Sentencia Civil 39/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 480/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Régimen de visitas.

Impugna en primer término el apelante, D. Epifanio, el pronunciamiento que deniega el establecimiento de régimen de visitas a su hija hasta que cumpla con la medida de alejamiento, establecida en la sentencia firme de 2 febrero de 2023 en las Diligencias Urgentes nº 6/2023 del mismo Juzgado de Órgiva, como autor de un delitos de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal cometido contra la Dña. Piedad ante la presencia de la hija menor de edad de ambos, sosteniendo que los hechos que motivan esta condena, y la que también se le impuso por quebrantamiento de la medida, no revisten la entidad o gravedad suficientes como para denegar dicho régimen de visitas sin menoscabo de sus derechos como progenitor y, sobre todo, del interés de la menor, porque en lo que se refiere a los malos tratos consistieron en la existencia de una discusión con un empujón y pequeño hematoma en brazo por agarre, mientras que el quebrantamiento se produce el mismo día en que se celebra la vista de medidas provisionales cuando finalizada ésta pasadas las 15 horas del 12 de abril de 2023, se dirige a la terraza de un bar para tomar algo dada la hora, cuando al finalizar y entrar al interior del bar para pagar su consumición se encuentra a su hija y la abraza, estando a pocos metros la madre de la menor, sin que le alertara el dispositivo de detección de proximidad. Invoca el derecho a relacionarse con los hijos y el interés de la menor, señalando que ésta vive con la madre en una caravana en el DIRECCION000, con nulas o deficientes condiciones de salubridad y seguridad, sin agua corriente ni caliente, y sin servicios adecuados, a lo que se une que:

- Carecía antes de la condena de antecedentes penales por delitos de violencia de género.

- No ha mostrado ni se ha acreditado incapacidad alguna para proporcionar a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales necesarios para afrontar de forma flexible y adaptativa su ejercicio parental.

- Ha existido una extensa relación entre padre e hija desde que esta nació, con fuertes lazos afectivos, mostrando en todo momento su interés en la reanudación del contacto con su hija, del que lleva separado ya más de cinco meses.

- La corta edad de la menor, su indefensión y el riesgo que para su desarrollo y estabilidad emocional puede suponer perder el contacto con su padre.

Interesa que, como mínimo, se establezca u régimen de sábados alternos en punto de encuentro familiar.

La apelada se opone alegando que el apelante, lejos de mostrar arrepentimiento, ha evidenciado un total desprecio hacia la administración de justicia quebrantando la medida de alejamiento y manipulando el dispositivo de protección en varias ocasiones, tal y como constata la segunda condena por quebrantamiento de medida de alejamiento, y que la medida de prohibición de aproximarse a ella tiene vigencia hasta el 2 de junio de 2024; así como que por auto de fecha 23 de mayo de 2023 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en ejecutoria nº 58/2023, se desestima la petición de que se le retire el dispositivo de detección de proximidad, indicándose que constan informes del Centro Cometa sobre incidencias importantes, consistentes en descarga de la batería del dispositivo de localización, separación del brazalete de la unidad 2Track y rotura o manipulación del brazalete.

También se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Vinculados, como están los tribunales, a la aplicación del ordenamiento jurídico con la Constitución Española como norma suprema, y a la interpretación de las leyes que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, tal y como establece el art. 5º de la LOPJ, habrá que tener en cuenta que en la sentencia del Pleno núm. 106/2022, de 13 de septiembre, se recuerda que dicho Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), y que es doctrina constitucional que cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, de manera que tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor, y que en el art. 94 del Código Civil la "comunicación y visitas" con el progenitor no custodio se configura como un derecho del hijo menor de edad del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa, teniendo en cuenta, no obstante, que ese interés prevalente también debe ponderarse con el de sus progenitores, porque aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable, lo que obliga a considerar tanto la necesidad como la proporcionalidad de las medidas que se adopten, de tal manera que cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este, reconociendo que ello no supone -como principio general- la imposibilidad de que el legislador, al determinar la regulación relativa al régimen de estancias, comunicaciones y visitas establezca la ponderación del referido interés, si bien afirma, textualmente:

- Cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves; y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor -sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna- o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello.

- No todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras circunstancias, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos; y, conforme a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citados (SSTEDH Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega , § 88-93), solo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen. Esto es, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor.

Entre otras circunstancias deberán tomarse también en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño "a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre".

Doctrina que lleva al Tribunal Constitucional a concluir, respecto a la interpretación del art. 94 del Código Civil, según el cual " No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial...", que ha de efectuarse examinando el precepto de un modo conjunto y sistemático, incumbiendo a la autoridad judicial la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, tanto para decidir si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos, o para decidir lo contrario, conforme a lo que, para este último supuesto, se establece expresamente en la norma; insistiendo en que han de ponderarse también imperativamente, entre otras, las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España , § 52); el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal; así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal, sin que concurra privación de derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar más que con la suspensión ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011); mientras que si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas, respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado por cualquiera de los delitos que el párrafo cuarto del art. 94 CC señala, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal.

