente de que en ciertas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de la inversión, siempre dependiendo de la fijación del precio inicial y final de los subyacentes" (consta en negrita y mayúsculas).

Puesta en relación la información del folleto precontractual y la orden de compra (contrato) se aprecia una manifiesta asimetría informativa, pues mientras en el primero se menciona la existencia de pérdidas, riesgo y la ausencia de capital garantizado; en la segunda (contrato) con letra llamativa y resaltada se menciona la posibilidad de perder el 100% del capital de la inversión.

En la sentencia recurrida se efectúa la integración interpretativa de ambos documentos para concluir que el comprador gozó de información suficiente, olvidando que la naturaleza de ambos documentos es notoriamente diferente, dado que el esfuerzo informativo que la vendedora hace en la orden de compra (contrato) también debió hacerlo en el folleto informativo entregado antes del contrato, pues la antelación con que se entrega el folleto es la que permite un estudio pormenorizado de la operación, el cual no puede efectuarse cuando se entrega el contrato, dado que su lectura es inmediata a la firma, es decir, no se cuenta con la posibilidad de reflexión.

Esta sala ha declarado en sentencia 102/2016, de 25 de febrero , que:

"En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

"Sobre este particular, las sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes". El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación". Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

"La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente".

Sobre la necesidad de diligencia informativa por parte del vendedor del producto financiero complejo establece la sentencia 53/2016, de 1 de febrero , que:

"Además, como ya aclaramos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , "la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. El deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de confirmación del swap. Ya hemos recordado en otras ocasiones que "(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas" ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )".

En cuanto a la repercusión de la ausencia de test de idoneidad o de conveniencia establece la sentencia 235/2016, de 8 de abril , que:

"Aquí ni siquiera se realizó un test de conveniencia, ni tampoco un test de idoneidad, por lo que difícilmente puede afirmarse que el producto era adecuado al perfil del cliente. En suma, parafraseando nuevamente la citada sentencia (840/2013 de 20 de enero ), "[l]a omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo". De manera tal que con tan relevantes omisiones, la entidad financiera incumplió su función de prospección del perfil del contratante para evaluar la adecuación del producto financiero a sus condiciones personales y económicas".

En conclusión, la ausencia de test previos que determinaran la idoneidad o conveniencia de que un inversor minorista contratara un producto complejo, unido a la falta de experiencia previa del inversor en productos de dicha naturaleza, junto con la complejidad de un producto como el bono estructurado, añadido a que la información previa fue insuficiente y la facilitada en la orden de compra no fue suministrada con la suficiente antelación, nos lleva a determinar la existencia de error excusable por parte del comprador del producto, lo que conlleva la nulidad el contrato, conforme a los arts. 1265 y 1266 del C. Civil , lo que provoca la estimación del recurso de casación, y asumiendo la instancia, confirmamos la sentencia de 16 de abril de 2014, del juzgado de primera instancia n.º 1 de Bergara, Procedimiento ordinario 234/2013."

TERCERO.- Así , en cuanto al recurso interpuesto por los actores, estamos ante un contrato complejo, de difícil comprensión, que no puede compararse con los otros productos que tenía contratados la parte actora, quien con Bankinter tenía un elemento bancario garantizado, no consta el perfil cualificado, ni por estudios ni por experiencia financiera del cliente, tampoco resulta acreditado que la entidad bancaria haya proporcionado información diligente al cliente sobre el alcance de las consecuencias económicas que debería soportar, existiendo una disimilitud entre el informe y la orden de compra, que atendiendo a los distintos momentos de entrega, previo a la firma el primero y el segundo en el momento de la propia firma, debiendo señalar que no corresponde a los clientes bancarios, como ha tenido ocasión de señalar esta Audiencia en la sentencia dictada el 27 de enero de 2021 (recurso 906/2019) antes mencionada "buscar por su cuenta asesoramiento técnico curar las correspondientes preguntas, pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, difícilmente pueden tomar constancia de que de concretos datos han de requerir profesional para evaluar el precepto y formar un consentimiento consciente y libre", sentido en el que se pronuncian las Sentencias 769/2014 de 12 de enero, 676/2015 de 30 de noviembre, 690/2016 de 23 de noviembre y 334/2019 de 10 de junio, todas ellas del Tribunal Supremo.

Se admite no haber realizado a los clientes ni test de idoneidad ni de conveniencia, sin que la documentación entregada pueda suponer superar un déficit tan importante, cual es , que ante un cliente minorista , no experto en cuestiones financieras complejas, no se le debía haber ofertado el producto en cuestión.

Por todos los razonamientos expuestos debe entenderse que esa falta de información diligente en que incurrió la entidad bancaria fue la causa de que el cliente no conformara su voluntad adecuadamente, y que se generaran esas liquidaciones negativas, sin que pueda achacarse exclusivamente a la evolución de la fluctuación de las acciones. Por lo tanto no cuestionándose la cuantía en que se determinan los perjuicios, procede desestimar los motivos de apelación que se refieren a la valoración de la concurrencia de los elementos para que prospere la acción ejercitada, debiendo confirmarse íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por la entidad bancaria, Bankinter S.A, en el que se solicita revocar la estimación de la acción de anulabilidad acogida por la sentencia respecto del bono telefónica 16, no podemos acoger la alegada incorrecta valoración de la prueba documental aportada, puesto que las resoluciones citadas del TS , enlazan la suficiencia de la misma, de la ficha comercial entregada previamente y de la orden de compra simultánea a la firma , con los supuestos de que el comprador o suscriptor tenga conocimientos técnicos financieros, cosa que en el presente supuesto no se dan. Tampoco observamos error en la valoración de la prueba personal practicada, ya que , no es irracional la valoración del testimonio de un trabajador de la propia recurrente , atendiendo a tal condición y ponerlo en consonancia con la declaración de la parte, obteniendo el resultado estimatorio pese a la admisión de haber recibido el folleto informativo y haberle realizado gráfico explicativo, pero desconociendo que el producto vendido podía generarle pérdidas y en que situaciones.

QUINTO .- Al estimarse el recurso interpuesto por los actores debemos omitir toda declaración sobre el pago de las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Debemos imponer las costas de la instancia a la demandada, al no existir dudas de hecho o de derecho que vengan a modular el principio del vencimiento objetivo. En cuanto al recurso interpuesto por Bankinter S.A, al ser desestimatorio , debemos imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al no apreciar serias dudas de hecho ni de derecho más allá de las que son inherentes a todo litigio ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). disponer la devolución del depósito formalizado para recurrir en el primer recurso y a la pérdida del mismo en el segundo. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,