PRIMERO.-Resumen de antecedentes.-
Por la representación procesal de DON Mateo, se presentó demanda de juicio ordinario frente a la entidad IBERCAJA BANCO SA (antigua Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón), en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dicte sentencia por la que estimando la demanda: 1.Se DECLARE la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la CLAUSULA SUELO contenida en las escrituras de préstamos hipotecarios suscritas con el actor, que establece un límite mínimo al tipo de interés variable ("cláusula suelo"). 2. Se CONDENE a la demandada a eliminar de los contratos de préstamo hipotecario suscrito con el demandante la precitada cláusula suelo contenida en la estipulación relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable. 3. Se CONDENE a la demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo, con los intereses legales, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar a los demandantes todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses como consecuencia de la aplicación del límite del 3,75% ("cláusula suelo") al tipo de interés variable, en lugar del estricto diferencial pactado, resultando su cuantía la diferencia existente entre ambos. 4. Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la cláusula suelo, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ("cláusula suelo"), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con los demandantes contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizando, más el interés legal desde el inicio del préstamo. 5. Y se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.
Admitida a trámite la demanda y emplazada la entidad demandada, se presentó escrito de demanda alegando como motivo de oposición la excepción procesal de litispendencia, alegando que la demanda que da lugar a los presentes autos está integrada en la macrodemanda que interpuso ADICAE frente a más de 40 entidades bancarias, entre las que se encuentra la demandada, y que dio lugar a los autos de procedimiento ordinario 471/20210 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, cuya sentencia ha sido apelada por ADICAE estimándose íntegramente el recurso de la misma por la SAP de Madrid, sección 28, en sentencia de 23 de noviembre de 2018, formulándose recurso de casación pendiente de resolución, lo que fue comunicado al demandante. Solicitaba el dictado de auto de sobreseimiento por concurrencia de la excepción con condena en costas de la parte actora.
Celebrada la audiencia previa se admitió la prueba documental y el interrogatorio de parte, y practicada, por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia aceptando la excepción procesal de litispendencia, y acordando el archivo del procedimiento sin entrar en el fondo del asunto, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. Señala la sentencia recurrida que el Sr. Mateo manifestó en el acto del juicio que presentó la demanda de ADICAE a nivel colectivo en el que reclamaba la eliminación de la cláusula suelo y la devolución de cantidades, encontrándose a día de hoy pendiente de resolución en el Tribunal Supremo. La declaración del Sr. Mateo viene a corroborar lo indicado por la parte demandada acreditado con su documento nº 2 de la contestación a la demanda, en cuya página 15 aparece el hoy actor como demandante de la nulidad de la cláusula suelo contenida tanto en la escritura de compraventa con subrogación de 14 de mayo de 2009 como en la escritura de novación de 19 de junio de 2009. Considera por ello que existe pendiente otro procedimiento, todavía no se tiene constancia de la decisión del Tribunal Supremo, en el que las partes son las mismas, el Sr. Mateo y la entidad demandada, y el objeto del procedimiento es el mismo, nulidad y consecuencias de la cláusula suelo contenida tanto en la escritura de compraventa con subrogación de 14 de mayo de 2009 como en la escritura de novación de 19 de junio de 2009, y en razón a ello considera que concurre la excepción procesal de litispendencia lo que implica el archivo del procedimiento sin entrar a conocer del fondo del asunto.
Contra la anterior resolución se alza la parte demandante por infracción del artículo 410 y ss en relación con el 421 de la lec, y de la jurisprudencia que lo desarrolla por indebida aplicación. Se alega que la demanda fue turnada al Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, siendo admitida a trámite y acordando emplazar a las demandadas, y que dentro del procedimiento se requirió a ADICAE para que manifestara si estaba ejercitando las acciones individuales de nulidad del art. 8 de la LCGC", al advertirse la existencia de confusión acerca de si con la demanda se habían ejercitado acciones de nulidad al amparo del art. 8 de la LCGC o si, por el contrario, los adherentes que suscribieron la demanda junto con ADICAE (así como sus sucesivas ampliaciones) intervienen en el procedimiento con base en el art. 13.1 párrafo 2º de la LEC , y el citado requerimiento fue cumplimentado por ADICAE por escrito de 4 de marzo de 2015 en el que se precisaba que en la demanda no se estaban ejercitando las acciones individuales de nulidad del art. 8 LCGC. Señala asimismo que la Sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de lo mercantil nº 11 en el procedimiento 471/2010, se mantiene la existencia de la acción colectiva y no individuales, llegando a tal conclusión al analizar el suplico de la demanda, donde los adherentes no efectúan una petición individualizada de declaración de nulidad de su cláusula suelo. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 12 de noviembre de 2018, se vuelve a dejar claro que no se están ejercitando acciones individuales. En razón a lo anterior considera, en síntesis: No hay identidad subjetiva porque no estamos ante los mismos demandantes. En el procedimiento anterior el demandante es ADICAE y en éste mi representado (el pleito presentado por ADICAE se refería a una acción colectiva y no a la suma de acciones individuales de sus asociados, en la que sus asociados no demandan, ni son parte procesal al intervenir como adheridos simples); no hay identidad objetiva, que exige, en principio, perfecta igualdad de objeto sobre el que se discute en ambos procedimientos, es decir, coincidencia en lo que constituye esencia u objeto del procedimiento. Uno es un procedimiento colectivo y el otro uno individual; no es la misma petición, ADICAE solicita una acción de cesación que afecta a la totalidad de los consumidores contratantes. Dicha acción colectiva no se basa en circunstancias personales de cada uno de los consumidores personados ni, por lo tanto, no se incurre en circunstancias personales concretas, sino que lo pide como grupo, y no atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, mientras que el particular está solicitando una acción de nulidad de su propia clausula suelo, donde concurren circunstancias concretas que nunca van a tenerse en cuenta en el procedimiento colectivo. Solicitaba se dicte resolución en la que se estime íntegramente el recurso, revocando la Sentencia recurrida, acordando estimar la demanda conforme al suplico de la misma e imponiendo a la adversa las costas del presente recurso.