Teniendo en cuenta estas premisas, hemos de partir de que la medida impugnada se adopta en la sentencia apelada cumpliendo con el deber de motivación y no por aplicación automática de lo establecido en el art. 94 del CC para los supuestos de violencia de género, y que sustenta su decisión no en meros indicios o conclusiones preliminares obtenidas en diligencias de investigación, sino en sendas sentencias firmes por comportamientos dolosos en las que se constata, con conformidad de las partes, que el apelante en el curso de la celebración de un evento familiar mantuvo una discusión con Dª Piedad y le propinó un fuerte empujón, cogiéndole fuertemente de los brazos, causándole hematomas. Todo ello en presencia de la menor, por lo que, a efectos de la relación paterno filial ha de considerarse un conducta relevante e impactante para la misma, siendo el caso que su comportamiento posterior no es la de asunción de la responsabilidad y reorientación de su conducta familiar, sino que incurre en un delito de quebrantamiento de la prohibición de aproximación, sin que puedan conferirse valor a sus alegaciones exculpatorias, teniendo en cuenta que en los hechos probados de la sentencia condenatoria nada se dice sobre un defectuoso funcionamiento de la pulsera de localización, sino que lejos de ello, como oportunamente se consigna en la sentencia apelada, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada deniega la solicitud de retirada del dispositivo, todo lo cual implica la reiteración de valoraciones judiciales sobre concurrencia de un riesgo asociado a la aproximación del apelante a la madre de su hija, Dª Piedad, de modo que ha de considerarse justificada la aplicación de lo establecido en el art. 94 del CC sobre improcedencia del régimen de visitas, como mínimo, hasta que tenga vigencia la medida de prohibición de aproximación, tal y como se ha acordado en la sentencia apelada, inevitable para el desenvolvimiento de un régimen de visitas aunque se realizara en el Punto de Encuentro Familiar, sin que pueda reconocerse eficacia impugnatoria alguna a las aseveraciones que se hacen sobre deficiencias en la atención de la madre a la menor por su forma de vida, puesto que ni siquiera se impugna el régimen de custodia exclusiva materna que se establece ni se invoca prueba alguna que sustente esas consideraciones, por lo que la medida acorada se sustenta en la constatación circunstancias objetivas de gravedad que, de acuerdo con lo establecido legalmente, entrañan una presunción de que la menor se hallaba a la fecha de la sentencia de primera instancia en situación de riesgo o perjuicio por los comportamientos agresivos de su padre hacia su madre, con la agravante de que el delito de malos tratos en el ámbito familiar se perpetra en su presencia, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia en lo que atañe a este motivo impugnatorio.

TERCERO.- Cuantía de la pensión alimenticia.

Considera el apelante improcedente la pensión de alimentos de 180 € mensuales establecida porque percibe una prestación por incapacidad permanente total, con cuantía en el presente año 2023 de 577'30 € mensuales, por lo que el abono de esa pensión no le permitiría subvenir a sus necesidades básicas, por lo que interesa que se establezca en 100 o 120 € mensuales.

Se opone la apelada, alegando que la capacidad económica del apelante es superior a los 577,30 euros mensuales de la pensión que percibe, ya que el mismo explota y devenga ingresos por la gestión de un alojamiento rural propiedad de su madre que le supone una economía sumergida mayor a la oficialmente constata, y que las necesidades básicas de la menor difícilmente pueden cubrirse con la cantidad establecida.

Y en este sentido el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, porque no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil.

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata proporciona los siguientes criterios:

a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil.

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110, 143, 144 y 154 del Código Civil.

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil.

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil.

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93, 145, 146, 1.319, 1.362 y 1.438 del Código Civil".

Por otra parte, el concepto de necesidad del hijo menor de edad, con respecto a la obligación de manutención que concierne al progenitor ejerciente de la patria potestad, no es coincidente con el que reporta el art. 146 del CC en materia de derecho de alimentos entre parientes, porque, como proclama amplísima jurisprudencia, la obligación de prestar manutención, propia del deber contemplado por el art. 154.1º del CC, no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado, sino que atiende a un criterio posibilista o de optimización, lo que significa que compromete la totalidad de los medios económicos a su disposición, dado que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo; pues, como establece el T. Supremo en sentencia 12 de febrero de 2015, "se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Con arreglo a tales criterios no podemos acoger tampoco en este punto el recurso de apelación, puesto que, ostentando la madre la custodia de la menor, ha de afrontar directamente los gastos que se derivan de la convivencia, y la cantidad fijada en la sentencia apelada la consideramos proporcionada en su conjunto, puesto que las cuantías que propone el apelante se sitúan incluso por debajo de lo que constituye mínimo vital, teniendo en cuenta además que ningún dato ofrece sobre el motivo de la incapacidad por la que recibe la prestación, que, en cualquier caso, no es absoluta, de modo que no consta que no pueda afrontar la realización de algún trabajo o actividad profesional que le permita hacer frente con más desahogo a la primordial obligación alimenticia que le incumbe respecto a su hija menor de edad, señalándose también oportunamente en la sentencia apelada que nada acredita sobre la carga consistente en el abono de un préstamo ni tampoco sobre cual la causa de contraer dicha obligación, y esta falta de prueba no puede beneficiar al apelante que aduce situación de precariedad económica.

CUARTO.- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,