Sentencia Civil 142/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 327/2022 de 05 de abril del 2024

PRIMERO: En la demanda presentada el 22 de junio de 2020 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusivas de 1) la cláusula IRPH, de la cláusula suelo, de la cláusula relativa a la comisión de apertura, comisión de reclamación de recibos impagados y de la cláusula relativa a los gastos contenida en la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario de fecha 26 de julio de 2004; 2) la nulidad de la cláusula IRPH, de la cláusula suelo, de la cláusula relativa a la comisión de apertura, comisión de reclamación de recibos impagados, de la cláusula relativa a otras comisiones y gastos, de la cláusula sobre intereses de demora y de la cláusula de vencimiento anticipado contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de septiembre de 2004; 3) la nulidad de la cláusula gastos contenida en las escrituras de modificación de préstamo hipotecario de fecha 2 de junio de 2010 con nº de protocolo 901 y 902; 4) la nulidad de las cláusulas sobre comisión de apertura, comisión por recibos impagados, de la cláusula gastos, de la cláusula de intereses de demora y de la cláusula sobre vencimiento anticipado contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 29 de mayo de 2015. Como consecuencia de la nulidad interesada solicita que se fije como forma de amortización del préstamo durante el tiempo en que se estuvo aplicando la denominada "cláusula suelo" e "IRPH" la aplicación del Tipo EURIBOR, más el margen diferencial contenido en las escrituras correspondientes, así como, la condena a la restitución de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas impugnadas.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas suelo, gastos, intereses de demora, vencimiento anticipado y de comisión por recibos impagos impugnadas y condena a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusula suelo con los intereses legales.

La parte demandante formuló recurso de apelación en el que formuló las siguientes alegaciones: 1) error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia comunitaria y normativa nacional por inaplicación del control de abusividad; 2) necesidad de práctica de la prueba indebidamente inadmitida en 2ª instancia; 3) inexistencia de reclamación de cantidad alguna derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; 4) nulidad de la cláusula de comisión de apertura; 5) nulidad del tipo IRPH.

La parte demandada apelada presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Por auto de 6 de abril de 2022 se acordó por esta Sala la suspensión del presente recurso de apelación a la vista del planteamiento por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021 de una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con la validez de la cláusula de comisión de apertura.

Dictada por el TJUE su sentencia de fecha 16 de marzo de 2023 resolviendo la referida cuestión prejudicial, se dictó providencia de fecha 31 de marzo de 2023 acordando alzar la suspensión.

SEGUNDO: Con carácter previo, procede centrarse en los motivos formales planteados en el recurso de apelación.

Una vez resuelta la solicitud de prueba en primera instancia por Auto de 26 de abril de 2023 no recurrido por las partes personadas, quedaría por resolver la "extralimitación" del pronunciamiento por el que se acuerda no haber lugar a la condena de la demandada a abonar cantidad alguna como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

La parte actora recurrente, en el hecho octavo de su escrito de demanda expuso lo siguiente: " Que solicitamos acumuladamente a la petición de declaración de nulidad de las estipulaciones denunciadas, la reclamación de cantidad indeterminada en concepto de cantidad cobrada en exceso por ilícita aplicación de IRPH y cláusula suelo durante la vigencia del préstamo con garantía hipotecaria en comparación con el tipo de amortización variable solicitada, tal y como se relatará en el fundamento correspondiente.

Como reiteraremos más adelante, se va a proceder a instar únicamente la declaración de nulidad del resto de clausulado denunciado hasta que no haya un nuevo pronunciamiento del TJUE a razón de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado I ª Instancia N º 17 Palma, asunto C-224/2019 y Juzgado I ª Instancia N º 6 Ceuta, asunto C-259/19 , en cuyo caso, si los trámites procesales lo permiten, se instará ampliación de demanda o control de oficio, solicitando devolución de cantidades en caso de estimarlo oportuno."

Es cierto que no consta en autos que, tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020 que resolvió las cuestiones prejudiciales C-224/2019 C259/2019, la demandante instara la ampliación de la demanda o el control de oficio, por lo que, debe entenderse que la parte formuló una pretensión meramente declarativa a excepción de la relativa a la impugnación de las cláusulas de IRPH y suelo.

