Sentencia Civil 106/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 501/2021 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- RECURSO FORMULADO POR DON Simón Y Fermina.

(I). INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES. INDEBIDA ADMISIÓN DEL INFORME PERICIAL APORTADO DE CONTRARIO.

.- Exposición del motivo.

Con cita del art. 459 de la L. E. C., alega la parte que el informe pericial de la contraria fue presentado cuatro días antes del juicio, vulnerando lo dispuesto en los artículos 336.1.4, 337.1 y 338.2 de la L. E,. C. por lo que no debió ser admitido ni valorado en la instancia.

El régimen ordinario de aportación de prueba pericial es contemplado en el art. 336.1 de la L. E. C. determinando la necesidad de aportar los dictámenes con los escritos de alegaciones iniciales, demanda y contestación. Ahora bien, el art. 337.1 permite otra posibilidad para cuando ello no sea posible y es la de expresar los dictámenes de los que pretenden valerse, los cuales deben ser aportados en cuanto se disponga de ellos y, en todo caso, cinco días antes de iniciarse la audiencia previa en el juicio ordinario que es el que nos ocupa.

Como se indica en el recurso, la parte actora hizo constar mediante otrosí en su demanda y en su contestación a la demanda reconvencional su intención de aportar dictamen pericial, justificando la imposibilidad de aportarlo en ese momento porque el técnico debía visitar la vivienda, para lo cual debía contar con el permiso de los propietarios, interesando del Juzgado el requerimiento a estos a tal fin, sin que por parte del órgano judicial se acordara nada en este sentido.

Afirman los apelantes que por esta razón, aún debiendo haber sido aportados los dictámenes cinco días antes de la audiencia, no se opusieron a la admisión de la prueba, acordándose en la propia audiencia que fuese fijada la visita del técnico mediante acuerdo de los letrados, si bien en todo el tiempo que medió desde la audiencia al juicio, unos seis meses, no recibió el letrado ninguna comunicación para concertar la visita y, en esta situación, se presenta el dictamen cuatro días antes del juicio por un técnico que no había visitado la vivienda, prueba que fue admitida a pesar de su oposición, por dos motivos, el primero es que un dictamen de estas características podía y debía haber sido aportado con la demanda o con la contestación a la reconvención, y el segundo porque fue aportado sólo cuatro días hábiles antes del juicio incumpliendo el art. 337.1 y 338.2 de la L. E. C.

.- Decisión de la Sala.

Así las cosas, hemos de convenir con el apelante que en principio no parece que haya inconveniente en considerar que el dictamen debía haber sido aportado con la demanda inicial, pues se elaboró con base en la documentación de que disponía la parte y sin visitar la vivienda, Sin embargo, llegar a esta conclusión sin más resulta excesivamente simplista en el caso examinado, puesto que no se siguió el trámite marcado en el art. 337 ya mencionado, observándose además que tal y como se solicitaba dicha prueba pericial, la cuestión no sólo estribaba en poder visitar o no la vivienda, sino en la necesidad de examen de cierta documentación que debía proporcionarse al perito y así, en el último punto del otrosí de la demanda se indica que: <>.

Del mismo modo en el primer otrosí de la contestación a la reconvención se solicita que: << Sea requerida los demandados previo a la elaboración del informe y la visita para que aporten el libro de órdenes que dice existir en su contestación al proceso monitorio, aporte igualmente el certificado final de obra y el acta de recepción de la obra, así como aporte todas las facturas y albaranes de los materiales comprados por la propiedad en tanto se está señalando en la contestación al monitorio y ordinario que ha habido un cambio de los mismos así como un defecto, todo ello a fin de comprobar no sólo la adquisición sino la tipología de estos.>>

No alude la parte a estos puntos en su recurso, ni tampoco a la forma en que la entrega o no de esta documentación pudo influir en el retraso en la elaboración del dictamen, como tampoco a la ausencia de respuesta alguna a la diligencia de ordenación de fecha 10 de junio de 2021 en la que se acuerda la unión del dictamen a los autos y el traslado a las partes sin formular manifestación alguna, ni recurrir su unión por ninguno de los motivos que ahora se expresan.

