PRIMERO.- Antecedentes.
(I). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021 que estimaba la acción de nulidad ejercitada por la parte actora respecto de la compra de obligaciones subordinadas del Banco Popular, con fundamento en los incumplimientos que achaca a la entidad bancaria en cuanto a sus obligaciones de información.
(II). Funda la parte su apelación en la errónea valoración de la prueba, caducidad de la acción de nulidad, infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/15 de 18 de junio, así como en la falta de correlación entre el incumplimiento de los deberes de información y el error invalidante del consentimiento.
(III)- La parte contraria se opone al recurso en atención a los razonamientos que en su escrito constan.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
(I). Hemos de comenzar por decir que las cuestiones debatidas ya han sido objeto de consideración de esta Sala en resoluciones anteriores relativas a la compra de acciones, siendo el fundamento de la decisión la STJUE de 5 de mayo de 2022, pudiendo citarse al efecto la SAP de Guadalajara, Civil sección 1 del 21 de junio de 2022 ( ROJ: SAP GU 523/2022 - ECLI:ES:APGU:2022:523 ) según la cual:
<<... se aduce la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión...
... Debemos entrar en primer lugar en la infracción alegada como tercer motivo de oposición, y ello a la luz de la STJUE, de cinco de mayo de 2022, en tanto -de ser estimado el motivo- daría lugar a estimación del recurso sin necesidad de entrar en el resto de los motivos alegados.
Se dice en el apartado 60 in fine de la contestación a la demanda, y en el hecho séptimo, que el proceso de resolución que afectó a Banco Popular resultó de la aplicación de los instrumentos normativos europeos y nacional aprobados en su momento para afrontar potenciales situaciones de dificultad de entidades financieras: el Reglamento (UE) nº 806/2014 , del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución, y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Se trató, por tanto, conforme afirma la parte demandada y apelante, de decisiones en las que Banco Popular no tuvo intervención, sino que la entidad fue el objeto de cuanto se decidió en aplicación de la normativa correspondiente.
Sostiene la recurrente que el artículo 37.2 de la Ley 11/2015 , referido a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, dispone expresamente que "en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado" y "no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados". Considera así que la Ley 11/2015 impide el ejercicio de acciones de daños y perjuicios como consecuencia de la aplicación los instrumentos de resolución bancaria.
La STJUE de cinco de mayo de 2022, resuelve la cuestión prejudicial....Conforme a la sentencia, apartados 23 y ss, el órgano jurisdiccional considera necesario determinar si las normas del Derecho de la Unión en materia de responsabilidad civil derivada de la información facilitada en el folleto, tal como las interpretó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C- 174/12 , EU:C:2013:856 ), pueden prevalecer sobre los principios que rigen la resolución de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, establecidos en la Directiva 2014/59 , en particular el principio según el cual los accionistas de una entidad o de una empresa objeto de resolución deben soportar en primer lugar las pérdidas sufridas. Y más concretamente se pregunta sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 , con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil , asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. A este respecto, puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones celebrado por J. A. C. y M. C. P. R. nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.
En los apartados 39 y siguientes se establece: "Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).
40-Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.
41-Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42-Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
43-En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
44-Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.
45- Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.
46- En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero."
Y concluye que procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
Sentado lo anterior, la doctrina resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en tanto en cuanto el Juzgador fundamenta su estimación en una acción de responsabilidad derivada del incumplimiento de deberes de información sobre los que el inversor decide su inversión, en este caso, en el mercado secundario.
Por tanto, debe estimarse el presente motivo de apelación y con ello el recurso, debiendo desestimarse la demanda, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales, ni en la alzada (art.398) ni tampoco en primera instancia habida cuenta de las dudas que podía suscitar la cuestión y que atendido la resolución del TJUE debe motivar un cambio de criterio en la Sala... >>.
(II). En el caso de autos no resulta discutido que los actores adquieren "OB. SUB. BANCO POPULAR VT. 07-21" las cuales fueron convertidas en acciones finalmente amortizadas a valor cero, como consecuencia del proceso de resolución del Banco Popular ordenado por las autoridades europeas, estableciendo el dispositivo de resolución la amortización de todas las acciones del Banco admitidas a negociación en bolsa, la conversión en acciones de los bonos contingentemente convertibles y su posterior amortización, así como la conversión en acciones de las obligaciones subordinadas, que son los instrumentos de capital adicional llamados de nivel 2, con posterior venta a Banco Santander.