La entidad demandada presentó escrito de oposición al recurso presentado de contrario.
SEGUNDO.-No ofrece duda alguna, atendida la prueba practicada, que el hoy actor está incluido en la demanda formulada por ADICAE, y que tiene la condición de recurrido conforme ha informado el Tribunal Supremo en respuesta al oficio enviado. Por tanto estamos ante un consumidor personado en las actuaciones seguidas ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, sección 28 de la Audiencia Provincial, y actualmente pendiente de resolución del recurso de casación por el Tribunal Supremo. No se aporta sin embargo, en primera instancia, ni la providencia a la que hace referencia la parte recurrida, ni las sentencias hasta el momento recaídas.
No obstante lo anterior, y a los efectos de resolver el recurso, vamos a referirnos a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 22 de noviembre de 2019 en la que se señala ( la negrita es nuestra) que analiza el archivo de la acción individual como consecuencia de la tramitación de la acción colectiva, atendiendo a la naturaleza de orden público de la excepción de litispendencia, y señala: " Cabe significar, no obstante, que esta Sala ha conocido del recurso de apelación del procedimiento ordinario núm. 471/2010 del Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid (Rollo de apelación núm. 764/2016), referente a la acción colectiva entablada por ADICAE, en el que hemos dictado la sentencia núm. 603/2018 de 12 de noviembre de 2018 .
16. En la sentencia indicada, confirmamos el planteamiento que mantuvo la juzgadora de la anterior instancia sobre el carácter de la acción entablada por los particulares, significando que actuaron en el proceso como intervinientes adhesivos, en defensa de la acción colectiva formulada por su litisconsorte principal, ADICAE.Es decir, en ese procedimiento no hubo una acumulación de acciones individuales. Así lo confirmamos en nuestra sentencia 603/2018 , ya citada:
"149).- Así, una vez fijado que lo ejercitado en este proceso es una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación, y no una mera acumulación de múltiples acciones individuales, no es posible concluir, como hace la impugnación de BANKIA SA, que el Fallo de la Sentencia recurrida sea erróneo por la razón de no haber discriminado entre las situaciones jurídico-individuales que afectaban, supuestamente para la impugnante, a cada acción individual, ya que no se ejercitan tales. Esto basta por sí para desestimar la impugnación formulada.
17. Sentado lo anterior, hemos de aclarar que una acción colectiva, que es la única entablada en el procedimiento iniciado por ADICAE, no puede dar lugar al archivo de una acción individual, como la que aquí nos ocupa, porque los objetos de enjuiciamiento son distintos.En nuestro auto núm.105/2018 de 6 de julio de 2018 dijimos al respecto lo siguiente:
"(iv) Bajo tal premisa, el Tribunal Constitucional acometió el enjuiciamiento de fondo desde una doble perspectiva: primero, determinando si la solución recogida en las resoluciones impugnadas, declarando la suspensión de la acción individual de nulidad y, más tarde su archivo, a favor de la acción de cesación promovida por ADICAE, está amparada por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, contemplando el tratamiento que recibe la acción de cesación en el Derecho de la Unión.
(v) El Tribunal Constitucional concluyó que, tanto desde una como desde otra perspectiva, no existe causa que justifique la exclusión o preterición de la acción individual.
(vi) Así, en el último párrafo del FºJº 4, tras el examen de las normas que regulan en el ordenamiento jurídico español la acción colectiva de cesación (Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de contratación - artículo 12-, Ley de Enjuiciamiento Civil - artículos 11 y 15.4- y Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -artículo 53), concluye:
"En resumen, de lo expuesto se deriva que no aparecen normas que habiliten al Juez para acordar la exclusión o archivo del proceso de nulidad individual por la mera admisión a trámite de una acción de cesación de la misma cláusula, resultando más bien claras las expresiones del legislador en sentido contrario a esa tesis restrictiva del derecho de acceso a la jurisdicción".
(vii) En cuanto a la dimensión relativa al Derecho de la Unión, tras el repaso del régimen establecido en las Directivas 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores y 2009/22/CE, que derogó aquella, el Tribunal Constitucional establece (FºJº 5):
"Se evidencia de lo dicho, que la acción de cesación creada por las Directivas comunitarias no pretende erigirse en mecanismo sustitutivo del ejercicio de las acciones individuales en el ámbito de los consumidores; tampoco en materia de nulidad contractual. El ordenamiento español, como ya se constató, ciertamente ha efectuado una ampliación del objeto de esta acción de cesación hacia pretensiones de carácter económico, ampliación que en sí misma no infringe dichas Directivas, las cuales expresamente dejan hecha reserva a "una más amplia facultad de actuación de los Estados" ( art. 7 DD. 98/27/CE y 2009/22/CE). Pero siempre y cuando esto último no acarree la exclusión de las acciones individuales".