Finalmente decir que el art. 338 de la L. E. C. no parece aplicable al caso enjuiciado, puesto que se refiere a dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de alegaciones o pretensiones complementarias, lo cual no concurre aquí, pues se trata de dictámenes anunciados conforme a las previsiones del art. 337 en relación al art. 336 antes mencionados, habiendo resultado admitida la prueba en la audiencia previa e incorporado el dictamen mediante diligencia no recurrida.

No obstante, examinado el calendario correspondiente a 2021 observamos que se trata de un plazo a contar hacia atrás como indica la parte apelante y, que habiendo sido presentado el dictamen el día 8 y celebrándose el juicio el día 15, se encuentra dentro de los cinco días hábiles anteriores al mismo, motivos los expuestos por los que el recurso no podrá prosperar en este punto.

(II). ERROR DE LA JUZGADORA A QUO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. IMPROCEDENTE CONDENA AL PAGO DE LAS DOS FACTURAS ADICIONALES.

.- Exposición del motivo.

Afirman los recurrentes que si bien no negaron la falta de pago de estas facturas, negaron su legitimidad impugnando los conceptos facturados en las mismas, solicitando la compensación de su crédito con el importe de la factura aportado como documento 1, y sólo con carácter subsidiario la compensación de las dos adicionales, sin que la sentencia analice el fondo de las mismas dando por supuesto que son debidas, cuando los conceptos facturados no estaban convenidos ni aceptados, pues en su mayoría estaban en el presupuesto base de contrato de obra y otros fueron sustituidos de común acuerdo por las partes, por lo que su reclamación es improcedente.

Recuerdan que en el monitorio inicial únicamente se reclamó la factura que corresponde al documento 1 y, sin embargo, la demanda tras la oposición amplia la cantidad con dos nuevas facturas de fecha anterior al monitorio y no reclamadas en el mismo, considerando que son ficticias y se emiten como represalia, sin que ninguna prueba se haya practicado que acredite la real ejecución de trabajos al margen de los contratados incluidos en el presupuesto base, ocurriendo ello por los motivos expresados en el recurso con las partidas relativas a hormigón del sótano y del garaje, el muro de contención de patio, escalera patio, piedra muro vivienda, arreglo de esquinas, muro ladrillo medio pie, enfoscado en liso, voladizo de teja curva planta alta, cámara de aire y tabiquería, no habiéndose contratado 185 horas de trabajos por oficiales y ayudantes.

En cuanto a la factura de 13 de octubre afirma que contiene también trabajos incluidos en el presupuesto base, aparte de que están mal ejecutadas.

.- Decisión de la Sala.

Alegado el error en la valoración de la prueba hemos de comenzar por decir, antes de dar respuesta al fundamento del motivo y a los argumentos del mismo, que cuando nos encontramos ante esta alegación de error se ha de considerar que si bien el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, permitiendo entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, no es menos cierto que la función revisora de la valoración probatoria debe realizarse con especial cautela en supuestos en los que deba tenerse en consideración la inmediación, así como que en principio debe respetarse la libre apreciación por el juez de las pruebas, siempre que el proceso valorativo se motive adecuadamente en la sentencia, de forma tal únicamente deba ser rectificada cuando el examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", tan claro que pueda ser detectado con criterios objetivos, o cuando se hayan vulnerado las normas que regulan la valoración de la prueba, o la motivación no puede considerarse racional.

En este sentido puede citarse la S. A. P. de Guadalajara de fecha 3 de enero de 2022 ( ROJ: SAP GU 3/2022 - ECLI:ES:APGU:2022:3 ) indicando que:

"...debemos recordar, que cuando se habla de error en la valoración de la prueba, la alzada queda reducida a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si el Juzgador de instancia en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Así, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada...".

Dicho esto, a la vista del recurso hemos de considerar que, más que exponer un concreto error en la valoración de la prueba, la parte realiza suposiciones, como son que por el hecho de haberse presentado las dos últimas facturas en el juicio ordinario y no en el monitorio inicial debe sospecharse que son ficticias, que no debe considerarse probado que se encargaron trabajos adicionales o que debemos considerar que al menos los que señala se trata de trabajos que bien estaban incluidos en el presupuesto inicial, bien se han ejecutado defectuosamente y por ello no deben ser considerados, siendo alegaciones que corresponden más bien a la instancia que a la apelación, donde debe significarse cual es el error cometido por el juez a quo en relación a las concretas prueba practicadas, cuyo examen en la alzada revelaría de un modo objetivo una conclusión distinta a la acordada en la instancia.