En consecuencia, procede dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia relativo a que no había lugar a la condena de la demandada a abonar cantidad alguna como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos.

TERCERO.- Procede resolver a continuación la decisión por la que se desestima la procedencia de la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen una comisión de apertura incorporadas a la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario de fecha 26 de julio de 2004, otorgada ante el Notario D. José Luis Angulo Martín, con el nº 1903 de su protocolo, a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de septiembre de 2004, otorgada ante el mismo Notario, con el nº 2456 de su protocolo y a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario D. Javier Oyarzun Laderas con el nº 728 de su protocolo.

Para resolver esta cuestión debemos partir de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/2021) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, así como de la STS 816/2023 de 29 de mayo que aplica a nuestro ordenamiento la doctrina fijada por el TJUE.

La STS 816/2023 analiza la Sentencia dictada por el TJUE y sintetiza las pautas en ella establecidas para determinar la adecuación a la Directiva 93/13 de la conocida como comisión de apertura en los siguientes términos:

A) La sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato.

B) La sentencia del TJUE, determina cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y que son los siguientes:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

C) A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, que son los siguientes:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

D) A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE hace las siguientes consideraciones:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

E) Según el Tribunal Supremo, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o

(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

CUARTO.- A la vista de la anterior doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones:

1.- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Ello obliga a este Tribunal de apelación a realizar dicho examen a fin de llevar a cabo ese exigido control de abusividad.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, dice el Tribunal Supremo que los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato Así, el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Por su lado, art. 14 Ley 2/2009 de 31 de marzo, aplicable a los contratos celebrados a partir del 2 de abril de 2009, exigía la entrega de información relativa al préstamo que, entre otras menciones, aludiera al precio total que debe pagar el consumidor a la empresa con inclusión de todas las comisiones, cargas y gastos, impuestos así como la tasa anual equivalente expresada mediante un ejemplo representativo. Además respecto a la comisión de apertura el art. 5 de la citada Ley disponía. " b ) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito."

Pues bien, en el caso de autos las tres cláusulas impugnadas se incluyen forma separada en un apartado propio.

En la escritura de 26 de julio de 2004 (nº de protocolo 1903) en la cláusula E) de la escritura, que lleva por rúbrica "Comisiones" y en el apartado primero estipula: " Comisión de apertura: El prestatario satisfará una comisión única de apertura del UNO VEINTICINCO POR CIENTO sobre el importe ampliado".

En la misma ubicación, en la escritura de fecha 14 de septiembre de 2004 (nº de protocolo 2456) se establece: "Comisión de apertura: El prestatario satisfará una comisión única de apertura del UNO VEINTICINCO POR CIENTO sobre el importe del préstamo, con un mínimo de CERO EUROS. El importe de esta comisión será abonado por el prestatario mediante su cargo en cuenta, lo que se efectuará en la fecha de la primera disposición de cuenta especial".

Finalmente, en la cláusula 4.1 de la escritura de 29 de mayo de 2015 (nº de protocolo 728), en el apartado (i) establece: " Una comisión de apertura del 1,25% calculada sobre el importe del capital prestado, con un importe mínimo de setecientos cincuenta euros (€750), pagadero por una sola vez mediante el adeudo en cuenta en el momento de formalización del préstamo"

Una cuestión muy relevante en la que se detiene el Tribunal Supremo al comentar la sentencia del TJUE es la relativa a la conceptuación de la comisión de apertura como retribución por los gastos de la entidad prestamista por el estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, gastos que deben, en principio, reputarse pertinentes (con las excepciones que luego se indicará), lo que ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Por otra parte, y en cuanto al requisito de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados para cuya retribución se ha fijado la comisión apertura (gastos de estudio, preparación y concesión del préstamo), en los tres supuestos analizados en el caso de autos, al igual que en el caso examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la cláusula relativa a la comisión de apertura figura claramente en una cláusula individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones, como las de subrogación, novación y por recibos impagados), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

Y en cuanto a las consecuencias económicas, aparece reflejado el importe único de la comisión, que en las tres escrituras es del 1,25% sobre el capital total del préstamo, las cláusulas son de lectura fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente (en tanto por ciento) y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le cargó en ese instante (del otorgamiento) en la cuenta abierta a su nombre.