Como se ha señalado por la parte apelada, la sentencia considera la intervención de los consumidores en el marco de la acción de cesación colectiva y no en ejercicio de acciones individuales. Y siendo esto así, la Sala estima que ciertamente no concurre un supuesto de litispendencia. A estos efectos y haciendo propios sus argumentos recogemos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección novena, de 20 de septiembre de 2022, que establece (los destacados son nuestros): "En cuanto puede tener relevancia para resolver la cuestión suscitada, hemos de referirnos, en primer lugar, a que recientemente el Tribunal Supremo, por auto de 29 de junio pasado planteó cuestión prejudicial ante el TJUE en que expone la siguiente situación de hecho: 5.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, salvo respecto de las entidades BBVA, ABANCA y Cajas Rurales Reunidas, y declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores, predispuestas por las demás entidades demandadas; y las condenó a eliminar las citadas cláusulas de los contratos y a cesar en la utilización de las mismas de forma no transparente. Igualmente, declaró la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las entidades bancarias, afectados por la nulidad de dicha cláusula. Finalmente, condenó a las mencionadas entidades bancarias a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dichas cláusulas, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 . 6.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las entidades bancarias demandadas. La Audiencia Provincial desestimó la mayoría de tales recursos y estimó en parte el del Banco Popular, por apreciar la existencia de cosa juzgada, si bien mantuvo la condena a la devolución de cantidades. En lo que ahora interesa, la Audiencia Provincial, consciente de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el control de transparencia obliga a un examen del caso concreto, en atención a las circunstancias que concurrieron en la contratación, establece cómo debe hacerse el control de transparencia en sede de acciones colectivas (control abstracto) en contraste con el tipo de control que se hace en las acciones individuales. Para lo cual, argumenta que: «[l]o valorable sobre la pauta estándar de contratación de la entidad bancaria es que no pueda concluirse que ha mantenido comportamientos tendentes a oscurecer o disimular el efecto económico-patrimonial de la inclusión de la cláusula suelo en sus contratos. (...) Dicho enmascaramiento o ensombrecimiento del efecto obligacional de la cláusula en cuestión ocurre cuando el banco no presenta e incluye la cláusula suelo en un plano de equivalencia respecto a la importancia dada a esos otros pactos a los que suele atender el consumidor medio por entenderlos como conformadores de los costes del contrato para él, y que de hecho, es notorio, suelen presidir la difusión de ofertas por las entidades de crédito, como el índice de referencia elegido, su diferencial o el periodo de amortización». La Audiencia Provincial dio especial relevancia al oscurecimiento de la cláusula, en el sentido de que, en el conjunto del contrato, se le diera un tratamiento secundario, de manera que el consumidor no percibiera su trascendencia en el precio o coste del contrato. Sobre esa base de razonamiento, la Audiencia Provincial, sin ánimo exhaustivo, identifica diversas actuaciones como reveladoras de esa inclusión no transparente, como: a) La presentación de la cláusula ligada a conceptos ajenos al precio del contrato (tales como seguros, gastos, impuestos, intereses moratorios...) o a circunstancias secundarias potencialmente abaratadoras del precio, produciendo la apariencia de que el efecto limitativo a la baja de la fluctuación de tipo de interés de referencia se somete a ciertas condiciones o requisitos que harán que difícilmente operará tal pacto en la realidad. b) La ubicación de la cláusula en la mitad o al final de párrafos largos, que comienzan tratando otros extremos, aún dentro del conjunto de pactos relativos a la variabilidad del tipo de interés, y en donde aparece brevemente reseñada, sin resalte o sin énfasis alguno, de modo que se distrae la atención del consumidor medio. c) La presentación conjunta de la cláusula suelo con el pacto de limitación al alza (techo), de suerte que la atención del consumidor se centre en la aparente seguridad de gozar de un tope máximo frente al hipotético ascenso del índice de referencia, con el desvío de atención sobre la importancia del tope mínimo. 7.- Los bancos demandados antes citados en el epígrafe de partes recurrentes interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que están pendientes de resolución ante este Tribunal Supremo..." Y formuló las siguientes cuestiones: 1.º- ¿Está amparado por el art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , cuando se remite a las circunstancias que concurran en la celebración del contrato, y por el art. 7.3 de la misma Directiva, cuando se refiere a cláusulas similares, el enjuiciamiento abstracto, a efectos del control de transparencia en el marco de una acción colectiva, de cláusulas utilizadas por más de un centenar de entidades financieras, en millones de contratos bancarios, sin tener en cuenta el nivel de información precontractual ofrecido sobre la carga jurídica y económica de la cláusula, ni el resto de las circunstancias concurrentes en cada caso, en el momento de la contratación? 2.º- ¿Resulta compatible con los arts. 4.2 y 7.3 de la Directiva 93/13/CEE , que pueda hacerse un control abstracto de transparencia desde la perspectiva del consumidor medio cuando varias de las ofertas de contratos están dirigidas a diferentes grupos específicos de consumidores, o cuando son múltiples las entidades predisponentes con ámbitos de negocio económica y geográficamente muy diferentes, durante un periodo de tiempo muy largo en que el conocimiento público sobre tales cláusulas fue evolucionando?
La sentencia recurrida resuelve la cuestión que nos ocupa, estimándola, con el siguiente razonamiento: "Sobre la causa de pedir, el propio actor manifestó en el acto del juicio que no tiene otra escritura suscrita con CAIXA ONTINYENT por la que esté reclamando en juicio, lo que indica que se está reclamando en ambas demandas por la misma escritura. El mismo Sr. Emilio manifestó, así, que en su momento formó parte de una demanda colectiva, pero que después se le indicó que su reclamación pasaría a tramitarse de forma separada. No obstante, no existe en la causa documento que acredite la separación del procedimiento por parte del demandante, prueba que de acuerdo con lo dispuesto por las reglas de la carga de la prueba, art. 216 LEC , le habría correspondido aportar a la misma actora". Y tras invocar sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, concluye que: "En el presente caso, sin constar el desistimiento o la separación del procedimiento colectivo, y apreciada la identidad objetiva y subjetiva, no puede sino apreciarse la existencia de litispendencia entre este procedimiento y el Procedimiento Ordinario 471/2010, incoado por el Juzgado de Primera Instancia N.º11 bis de Madrid , y que se encuentra pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.Apreciada la excepción de litispendencia, no puede conocerse sobre el fondo del asunto, y debe desestimarse la demanda interpuesta por la actora.