A estas consideraciones debe añadirse que además en este punto la parte mantiene una postura que al menos cabría considerar ambigua, pues si bien centra el recurso en considerar que estas partidas no han sido contratadas o bien estaban incluidas en el presupuesto inicial, en su contestación a la demanda reconoce expresamente la existencia de partidas fuera del presupuesto inicial así modificaciones al mismo en sus páginas 12 y siguientes.

A estas consideraciones unimos que, examinada la sentencia, si bien la misma parte de las facturas aportadas por la entidad actora, contempla todas las reclamadas y no sólo las que ahora son objeto de recurso cuando se refiere a su falta de impugnación, pero después en los fundamentos jurídicos realiza un valoración pormenorizada de las distintas partidas de obra, las ejecutadas y que deben entenderse incluidas en la reclamación y las que no, así como de las pruebas periciales en torno a las mismas, en orden a determinar la procedencia o no de la compensación alegada por los demandados, sin que estos a través de su recurso vengan a señalar ningún error concreto cometido por la juez de instancia en la valoración de esas pruebas que acredite de una forma objetiva cuanto ahora exponen en apelación en relación a estas concretas partidas, motivos todos los indicados por lo que no se observa el error alegado y el recurso no podrá prosperar en este punto.

(III) IMPROCEDENTE CONDENA EN COSTAS.

.- Exposición del motivo.

Entiende la parte que, a diferencia de lo indicado en la sentencia, no hay estimación íntegra de la demanda pues se acoge la compensación, lo que lleva a que la estimación debería haberse considerado parcial, aludiendo además al principio de derecho comunitario a cuyo tenor la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en daño para el que la tiene, exigiendo la tutela judicial que los derechos no se vea mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento.

.- Decisión de la Sala.

No podemos aceptar dicha conclusión dado el principio de vencimiento objetivo que, como regla general, rige en materia de imposición de costas en el art. 394 de la L. E. C. que es el tenido en consideración en la sentencia de instancia.

La tesis de los recurrentes supondría, siempre que se estime una compensación, privar del derecho a las costas de la demanda principal y por tanto vulnerar para la parte actora los mismos principios que los apelantes alegan.

En el caso de autos, las pretensiones de la parte actora han sido aceptadas en la instancia lo que no obsta a que, estimando parte de la compensación alegada de contrario, la cantidad inicial quede reducida, razones las expuestas por las que el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- RECURSO FORMULADO POR MÁXIMO DEL VAL TEJEDOR S. L.

(I). INCONGRUENCIA POR FALTA DE MOTIVACIÓN Y VULNERACIÓN DEL ART. 218 DE LA L. E. C.

.- Motivo de recurso.

Alega la parte que la sentencia incurre en error al no apreciar cuanto en la contestación a la reconvención se alegó sobre la prescripción de la acción ejercitada en atención al art. 17 de la L. O. E. al tratarse de defectos de acabado, con base a ser una alegación extemporánea, cuando lo único que se introdujo en el juicio fue el reconocimiento de contrario de que los defectos son de acabado. Ello le lleva a considerar que la sentencia resulta incongruente pues no resuelve la cuestión que fue oportunamente invocada, considerando que la reclamación debe considerarse prescrita por los motivos que en el recurso constan.

.- Decisión de la Sala.

Para la adecuada resolución del recurso en este punto, hemos de acudir a la contestación a la reconvención formulada por la parte ahora apelante, que se refiere al art. 17 de la L. O. E. en dos puntos. Son los siguientes:

--En el hecho quinto se dice: <<....cuando se terminaba un trabajo se comprobaba el cumplimiento de lo acordado y posteriormente se liquidada sin reclamación alguna, siendo lo significativo que algunas de las partidas que establece en el acta documento nº NUM000 ya se les había dado el visto bueno, eran visibles a todas luces.