Sin embargo, el examen de los tres contratos analizados nos lleva a respuestas diferentes al realizar al control de transparencia. Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, este control consiste en comprobar que la entidad financiera haya comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo de tal modo que se encuentre en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

En la escritura de julio de 2004 con nº de protocolo 1903, a la que le sería de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994, pese a que en la cláusula séptima, que lleva por rúbrica "documentación incorporada" el Notario hace constar que se le hace entrega para unir a la matriz un ejemplar de la oferta vinculante, en las advertencias no hace constar que las condiciones financieras del préstamo coinciden con las consignadas en la información precontractual. De la documental aportada no puede inferirse que los prestatarios recibieran de la entidad financiera información previa de las condiciones financieras del préstamo pues no consta la firma de los demandantes en la oferta vinculante protocolizada. Por su lado, en la escritura otorgada en septiembre de 2004, con nº de protocolo 2456, además de consignar en la cláusula sexta que se le entrega para unir a la matriz un ejemplar de la oferta vinculante, se realizan las advertencias exigidas en la OM de 1994, sin embargo, de las manifestaciones del notario autorizante no cabe deducir que los prestatarios recibieran esta información con carácter previo al otorgamiento de la escritura.

En consecuencia, dada la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura procede declarar la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura incorporadas en ambas escrituras de préstamo hipotecario.

En cambio, en la escritura otorgada en mayo de 2015, con nº de protocolo 728, a la que le era de aplicación la Ley 2/2009, sí se hace constar que se realizan las comprobaciones y verificaciones que determina el art. 30 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre y en el FIPER, que se protocoliza y en el que aparece la información de las cláusulas financieras del préstamo, incluida la comisión de apertura, está firmado por los prestatarios por lo que si debe considerarse superado el control de transparencia. Además, no se aprecia que exista solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

QUINTO.- Finalmente quedaría por analizar, respecto a la escritura de mayo de 2015, el requisito de la proporcionalidad de la comisión en relación con el importe del préstamo al que la STS 816/2023 se refiere en los siguientes términos: " respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Pues bien, esta Sala a la hora de determinar si se cumple o no el criterio de la proporcionalidad exigido por la sentencia del TJUE de 16 de Marzo de 2023 debe optar por un criterio objetivo que sirva de pauta a la hora de discernir sobre el cumplimiento o no de este requisito, por lo que debemos concluir que, a falta de otros parámetros que nos pueda facilitar en el futuro nuestro Tribunal Supremo o el legislador, consideramos que debe servirnos de guía esa media estadística a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2023, o sea, la que considera que el coste de la comisión de apertura oscila entre el 0,25 % y el 1,50 %.

En el caso el importe de la comisión de apertura es de 1,25 % sobre el importe del capital prestado por lo que debemos entender que al no exceder de la media estadística fijada por el Tribunal Supremo, la comisión de apertura no es desproporcionada en relación al importe del capital prestado.

En consecuencia, cumpliéndose los parámetros establecidos jurisprudencialmente para valorar los requisitos de transparencia y proporcionalidad, procede estimar parcialmente este motivo de apelación y declarar la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura contenidas en las escrituras de ampliación y modificación de préstamo hipotecario de fecha 26 de julio de 2004, y la de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de septiembre de 2004, sin que proceda condenar a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas pues, conforme expone la parte actora en su recurso, respecto a estas cláusulas al igual que respecto a las cláusulas de gastos impugnadas ejercitó una pretensión meramente declarativa, ciñendo la pretensión de reclamación de cantidad a los importes abonados indebidamente en aplicación de las cláusulas suelo y de IRPH.

SEXTO.- En el recurso de apelación se impugna la desestimación de la pretensión de nulidad de las dos cláusulas que fijan el IRPH como índice de referencia.