2.1.4 Valoración del Tribunal.-
Sobre la misma cuestión a la que ahora se nos plantea (con la sola diferencia del planteamiento de la cuestión prejudicial aludida) se había pronunciado esta Sala con anterioridad, en concreto en SAP, Civil sección 9 del 15 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP V 391/2022 - ECLI:ES:APV:2022:391 , recaída en rollo de apelación 1408/2021, Ponente Sra. Ballesteros Palazón, en que argumentábamos lo siguiente:
A los efectos de la presente instancia, son hechos probados que se ejercitó una acción colectiva respecto la llamada " cláusula suelo" contra la parte demandada que dio lugar al juicio ordinario 471/2010 del Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid y en la misma intervino el actor como adherente a los efectos del art. 13.3 LEC .
1.- La cuestión planteada consiste en determinar si un prestatario que se ha adherido a un procedimiento de acción colectiva contra una condición general de contratación puede formular acción individual contra dicha condición general de la contratación añadiendo la reclamación de cantidad.
Nos encontramos con distintas soluciones de nuestros tribunales.
En primer lugar, la SAP Vizcaya, Sec. 4ª, de 19 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP BI 1379/2021 ) estima esta excepción invocada en el recurso de apelación por la parte demandada y desestima la demanda. Razona lo siguiente: " Sobre la cuestión de la costa juzgada y de la litispendencia tratan, entre otras 334/2017, de 25 de mayo y la de STS, Civil 357/2017, de 6 de junio de 2017 Recurso, 312/2015 ( ROJ: STS 2249/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2249 ....., que cita a la anterior.
Esta última dice: Como ya hemos declarado en las sentencias 127/2017, de 24 de febrero , y 334/2017, de 25 de mayo , la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14 ) abordó la litispendencia y la prejudicialidad civil entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales. Se trata de instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada ( sentencia de esta sala 150/2011, de 11 de marzo ) y la segunda implica una litispendencia impropia ( sentencia 628/10 de 13 de octubre )
En su sentencia, el TJUE declaró que las acciones individuales y colectivas tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13 .
3.- La sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula, extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.
4.- De lo expuesto cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil
De los razonamientos contenidos en esta sentencia y, señaladamente, del expresado en el párrafo cuarto, resulta que la excepción de cosa juzgada afectará a los consumidores personados pues el efecto de cosa juzgada se excluye respecto a los consumidores no personados no nominados individualmente y se reconoce expresamente respecto a los no personados determinados individualmente, por lo que con más motivo afectara a quienes estén personados y consecuentemente respecto a estos es de aplicación la excepción de litispendencia, que es el estadio o fase anterior a la cosa juzgada".
No compartimos esta conclusión, pues la mención de los arts. 222.3 y 221.1.1º LEC se refiere a la extensión de los efectos de la sentencia estimatoria dictada en procedimientos donde se ejercita una acción colectiva respecto los consumidores personados en la misma, en el sentido de que los consumidores personados podrán hacer valer dicha sentencia que declare la nulidad de la condición general de la contratación sin necesidad de instar, a través de acción individual, la nulidad de la misma, pudiendo plantear directamente la acción de reclamación de cantidad. Así resulta del propio tenor de la jurisprudencia que reproduce la sentencia de la AP de Vizcaya, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que prevé el supuesto de la sentencia estimatoria de la acción colectiva.
Por otro lado, nos encontramos la SAP Zaragoza, Sec. 5ª, de 12 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP Z 1015/2021 ), por todas, o la SAP Alicante, Sec. 8ª, de 18 de enero de 2021 ( ROJ: SAP A 249/2021 ), que valoran que se trata de acciones de distinta naturaleza donde no cabe, en ningún caso y con independencia de la personación o no del actor, la cosa juzgada o litispendencia pretendida. En estos supuestos los actores se habían personado en el procedimiento de la acción colectiva pero después habían renunciado.
La primera reproduce la STS 123/2017, de 24 de febrero (que a su vez cita la STJUE 14 de abril de 2016 , C-381 y C-385 acumulados) " entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen "objetos y efectos jurídicos diferentes". Ello incide en la posición de los consumidores en el procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva, puesto que no tienen el poder de disposición de la pretensión, no son partes sino intervinientes adhesivos, de ahí que se utilizara la fórmula de tenerlos por apartados en las resoluciones del TS" y la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de noviembre de 2018 y concluye que los actores son " meros intervinientes adhesivos voluntarios" a los efectos de los arts. 11 y 13.1 LEC , y que " ningún pronunciamiento expreso se ha demostrado que exista en cuanto a los actores en el presente procedimiento en las sentencias dictadas en el procedimiento colectivo, siendo en cualquier caso la carga de la prueba de la entidad bancaria demandada quien alega las excepciones procesales."
En este supuesto, que no es idéntico al presente porque el actor se apartó de la acción colectiva, se valora, en esencia, que se trata de acciones de distinta naturaleza y que los consumidores individuales que se personan son meros intervinientes adhesivos voluntarios que carecen de poder de disposición del objeto del procedimiento. Sin embargo, parecen admitir que puedan dictarse sentencias o resoluciones que les afecten de forma directa siendo carga de la prueba de la entidad -quien plantea la excepción- acreditar este extremo.