Alega la entidad bancaria recurrente la aplicación al caso de autos de las previsiones de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, debiendo tratarse esta cuestión en primer lugar, pues su estimación haría innecesario entrar a conocer del resto de cuestiones planteadas en el recurso, ya que supondría la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada.
Dicha norma debe además ser interpretada en relación a la STJUE de 5 de mayo de 2022 antes aludida, vinculante para este tribunal en aplicación del art. 4 bis LOPJ, la cual si bien no se refiere a las obligaciones subordinadas del Banco Popular que son objeto del presente procedimiento, les resulta aplicable porque a las mismas les afectó igualmente la resolución del Banco Popular, lo que supone la aplicación de los principios de la Directiva 2014/59 y por ello el mismo criterio que la sentencia establece para las acciones.
Ello es así porque de la mencionada STJUE se desprende que tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad, equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de estas entidades, indemnice a los titulares de las Obligaciones Subordinadas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de la autoridad de resolución, de las competencias de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de las obligaciones convertidas, siendo así que tales pretensiones supondrían poner en cuestión y desvirtuar tanto el fundamento de la decisión de resolución, como los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.
En parecidos términos se pronuncian otras Audiencias, pudiendo citarse las SAP, Civil sección 11 de Valencia del 14 de abril de 2023 y la SAP, Civil sección 2 de León del 03 de julio de 2023 ( ROJ: SAP LE 823/2023 - ECLI:ES:APLE:2023:823 ). Indica esta última que:
<<... El único derecho reconocido a los titulares de los instrumentos de capital de nivel 2, en el que se sitúan las obligaciones subordinadas titularidad del actor, es el de participar en la distribución del precio de venta después de abonar todo gasto razonable en que haya incurrido tanto la JUR como el FROB relacionado con el dispositivo de resolución, sin que se le reconozca derecho a ser resarcidos o indemnizados por la pérdida.
En conclusión, la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022 es aplicable a las acciones y a los instrumentos de capital adicional de nivel 1 así como a los instrumentos de capital de nivel 2, por lo que el Banco Santander S.A. carece de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por información en el folleto ( art. 38 TRLMV) o de la que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) y la acción de nulidad exart. 1.301 CC respecto de un contrato de adquisición de acciones o de los productos incluidos en los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y de nivel 2, ya que a ello se opone el principio recogido en el artículo 34.1 apartados a y b de la Directiva 2014/59/UE de que sean los accionistas de la entidad objeto de resolución quienes asuman primero las pérdidas y después de ellos sean los acreedores de la entidad, por el orden de prelación de sus créditos en un procedimiento de insolvencia ordinaria, quienes asuman las pérdidas; así como los principios recogidos en el artículo 53, apartados 1, 3 y 4 y en el artículo el artículo 60.1 y 2 de la citada Directiva.
Por lo tanto, a la vista de la vista de la sentencia TJUE de 5 de mayo de 2022 y su vinculación conforme al artículo 4 bis de la LOPJ , la pretensión del demandante no puede ser estimada. Sus acciones fueron amortizadas según hemos visto y, por lo tanto, no puede ejercitar acción alguna de nulidad de la adquisición, por tal motivo...
...En este mismo sentido cabe citar la SSAP de Ourense, sección 1, de 2 de febrero y 3 de marzo de 2023 ; SAP de Girona, sección 1, de 17 de febrero de 2023 , y SSAP de Madrid, sección 13, de 2 de enero de 2023 , y sección 10, de 21 de diciembre de 2022 , y SAP de Las Palmas, sección 5, de 12 de diciembre de 2022 , entre otras... >>.
En consecuencia, podemos afirmar la falta de legitimación de la entidad bancaria al no poder la parte actora ejercitar las acciones entabladas frente a la misma, no siendo necesario entrar a conocer del resto de motivos contenidos en su recurso.
TERCERO. - Costas .
Al ser estimado el recurso de apelación no procede hacer condena con relación a las de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LE Civil.
En cuanto a las devengadas en primera instancia, pese a que la demanda ha sido desestimada, se hará uso de la excepción contemplada en el artículo 394.1 de la L. E. C. respecto del vencimiento objetivo, por haberse dictado la STJUE de 5 de mayo de 2022 tantas veces mencionada durante la tramitación del recurso, habiendo antes admitido esta Audiencia que la parte demandante pudiese ejercitar con éxito frente a Banco Santander S.A. las acciones aquí ejercitadas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