Por añadidura a lo anterior, viene estableciendo que se trata de obras de acabado, que reiteramos no aceptamos, y pese a que fundarse en unas actas que se han realizado ad hoc de las que nunca se ha dado traslado a mi poderdante, la reclamación estaría prescrita en aplicación del artículo 17.1 b párrafo segundo de la Ley de Ordenación de la Edificación.>>.

En el undécimo se dice: << Disconforme con el correlativo, no siendo mi mandante deudor en absoluto por las razones expuestas por haber cumplido fielmente con sus trabajos, debiendo desestimar la reconvención planteada, amén que al tratarse de reclamaciones sobre acabados, que negamos estén mal terminados, habría prescrito la acción en aplicación del artículo 17 LOE.>>.

Ni los fundamentos jurídicos ni el suplico contienen referencia alguna al precepto indicado o a la prescripción en general.

En la Audiencia Previa se alude únicamente a la existencia de una excepción, relativa a la indebida acumulación de acciones, sin que se haga referencia por ninguna de las partes a la prescripción, ni se fije como cuestión controvertida.

Partiendo de estas consideraciones hemos de acudir a las previsiones de art. 399 de la L. E. C., exigiendo que se consignen numerados y separados tanto los hechos como los fundamentos de hechos fijando con claridad y precisión lo que se pida. Concretamente su apartado 4 en relación a los fundamentos de derecho, exige que además de los referidos al fondo del asunto, se incluyan con la adecuada separación todas aquellas cuestiones de las que pueda depender la procedencia de una sentencia de fondo.

Teniendo en cuenta lo expuesto hemos de decir que, si bien es cierto que entre los hechos de la contestación a la reconvención se hace alguna referencia aislada y mínima al art. 17 de la L. O. E., lo cierto es que ninguna petición concreta se recoge en el suplico en relación a la misma, lo cual unido a la ausencia total de alegación alguna respecto de cualquier referencia a la prescripción en la fundamentación jurídica, así como al modo en que se redacta el escrito de alegaciones, da lugar a entender que se trata de una alegación que se realiza a mayor abundamiento, más no con la finalidad de formular una excepción de prescripción en forma que deba ser objeto de estudio en la sentencia.

Abona esta tesis no sólo la ausencia de mención separada en los hechos, de mención separada o no en la fundamentación jurídica y en el suplico, sino además no realizar ninguna alegación respecto de la misma en la audiencia previa, razones por las que no se observa la incongruencia alegada, pues sólo afecta a las pretensiones oportunamente deducidas en los momentos procesales idóneos a tal fin y, como vemos, la prescripción a la que se refiere la entidad apelante no puede considerarse correctamente formulada en su escrito de contestación a la reconvención.

A estas consideraciones cabe añadir que, aunque hubiera sido alegada en tiempo y forma, la prescripción invocada debe ser correlativa a la acción de ejercitada y, en el caso de autos, como señalan los demandados-reconvinientes, no ejercitaron acción alguna con base a la L. O. E. sino en el incumplimiento contractual de la entidad apelante, razones todas las expuestas por las que el motivo no podrá prosperar.

(II).- INCONGRUENCIA EXTRA PETITA.

.- Motivo de recurso.

Se afirma que la contraparte no solicitó compensación, pues esta no se contiene en el suplico de la demanda reconvencional, sino sólo la condena a las cantidades que indica, lo cual a juicio de la apelante supone una extralimitación de la instancia, quedando vinculado el tribunal por el suplico de la demanda en virtud de los principios dispositivo y de congruencia.

.- Decisión de la Sala.

Para resolver esta cuestión hemos de recordar que, como reiteradamente indica la Jurisprudencia, para determinar si una resolución judicial incurre en incongruencia debe atenderse a si concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes («citra petita»), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita, siendo necesario para ello realizar una comparación entre el suplico de la demanda, el de la contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Así, puede citarse en este sentido la STS, Civil sección 1 del 16 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 620/2022 - ECLI:ES:TS:2022:620 ) según la cual:

<<..., la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

2.2. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

2.3. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.... "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido - pero sí menos - y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)". ...>>.