Por último, la SAP Granada, Sec. 3ª, de 9 de julio de 2020 ( ROJ: SAP GR 1124/2020 ) valora un supuesto idéntico al presente, en que el actor se personó en el procedimiento de la acción colectiva, sin que conste que haya renunciado, y posteriormente ejercita su acción individual junto con la acción de reclamación de cantidad.
Con base en la SSTS de 17 de junio de 2010 (que también cita la STJUE de14 de abril de 2016 ) y 8 de junio de 2017 afirma que en el procedimiento de la acción colectiva el actor no ejercitaba una pretensión autónoma sino que se limitaba a adherirse a la acción colectiva, de forma que no ostentaba una posición autónoma en dicho procedimiento, y concluye que " en la medida que no pudo defender individualmente sus intereses en el litigio anterior, no cabe apreciar la eficacia negativa de la cosa juzgada en la acción individual ejercitada en este procedimiento que en modo alguno puede entenderse ejercitada en el procedimiento conocido por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, cuyo objeto exclusivo era el ejercicio de la acción de cesación. En este mismo sentido se han pronunciado en casos similares la SAP de Pontevedra, secc. 1ª, 406/2018, de 20 de noviembre y la SAP de Asturias, secc. 1ª, 1190/19 de 15 de noviembre ".
2.- En este procedimiento la parte demandada ha aportado, como documento 2 de la contestación, Auto de 28 de julio de 2011, donde se reconoce como personado a los efectos del art. 13.3 LEC al actor (pág. 57), con fundamento en los arts. 15 y 13 LEC . No consta prueba que acredite que el actor se haya apartado del mismo.
3.- Concurren las mismas circunstancias del procedimiento que dio lugar a la Sentencia de la AP Granada mencionada y alcanzamos las mismas conclusiones.
La intervención del actor como adherente voluntario en el procedimiento de la acción colectiva de cesación tramitado ante el Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid, a los efectos del art. 13.3 LEC , no impiden que el mismo pueda plantear una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación respecto la misma cláusula de la misma escritura pública, pues tanto la naturaleza de la acción ejercitada como el alcance de la intervención del actor son distintos y por ello no concurre la triple identidad exigida en el art. 222 LEC para apreciar la excepción de cosa juzgada, con aplicación de las SSTS de 24 de febrero y 8 de junio de 2017 ".
Al igual que en el supuesto ya resuelto, en el presente consta personado el demandante en el procedimiento ahora suspendido por el Tribunal Supremo, por planteamiento de cuestión prejudicial, no estando acreditado que se haya apartado de aquel, si bien ratificamos que no concurre la triple identidad exigida para apreciar cosa juzgada ni, por ende, litispendencia ya que:
1) Las cuestiones que plantea el Tribunal Supremo más bien suscitan la imposibilidad de efectuar control de transparencia concreto en procedimiento de cesación, en cuanto este se vincula a valoración de carácter abstracto. Por tanto, en principio, sería plenamente compatible el ejercicio de la acción individual planteada en este caso con la pendencia de aquel.
2) El reintegro de los perjuicios económicos en este procedimiento no produciría eventual efecto de duplicidad, ni riesgo de contradicción, pues obviamente habría de comportar el apartamiento por la actora de aquel, o, en su caso, la alegación de tal circunstancia por la parte demandada a los efectos pertinentes, lo que impediría, por una u otra actuación, tales efectos.
En cualquier caso, y a la vista, asimismo, de que en su día ya resolvimos, en supuestos en que se había declarado la nulidad de algunas de estas cláusulas limitativas (conforme sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ), que ello no constituía obstáculo para el ejercicio de la acción individual, si bien, obviamente, sin que pueda producirse duplicidad en la percepción del importe de los perjuicios irrogados en ningún caso, procede estimar el motivo de recurso que plantea la parte demandante, entrando a examinar la cuestión planteada en la demanda, que no llegó a valorarse en primera instancia al acogerse el óbice expresado."
La sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 ( TJCE 2016, 138) (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), citada por la parte demandante, y en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que:
«El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva ».
Y en su apartado 30, indicó:
«Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13 , objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13 ».
De lo anterior cabe extraer que, para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen «objetos y efectos jurídicos diferentes".
En su consecuencia, compartiendo los argumentos de las sentencias mencionadas que consideran que no concurre la triple identidad, necesariamente ha de estimarse el recurso de apelación, revocando la estimación de la excepción, debiendo por tanto asumir la instancia y entrar la nulidad de las cláusulas suelo objeto del litigio.
TERCERO.-Nos encontramos en el presente caso con una escritura de compraventa y subrogación hipotecaria, en la que comparecen la entidad vendedora y el actor como comprador, estableciéndose en la misma -en materia de cargas- que las fincas se encuentran gravadas con una hipoteca a favor de CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN, recogiendo sus características principales entre las que se recoge el plazo de amortización de 25 años a partir de la subrogación, y el tipo de interés para los adquirentes, que se recoge como Euribor a un año incrementado en un punto, con revisiones anuales, siendo el sustitutivo por periodos anuales, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Caja de Ahorros, más 0 puntos, si bien se indica que dichos márgenes podrá ser menores, en función de la bonificaciones pactadas en el préstamo inicial y con una bonificación máxima de 0'30 puntos. Seguidamente se indica que el tipo de interés no podrá superar el 9'75% ni ser inferior al 4'50 por ciento, destacando en negrita las referencias del 9'75% y del 4'50%. No consta acreditada ninguna información al comprador que se subroga en el préstamo al promotor al tiempo de suscribir la escritura.
Siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la cláusula está sometida a un doble control de transparencia: el de inclusión o transparencia formal y el material . Dice la referida sentencia "El primero de transparencia formal o control de incorporación, aplicable a las condiciones generales incluidas en los contratos de adhesión, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, previsto en la LCGC, en su artículo 5.5 -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y art. 7 -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-, en relación con la Orden Ministerial de 5.5.1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (derogada por la Orden de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).
Y el segundo control aplicable a las condiciones generales incluidas en los contratos suscritos con consumidores, alude a la transparencia material o de comprensibilidad real de la importancia de tales condiciones en el desarrollo razonable del contrato, de forma que en palabras de la STS de 9.5.2013 "cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. (...) Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".
La STS 367/2017, de 8 de junio 2017, establecía "la STS 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes:
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad".
No obstante, en el ATS de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013, se indicó que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Y por otra parte, la STS 171/2017, de 9 de marzo, afirma que " en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".
En cuanto a la intervención notarial el Tribunal Supremo en Sentencia de nueve de junio de 2020 establece que dicha intervención notarial no dispensa del deber precontractual de información.
Y estando ante una escritura de compraventa y subrogación en el préstamo concedido a promotor, debemos recordar asimismo, como se señaló en la sentencia de la Sala de 28 de abril de 2022 "....la Sentencia del l Tribunal Supremo, de 19 de enero de dos mil veintiuno , en la que, reiterando su doctrina, estima el motivo de casación y señala: " Esta sala en sentencia 338/2020, de 22 de junio , declaró:
"Por razón de esta estrecha relación entre los préstamos hipotecarios a promotor y las ventas de las viviendas gravadas a comprador-consumidor con simultánea subrogación hipotecaria, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria, que presta su consentimiento a dicha subrogación, de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
"[...] En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta estas consideraciones, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la "cláusula suelo", de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas o alternativas.
"[...] La Audiencia Provincial parte de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era exclusivamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta Sala que, sin perjuicio de las obligaciones del promotor, afirma también tal obligación a cargo del prestamista. No hay incompatibilidad entre una y otra. La primera tampoco hace inútil la segunda, pues la refuerza.
"[...] En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza".
A la vista de esta doctrina jurisprudencial debe estimarse el recurso de casación pues no consta información previa sobre la cláusula suelo, lo que impidió al contratante conocer con plenitud y transparencia los términos del acuerdo, de tal forma que la entidad bancaria, que era la obligada a informar, infringió los preceptos invocados, por lo que asumiendo la instancia procede confirmar la sentencia de 29 de enero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla (juicio ordinario) 213/2014 ".
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 septiembre de dos mil dieciocho , el Alto Tribunal señalaba también "Como ya declaramos en la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre, con este razonamiento, la Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente ( información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información, se trate de una subrogación del consumidor en el préstamo concedido al vendedor o de un préstamo concedido directamente al consumidor.
5.- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). Dicho tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A esta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:
«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)».
Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.
6.- Respecto de la mención contenida en la escritura pública en el sentido de que el nuevo prestatario conoce y acepta las condiciones de todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicialmente concertada entre la entidad bancaria y la promotora, no se le puede dar la eficacia que le otorga la Audiencia Provincial.
Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.
Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero .
7.- Por último, tampoco son correctas consideraciones como las que se contienen en la sentencia recurrida en el sentido de «no puede decirse que, con respecto a la escritura de 18 de mayo de 2005 [la concertada por la entidad bancaria con la promotora], los actores no estuvieran en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa».
Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.
8.- En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza.
9.- Estimado este motivo del recurso de casación en el que se cuestionaban los argumentos fundamentales por los que la sentencia de la Audiencia Provincial revocó la sentencia de primera instancia y dado que las razones por las que el Juzgado Mercantil estimó plenamente la demanda son sustancialmente acordes con la jurisprudencia de esta sala sobre las cláusulas suelo, incluso con las modificaciones introducidas tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, jurisprudencia que por su extensión, reiteración y notoriedad es ocioso reproducir, procede la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la confirmación en sus propios términos de la sentencia del Juzgado Mercantil que estimó plenamente la demanda, sin necesidad de abordar el resto de los motivos del recurso de casación".
Traemos asimismo a colación lo establecido por la Audiencia Provincial de Cáceres, en sentencia de 15 de julio de dos mil veintiuno , que ante la alegación de que el banco demandado no fue parte en la operación de compraventa y en su negociación previa, aduciendo que la entidad financiera no tiene la obligación de realizar todos los trámites precontractuales y propios de una negociación para una nueva contratación, limitándose a prestar su consentimiento a la subrogación, siendo obligación de la vendedora asegurarse que la compradora recibe toda la información relativa al contrato de préstamo en el que se va a subrogar, recogiendo a su vez lo señalado por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 5 de febrero de 2015, estableció: "1.- La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación subjetiva pasiva que exige el consentimiento del acreedor, que puede ser previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, pero lo exige para que tenga efectos liberatorios para el primitivo deudor ( art. 1.205 CC ).
Es claro, pues, que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, no puede sostenerse que está al margen de la operación, sino que como acreedora es parte esencial de la misma y, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información, sin que pueda eludir la norma mediante autorizaciones genéricas e indeterminadas a las subrogaciones derivadas de las ventas que pueda hacer el promotor a terceros.
2.- La entidad prestamista es la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato de préstamo al promotor las cláusulas que estimó conveniente, y entre ellas la cláusula suelo, por lo que es responsable, en todo caso, de que tanto en la escritura matriz, como en la de subrogación hipotecaria se asegure ese doble control de transparencia, de inclusión y comprensibilidad real, sin que su ausencia en el momento de la firma de la escritura de subrogación pueda enervar el derecho del deudor a recibir la información necesaria para decidir su aceptación.