Para el examen de la pretensión planteada debemos tomar en consideración la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/18) así como la STS núm. 595/2020 de 12 de noviembre en la que el Pleno analiza la repercusión de la citada sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia del tipo de interés. Tal y como aprecia la STS 42/2022 de 19 de enero, la doctrina fijada en esta resolución ha sido ratificada por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21.

Este tribunal parte de la base de que la Sala Primera del Tribunal Supremo ya había declarado que estas cláusulas eran condiciones generales de la contratación y, al referirse al precio como elemento principal de contrato, estaban sometidas al principio de transparencia, por lo que debían estar redactadas de un modo claro y comprensible y ser transparentes. Conforme se establece en el fundamento de derecho 4º de la STS núm. 595/2020, tras la publicación de la STJUE de 3 de marzo de 2020, debemos extraer las siguientes ideas básicas sobre el control de transparencia de las cláusulas de IRPH:

Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual (...) "se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la atención que el TJUE reformule la cuestión prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor".

Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. El párrafo 55 de la sentencia exhorta al órgano remitente a comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entrega del folleto con el dato de la evolución pasada.

En cualquier caso, tal y como ya había afirmado la sala Primera, el TJUE no establece que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático financiero del índice IRPH, pues ningún índice resistiría esta prueba.

Con posterioridad a las Sentencias de la Sala Primera que han sido citadas, el TJUE ha dictado Sentencia de 13 de julio de 2023 (asunto C-265/22) en el que añade otros elementos relevantes para llevar a cabo el control de transparencia. En concreto, una de las preguntas planteadas en la cuestión prejudicial es si los " artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado", la respuesta del TJUE nos ha de llevar directamente a las consideraciones jurídicas expuestas en los párrafos 59 y 60, que transcribimos:

59 Por lo que respecta a la cuestión de si tener conocimiento efectivo de los métodos de cálculo del índice de referencia al que se refiere la cláusula controvertida -que figuran en el anexo VIII de la Circular 8/1990- era suficiente para permitir a un consumidor medio comprenderlos y tener conciencia de sus consecuencias económicas, no habiéndosele comunicado también la información que figura en el preámbulo de la Circular 5/1994, el órgano jurisdiccional remitente habrá de tener en cuenta la importancia que tenía esta información para que ese consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal. A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor.

60 Para la apreciación del órgano jurisdiccional remitente también resulta pertinente la circunstancia de que esta información, pese a haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado, figure en el preámbulo de la Circular 5/1994 y no en la circular por la que se establece el índice de referencia contractual, a la que se remitía la cláusula controvertida, a saber, la Circular 8/1990. Corresponde, en particular, al citado órgano jurisdiccional comprobar si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en Sentencia nº 333/2023 de 11 de octubre en aplicación de la doctrina fijada por el TJUE en esta última sentencia ha razonado que " A pesar de lo que sostiene alguna doctrina indudablemente autorizada, en estas consideraciones no hallamos que el TJUE asuma que la Circular 5/1994 incluya advertencia alguna de que la aplicación del IRPH -índice de referencia publicado- como tipo de interés resulte necesariamente perjudicial para el consumidor por la peculiaridad de que en su cálculo incorporen el efecto de las comisiones. De hecho, conforme a su función y cometido, el TJUE no obtiene ninguna conclusión propia, sino que encomienda al órgano jurisdiccional remitente evaluar la importancia de la información contenida en el preámbulo de la Circular 5/1994, partiendo de la premisa de que no se le ha comunicado, de cara a evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato, estableciendo que, a tal efecto, ha de considerarse un indicio de la utilidad de la información que la institución autora de la Circular 5/1994 (Banco de España como entidad delegada de acuerdo con la orden de 5 de mayo de 1994) hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés; considerando igualmente pertinente y, por ende, útil valorar si es suficiente con la publicación en el BOE de esa información o si requeriría de una actividad informativa adicional por parte de la entidad financiera, en la medida en que la cláusula contractual controvertida, remitía a la Circular 8/1990 y no a la 5/1994, o si ello, es decir la mera publicación en el BOE -y aquí se encuentra, a nuestro juicio, la clave de bóveda que proporciona esta sentencia en cuanto al control de transparencia-, supondría exigir al consumidor medio un esfuerzo impropio por pertenecer al ámbito de la investigación jurídica."