Pues bien, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, en el escrito de contestación a la demanda y reconvención hay un hecho específico, el décimo tercero, dedicado a la compensación. Además de lo anterior, en los fundamentos jurídicos ocurre lo mismo, donde el fundamento V, numerado y separado, estudia la compensación. Finalmente, en el suplico las cantidades que se consideran son aquellas que proceden tras la aplicación de la compensación, todo lo cual supone tanto que la cuestión se introdujo debidamente en el proceso, como que la resolución de la sentencia sobre la misma resulta obligada, no incurriendo por tanto en ninguna clase de incongruencia, debiendo por hecho rechazarse el motivo.

(III) INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.

.- Motivo de recurso.

En el punto cuarto del recurso se alude a esta cuestión, afirmando que la contraparte no se ha opuesto al pago de las obras argumentando un incumplimiento defectuoso de la obra, entendiendo que si acepta la deuda reclamada es que acepta que los trabajos se realizaron conforme a lo acordado y que por ello el resultado no es defectuoso. Considera que esto no ha sido tenido en cuenta por el juzgador y que por ello la sentencia es incongruente.

A estas alegaciones añade sus consideraciones acerca del resultado de las pruebas practicadas, afirmando que el juzgador fundamenta su condena en el documento 17 de la parte contraria, no teniendo en cuenta otras pruebas como son el interrogatorio de la demandante reconvencional, la arquitecto y el arquitecto técnico de la obra, siendo además a su juicio incongruente que la reparación suponga el 51,78% del precio de ejecución, no habiendo tampoco tenido en cuenta el transcurso del tiempo sin reparación.

.- Decisión de la Sala.

Ante estas manifestaciones hemos de decir que no parecen ajustadas al contenido del presente procedimiento, en el que basta leer la contestación a la demanda y la reconvención para concluir que la parte contraria, a diferencia de lo manifestado por la entidad apelante, sí que alega las deficiencias de ejecución de la obra y por eso precisamente interesa la compensación y se ha practicado la prueba pericial, la cual es valorada en la sentencia llegando a las conclusiones que en la misma se contienen en respecto de la bondad o no de los trabajos realizados, sin que la personal valoración de la parte apelante respecto de los interrogatorios practicados permita vislumbrar que ha habido un error, pues examinando los mismos no se llega a la conclusión de que la existencia de defectos en lo ejecutado debiera quedar objetivamente descartada, no incurriendo por tanto la sentencia en ninguna clase de incongruencia de las que han quedado ya expresadas en el estudio del motivo anterior.

Además debemos de reiterar, en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas realizada en la instancia, que el error apreciable en la apelación es aquel de modo objetivo y sin ninguna valoración subjetiva sale del examen de las pruebas señaladas por la parte apelante, de modo que inequívocamente conduce a la conclusión que esta señale, siendo así que en atención a las que indica, no cabe considerar que las conclusiones a las que ha llegado la juzgadora en la instancia sean erróneas o alejadas de las reglas de la experiencia, pues la misma explica en la sentencia cuales son las que ha tenido en consideración y las conclusiones que le permiten alcanzar, no habiendo motivo para sustituir la valoración así obtenida por la que ahora pretende la entidad apelante, siendo destacable además que las pruebas practicadas en el acto de la vista, entre las que se encuentran los interrogatorios aludidos por la entidad apelante, se valoran con las indudables ventajas que ofrece la inmediación.

Por lo que se refiere al transcurso del tiempo en relación a la falta de arreglo de los desperfectos y la medida en que esto ha podido influir en los mismos, tampoco se observa error ni incongruencia en la sentencia porque se trata de una cuestión que no fue alegada en la instancia.

(IV). INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y ERROR EN LA VALORACIÓN.

.- Motivo de recurso.

Se refiere la apelante a la partida de reparación de la cubierta alegando que en relación a la misma hay un error de cálculo del que no pudo supo dar explicación la arquitecta, lo cual ha llevado a error a la juzgadora que debió considerar el 20% de lo que llama revisión de la cubierta, lo cual pone además de manifiesto la carencia de valor de la prueba en que la parte contraria ha fundado su pretensión y sobre la que se ha argumentado la condena.

.- Decisión de la Sala.

Respecto de esta cuestión hemos de decir que según el art. 456.1 de la L. E. C. en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que en su lugar se dicte otro u otra favorable al recurrente.