3.- La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, y no solo porque le protege contra el riesgo de que el tipo de interés descienda por debajo de un tipo mínimo que garantice la cobertura de determinados costes, ni tan siquiera para asegurarse una rentabilidad o beneficio económico mínimo, como afirma la citada SAP de Pontevedra - cobertura de costes y beneficio mínimo que ya estarían asegurados por el diferencial respecto al tipo de referencia, como el Euribor, que es el tipo al que se financia la Banca-, sino multiplicándolo exponencialmente con cada bajada de ese tipo de referencia, al aumentar la diferencia entre el tipo al que se financia la entidad prestamista, y el que percibe como consecuencia del suelo del prestatario.
4.- La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art.1.902 CC , por recaer sobre ella un deber de cuidado como es la obligación de información legal y reglamentariamente impuesta, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex artículo 1.903 CC , si es que se entiende que se ha reservado una cierta función de vigilancia y control del cumplimiento del deber de información que hace recaer sobre el promotor, y de la que no se puede desvincular completamente, como si fuera un tercero ajeno al préstamo.
5.- La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito, no los promotores ni constructores, siendo una exigencia legal - art. 9.1 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 - que el personal de dichas entidades de crédito mantengan "un nivel adecuado de conocimientos y competencia en relación con la elaboración, la oferta o la concesión de contratos de crédito...", como medio de garantizar un nivel adecuado de información al consumidor, a través de toda la operatoria precontractual y contractual, y así la transparencia; dicha obligación de formación no pesa sobre el personal comercializador de constructoras y promotoras, cuyo único interés es, además, vender sus inmuebles.
6.- La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de consumidores y, consecuentemente, su responsabilidad en el incumplimiento, abriendo la puerta a fraudes de ley, al facilitar la elusión de la normativa reguladora por quien continúa siendo la prestamista, diseñadora y beneficiaria de esa cláusula suelo".
De la documental obrante en las actuaciones, particularmente de la escritura de compraventa y subrogación de fecha 6 de julio de 2005, se constata, ciertamente, que las principales condiciones financieras aplicables al préstamo (entre ellas, la cláusula suelo) y que vinculan a la parte apelada, en su condición de compradora, aparecen recogidas en la referida escritura de fecha 6 de julio de 2005 (página 8 y siguientes), lo que no implica, sin embargo, que aquella fuera informada de manera clara y comprensible del alcance y significación real que tales condiciones -en particular, la cláusula suelo- podían jugar en la economía del contrato, más allá de conocer el principal pendiente, plazo de amortización y cuotas mensuales.
La entidad financiera demandada no puede obviar que la subrogación del tercero en la posición del vendedor e inicial prestatario implica una novación subjetiva pasiva que exige el consentimiento del acreedor, que puede ser previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, pero exigible para que tenga efectos liberatorios para el primitivo deudor ( artículo 1205 Código Civil ). Por ello, la entidad financiera demandada no puede sostener -como pretende- que se encuentra al margen de la operación, pues en su condición de acreedora es parte esencial de la misma y, precisamente por tal motivo, está obligada a cumplir y respetar las prescripciones legales, entra las que se encuentra el deber de información, que no consta fuera realizado en los términos legalmente exigibles.
El motivo se desestima".
Y en esta línea la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 2019 : " El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga" ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016 ).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 14 de Diciembre de 2.016 indica que "En primer lugar, la subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del deudor. Lógicamente, al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor. De ahí que el art. 1205 del Código Civil exija el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución de un deudor por otro con efectos liberatorios para el primero. Dicho consentimiento puede prestarse en cualquier momento y forma, es decir, puede ser coincidente con el negocio jurídico celebrado entre el deudor primitivo o el nuevo o puede ser anterior o posterior, aunque ha de ser inequívoco, claro, preciso y contundente ( STS de 21 de marzo de 2002 ), sin que pueda presumirse, ni deducirse del mero conocimiento por parte del acreedor ( STS de 25 de noviembre de 1996 ); algunas resoluciones exigen una declaración de voluntad expresa del acreedor ( SSTS de 14 de noviembre de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ), si bien, en general, la jurisprudencia admite el consentimiento tácito del acreedor derivado de una conducta que implique inequívocamente una ratificación adhesiva del negocio subyacente, como es la aceptación sin oposición del pago hecho por el nuevo deudor ( STS de 16 de marzo de 1995 ). Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información. El problema puede plantearse cuando, como aquí sucede, -vid. cláusula 12ª-, el acreedor introduce en el contrato original una cláusula expresando su consentimiento genérico a las subrogaciones derivadas de las ventas que pudiera hacer el promotor a terceros. Pero esta posibilidad, justificada en el hecho de que, hasta hace poco tiempo, la garantía hipotecaria era suficiente para asegurar el cobro de la deuda en casi todos los casos, en absoluto exime al acreedor de sus obligaciones legales: una cosa es que pueda servir para agilizar la contratación en masa, en beneficio del acreedor, y otra muy distinta que, al socaire de una autorización indeterminada, pueda eludirse la norma. En suma, si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual cumplir las obligaciones impuestas. El primitivo deudor ( promotor) no queda liberado frente al banco hasta que éste no consiente en la subrogación (suelen reservarse esta facultad, como es normal) con lo que nos encontramos con que puede elegir entre aceptar o no y, si ha aceptado la subrogación, debería llevar a cabo las actuaciones necesarias para asegurarse de que el adquirente recibe la información adecuada. Así lo preveía expresamente la estipulación mencionada. 27.En segundo lugar, no cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa sobre los intereses de demora. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, de manera que, tanto si en la escritura de subrogación hipotecaria se transcriben las cláusulas de la escritura del préstamo matriz, como si el texto se limita a recoger una referencia genérica a las cláusulas de esta última (supuesto más frecuente), ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre un contenido contractual vocacionalmente dirigido a la financiación al consumidor sobre un bien de primera necesidad. 