En el caso de autos, una vez fijados los criterios que deben tomarse en consideración para realizar el juicio de transparencia, debemos concluir que, en las escrituras de préstamo analizadas no se hacía mención alguna a la normativa en que se publicaba la la información relativa a la composición y el cálculo del IRPH, tampoco consta acreditado que, en el caso de autos, que los prestatarios recibieran información sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, por lo que debemos concluir que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia.

SÉPTIMO.- Ahora bien, como esta sala ha declarado en otras ocasiones la falta de transparencia no determina por sí misma la abusividad de la cláusula, tal y como expusimos en la sentencia de 22 de abril de 2019 y ha declarado de manera reiterada la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia 121/2020 de 24 de febrero con cita en la doctrina del STJUE de 26 de enero de 2017 (C 421/14 asunto Banco Primus).

Se trata en definitiva de dos juicios diferentes pues cabe que una cláusula sin ser transparente no sea abusiva. En este sentido el art. 82.3 del TRLGCYU establece que " El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa", tal y como establece la SAP de Barcelona, secc. 15, 634/2020 de 24 de abril es en el momento de la contratación cuando se ha de valorar si la cláusula es contraria a la buena fe y si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones entre las partes. Este análisis es congruente con el párrafo 2º del art. 83 TRLGCYU, introducido por la DF 8ª de la Ley 5/2019, que prevé la nulidad de pleno derecho de aquellas condiciones incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores.

Como esta sala ha resuelto en la sentencia 241/2020 de 11 de mayo " Es realmente difícil decir que la elección de uno de los tipos de referencia del Banco de España era contraria a la buena fe, cuando no constan datos que permitan establecer que la entidad financiera en 2004 tenía información relevante sobre la evolución de los tipos y que no la compartióŽ con el consumidor. Por otra parte, como acertadamente precisa la Sentencia de 24 de abril de 2020 de la sección quince de la Audiencia Provincial de Barcelona , este tipo de interés no puede establecerse que sea abusivo simplemente por compararlo con el Euribor, sin tomar cuenta el diferencial con el que se ofrecía tal tipo en el momento de la contratación. No hay elementos de juicio que permitan establecer que los prestatarios hubiesen tomado otra decisión diferente sobre el referente empleado en este caso, con un exiguo diferencial de 0,25, en el momento de la contratación, en caso de haber dispuesto de una información completa sobre su evolución anterior, máxime cuando además tampoco estaban excluidos de la aplicación de comisiones los contratos referenciados al Euribor, donde se aplicaba normalmente un diferencial superior."

En el mismo sentido, la STS núm. 595/2020 considera aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece, respecto de los esenciales del contrato (precio y prestación) que una vez apreciada la falta de transparencia es cuando se debe hacer el juicio de abusividad, concluyendo que "(...) la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: "la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas". En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato"

Para realizar el juicio de abusividad en Tribunal Supremo exige que la cláusula cause en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y que las circunstancias en que se produce este desequilibrio sean contrarias a las exigencias de la buena fe. Para apreciar el presupuesto del desequilibrio habrá que tener en cuenta las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista acuerdo entre las partes y analizar si el contrato dejó al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el Derecho nacional aplicable. Respecto del presupuesto de la buena fe el Tribunal Supremo establece la necesidad de comprobar " si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual"

Aplicando estos parámetros a las cláusulas que establecen el IRPH como índice de referencia, la STS 595/2020 concluye que " En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente". Respecto al parámetro del desequilibrio importante se insiste en la importancia de que se valore en el momento de suscripción del contrato "(...) por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18 , Ibercaja Banco" Así, se descarta que el desequilibrio venga determinado por la evolución posterior del índice ni que deba realizarse una comparación con otros índices de referencia como el Euribor pues la fijación del interés remuneratorio también viene determinada por el diferencial y, en cualquier caso, el hecho de que " en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios".

En consecuencia, aplicando la citada doctrina jurisprudencial, procede confirmar por los argumentos expuestos la decisión adoptada en la instancia.

OCTAVO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.