De tal precepto se deduce que el recurso de apelación ha de ceñirse estrictamente las cuestiones que se hayan planteado primero en la instancia, tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho de los respectivos escritos de alegaciones, de tal suerte que lo no alegado en el momento procesal idóneo a tal fin no puede ser luego alegado en apelación, por haber precluido la posibilidad para ello en atención a las previsiones del art. 136 de la L. E. C. La apelación no puede convertirse en una primera instancia donde el tribunal tenga que pronunciarse sobre cuestiones que se introducen por primera vez y que no se alegaron en el momento procesal oportuno a tal fin pudiendo haberlo hecho.

Ya aludíamos a esta cuestión en la SAP de Guadalajara, Civil sección 1 del 28 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP GU 428/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:428 ) indicando que: <<...se altera la causa petendi", pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos "que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª ) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" - prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-06-1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", S S. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.). También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000, en recurso 2129/1995 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-04-2000 (rec. 2129/1995 ), 31 de julio de 2000, en recurso 2616/1995 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-07-2000 (rec. 2616/1995 ) en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación"...>>.

Se trata de la misma postura que ha mantenido el Tribunal Supremo en relación al recurso de casación, pudiendo citarse al efecto la STS, Civil sección 1 del 18 de enero de 2022 (ROJ: STS 96/2022 - ECLI:ES:TS:2022:96 ) declarando la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en casación. En el mismo sentido se pronuncia la STS, Civil sección 1 del 06 de julio de 2021 (ROJ: STS 2709/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2709 ) no pudiendo convertirse la casación en una nueva instancia, como tampoco la apelación.

<<...Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS 28 de mayo de 2004, RC 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 y 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 ). No es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, RC n.º 1273/1995 , 1 de febrero de 2000, RC 1400/1995 ; 10 de julio de 1996, RC 3108/1992 ; 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995 ; 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000 y 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000 ) y se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia ( STS de 14 de junio de 2000, RC n.º 1011/1995 ), o suponía una variación del fundamento fáctico ( STS de 2 de diciembre de 2008, RC n.º 5159/2000Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/12/2008 (rec. 5159/2000 )No cabe en casación el planteamiento de cuestiones nuevas. ), aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la segunda instancia...>>.

Así las cosas, se refiere el apelante en este punto a que la cuestión de la reparación de la cubierta ha sido controvertida y que en la vista se ha puesto de manifiesto un error en la apreciación de la prueba por el cual preguntó a la técnico emisora del informe sin que pudiera esta dar una respuesta satisfactoria, error en el que también ha incurrido la Juez en la instancia.

Pues bien, observado el escrito de contestación a la reconvención, ocurre igual que ya hemos visto con el tema del transcurso del tiempo en la reparación de los defectos, estos es, se trata de una cuestión sobre la que nada en particular se alegó, no siendo el acto del juicio el momento procesal oportuno para realizar alegaciones nuevas acerca de la bondad o no de los informes, debiendo destacarse que a la vista del recurso no cabe colegir que nos encontremos ante un supuesto de mero error material de una medición que pueda o no ser corregido, sino ante auténticas alegaciones de hechos que requieren prueba como se constata de la lectura del motivo, en el que se hace referencia conceptos contenidos dentro de esta partida, como el cloro caucho, el cual según el apelante no estaba en proyecto, así como los medios auxiliares y elementos de seguridad, siendo de destacar que ya sólo la extensión con la que se redacta el motivo indica que no estamos ante un mero error material, sino ante auténticas alegaciones que, como decimos, deberían poder ser objeto de previa alegación para su fijación en la audiencia previa, y poder con ello luego ser objeto de prueba en juicio, de modo que teniendo en cuenta que tales alegaciones no se efectuaron en la contestación al a reconvención, no resulta procede su estudio en la apelación.