28.Finalmente, hemos entendido que la entidad financiera debe responder por el promotor/vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art. 1902 CC , sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903 CC . La entidad prestamista no está obligada a contratar con cualquier persona física o jurídica, sino que, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, ha de analizar y ponderar sus condiciones de solvencia no solo económica, sino también, sobre todo, profesional o empresarial, debiendo sopesar la capacidad del cliente para cumplir las obligaciones derivadas del mismo, de manera que, si finalmente no ocurre así, habrá de asumir las consecuencias que se derivan frente a terceros. Además, la actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito. Frente a ello, el promotor/vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficientes para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo. La transmisión al promotor de la obligación de informar supondría circunscribir dicha obligación a la mera entrega del documento que contenga las condiciones del préstamo, lo que no puede considerarse suficiente a los efectos pretendidos. De este modo, la transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. Si se admitiera con carácter general que la subrogación de un tercero en la posición del promotor implica la asunción por éste de las obligaciones, y consecuente responsabilidad propios del prestamista, con exoneración de éste, se abre la puerta a posibles fraudes de ley y, en todo caso, a fórmulas que facilitan la elusión por parte de quien continua siendo prestamista, y beneficiada por el contrato y por la cláusula, del riguroso sistema de cargas legal y jurisprudencialmente impuesto para paliar la situación de desequilibrio entre ambas partes. La entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria o decidir no hacerlo, pero en ningún caso el ejercicio de esta facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos. 29.La conclusión que resulta de las consideraciones expuestas es que la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla. De la misma forma, si el contrato vocacionalmente estaba dirigido a servir de vehículo a la financiación de consumidores, está en la lógica de las cosas que una vez que éstos han entrado a formar parte de la relación jurídica, las cláusulas contractuales se someten a las exigencias de control de contenido y de incorporación propias de la legislación especial."
En su consecuencia, y haciendo propia y aplicando la doctrina expuesta el motivo no puede ser estimado por cuanto, la existencia de la subrogación del comprador en el préstamo al promotor no es obstáculo para la estimación de la demanda, en los términos expuestos, en caso de que la cláusula impugnada resulte nula, apuntando la Juzgadora a quo, a que el nuevo comprador se ha ocupado del pago de la hipoteca y el banco no se ha opuesto a estos abonos. No puede negarse que la entidad tuvo conocimiento y aceptó al menos tácitamente la subrogación, por cuanto no resulta otra cosa de la escritura que se admite en la Audiencia Previa, estando en otro caso la recurrente en adecuada disposición probatoria para haber acreditado la falta de legitimación que sostiene aportando los recibos del préstamo que en tal caso han tenido que seguir siendo abonados por la promotora. En la propia escritura se prevé un consentimiento tácito y la liberación del transmitente cuando emita los recibos a nombre del adquirente. En su consecuencia, el recurso no puede ser estimado y han de imponerse a la recurrente las costas causadas de conformidad con las previsiones del artículo 398 de la Lec ."
Aplicando la doctrina expuesta concluimos en la nulidad de las cláusulas por falta de transparencia. Así, en el presente caso no consta acreditado que la entidad financiera explicara al actor la finalidad y alcance de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario en el que se subrogaba, ni puede afirmarse que la redacción que se integra en la escritura de compraventa permita al consumidor conocer el alcance de la cláusula y una comprensibilidad real de sus efectos económicos, estando además precedida de la cláusula techo, con lo que parece responder a una contraprestación, y sin que tampoco conste ninguna simulación de escenarios diversos, pudiendo con ello concluir que no cumple con los requisitos de transparencia reforzada.
En cuanto a la novación, la cláusula en cuestión se encuentra englobada bajo la rúbrica " instrumento de cobertura de tipo de interés" y la información que transmite es equívoca, pues la cláusula suelo no sería propiamente un " instrumento de cobertura de tipo de interés" en cuanto al interés mínimo, en tanto no reporta ningún beneficio para el prestatario, a diferencia de la cláusula techo, también recogida, que sin embargo, al ser superior al 9 %, resultaba de difícil su aplicación en un escenario a corto o medio plazo, dando lugar a una apariencia de contraprestación a su favor (el techo frente al suelo). No consta tampoco ninguna información al tiempo de suscribir la novación cuyo objeto no fue solo la cláusula cuestionada sino una ampliación del plazo.
En definitiva, la entidad demandada no ha acreditado, y ella tenía la carga de hacerlo ex art. 217 LEC, que los consumidores concertaron el préstamo hipotecario con pleno conocimiento de que existía una cláusula suelo en el contrato y conociendo su influencia en el coste real del crédito y su incidencia en la ejecución del contrato, debiendo en consecuencia analizar la concurrencia de desequilibrio, habiendo señalado la jurisprudencia, que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como señaló la sentencia 241/2013 , apartado 218, "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".
Consecuentemente, consideramos que ambas cláusulas resultan nulas y han de tenerse por no puestas.
Y la consecuencia de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo ha de suponer la restitución a los prestatarios las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula desde el momento en que dicha cláusula haya comenzado a desplegar sus efectos, junto con los intereses legales de dichas cantidades desde su cobro hasta su restitución, siendo procedente en su consecuencia a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo contabilizando el capital que debió ser, en tal caso, amortizado, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.
CUARTO.-Dada la estimación del recurso no procede hacer especial imposición de las costas de la alzada, y estimada la demanda, las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandada, todo ello de conformidad con las previsiones de los artículos 398 y 394 de la Lec.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