Esto mismo ocurre parcialmente con la cuestión que igualmente se incluye en este motivo de recurso relativa a la responsabilidad por los materiales, pues las referencias que hay en los distintos escritos iniciales de alegaciones aluden más bien a quien debía comprar los materiales. Sobre la responsabilidad por su bondad hay una alusión en la demanda de forma genérica en el hecho cuarto, pues tras afirmar que no hay defecto alguno, que se ha ejecutado conforme a las normas de construcción y que el hormigón tienen distinto color porque se hace en obra con una hormigonera, la parte indica que la comprobación de los materiales es de la dirección facultativa, de forma que no achaca ningún defecto concreto a la falta de tal comprobación, como tampoco lo hace en la contestación a la reconvención.

De esta suerte, la sentencia recoge expresamente que no se ha discutido que la contratación de la actora comprendía exclusivamente la mano de obra y no los materiales y, en los puntos que aquí destaca la entidad apelante, hemos de decir que una cosa es quien tenga que pagar los materiales y otra distinta es quien los elija, y es a esto último a lo que se refiere la sentencia cuando examina la declaración del testigo que fue el proveedor de los materiales, conclusiones las alcanzadas que no pueden considerarse erróneas, debiendo además añadirse que las objeciones planteadas en la reconvención se refieren más bien a la mala ejecución que a deficiencias de los materiales.

(V).- FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CONTRARIO.

.-Motivo de recurso.

Alude la entidad apelante a pruebas que solicitó como el libro de órdenes, acta de replanteo, certificado final y acta de recepción, los cuales no han sido aportados y que a su juicio vendrían a acreditar que ninguna orden se dio en relación a los defectos que se dice que existen, como que tampoco constaban en el certificado final y acta de recepción.

.-Decisión de la Sala.

Como vemos, se trata de una suposición que realiza la parte, pues no hay constancia que permita de un modo objetivo de un lado determinar que existen, quien los tiene y quien los ha podido aportar o no, y de otro, que estos no contenían ninguna observación o defecto, siendo así que la sentencia de instancia contempla las pruebas que por el contrario, le llevan a considerar acreditado que los había, razones por las que la omisión de esta documentación no conlleva a error alguno.

(VI) CONDENA DE NTERESES

.-Motivo de recurso.

Afirma la apelante que no procede la condena a intereses contenida en la sentencia apelada, pues estos son aplicables a cantidades líquidas, siendo así que, aún habiendo sido estimada la demanda, se ha omitido la condena al pago de intereses a favor de la actora, por lo que pide la revocación de la sentencia en orden a contemplar dicha condena al pago de intereses a su favor.

.-Decisión de la Sala

A la vista del contenido de la sentencia tenemos que, de un lado, efectúa la liquidación que resulta de la compensación y, de otro, indica que procede abonar intereses conforme a los artículos 1.100, 1.101 y 1108 del CC, para luego en el fallo señalar que los intereses serán los que legalmente correspondan.

Por lo que se refiere al 1.100, se trata de un precepto referido a los casos de mora, el cual entre otras cuestiones indica que en las obligaciones recíprocas ninguna parte incurre en mora si el otro no cumple debidamente, siendo así que en el caso de autos nos encontramos ante una obligación recíproca en la que, a tenor de lo decidido en sentencia, la parte actora no cumplió con su obligación de ejecutar correctamente y la demandada no lo hizo con la de pago, por lo que ha sido necesario el procedimiento para determinar la parte que resulta finalmente deudora.

Así las cosas, no parece que en el caso de autos pueda hablarse de mora en el sentido requerido por el precepto mencionado, siendo así que además la cantidad no es líquida hasta que se toma la decisión judicial, de modo que no resulta posible atender el recurso en este punto, dado que no procede que la cantidad solicitada por la parte actora devengue intereses, como tampoco procedería que lo hiciera la solicitada inicialmente por la parte demandada reconviniente.

TERCERO.- COSTAS DE LA APELACIÓN.

.-RECURSO DE DON Simón Y DOÑA Fermina.

Resulta de aplicación lo establecido en el art. 398.1 en relación con el art. 394, ambos de la L. E. C., por lo que habiendo sido desestimado el recurso se imponen las costas causadas con el mismo a la parte que lo formuló.

.-RECURSO DE MÁXIMO DEL VAL TEJEDOR S. L.

Como acaba de decirse, en materia de costas procesales hemos de acudir al art. 398.1 en relación al 394 y, habiendo sido desestimadas las pretensiones de la apelación, procede imponer a la apelante las costas causadas con la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación