Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Hugo Muñoz Pérez-
Primero.- Planteamiento del recurso.
La mercantil WIZINK BANK, S.A (en adelante WIZINK) recurre en apelación la Sentencia núm. 15/2023, de 09 de febrero, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Santa Fe (Granada) que estimó la demanda interpuesta por Dª. Carmela y declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado el día 09/01/2015 por contener un interés usurario, condenando a WIZINK a devolver a la demandante todos los conceptos pagados y percibidos al margen del capital (principal) y costas.
La entidad WIZINK basó su recurso en que el contrato celebrado entre las partes contenía una TAE del 26,70% y puesto que según las estadísticas del Banco de España en el año de la firma del contrato (2015) el TEDR medio de las tarjetas tipo revolving fue un 21,13%, de acuerdo con la doctrina emanada de la STS de 15 de febrero de 2023, los intereses no eran usurarios.
Dª. Carmela se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada, alegando que la TAE del contrato no es propiamente una TAE ya que en la misma no se incluyeron las comisiones y gastos que se cargan al cliente, y, en realidad equivalen a una TEDR.
Segundo.- Sobre la usura en las tarjetas tipo "revolving".
En relación con los contratos de tarjeta de crédito tipo revolving, tras la STS (Civil Pleno) de 15 febrero de 2023 (rec. 5790/2019, FJ 4) ha quedado fijada como doctrina jurisprudencial que se apreciará la usura en este tipo de contratos cuando "la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".
Aunque el caso examinado por el Tribunal Supremo venía referido a un contrato de tarjeta "revolving" del año 2004 -muy anterior tanto a la elaboración por parte del Banco de España de estadísticas sobre este tipo de tarjetas (lo que ocurrió en el año 2010) como a la de su publicación (lo que ocurrió en el año 2017)- el criterio fijado por el Tribunal Supremo, según establece la propia sentencia, será igualmente válido para los contratos posteriores al mes de junio de 2010.
Eso sí, para los contratos celebrados con anterioridad al mes junio de 2010, según el Tribunal Supremo deberá tomarse como referencia "la información específica más próxima en el tiempo", que no es otra -aclara la propia sentencia- que la TEDR media del año 2010 (19,32%).
Como aclara el Tribunal Supremo el índice analizado por el Banco de España en su boletín estadístico no es el TAE sino el TEDR que equivale al TAE pero sin comisiones, de manera que para hacer coincidir el TEDR publicado por el Banco de España con el TAE a tener en cuenta para determinar si existe usura, habría que añadir a los intereses publicados por el Banco de España entre 20 y 30 centésimas.
Diferencia que la propia sentencia declara poco determinante puesto que la usura requiere un interés " notablemente" superior al común del mercado y no meramente superior al mismo (art. 1 LRU).
En definitiva, el Tribunal Supremo a falta de previsión legal sobre esta materia se ve obligado ( art. 1.6 del Cc) a fijar un criterio que además facilite "igualdad de trato" en un contexto de litigación en masa, fenómeno desconocido en nuestro derecho hasta su irrupción en la segunda mitad del siglo XX:
"(···) (FJ 4 apartado 4) La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. (···)".
El Tribunal Supremo tras un análisis de sus anteriores pronunciamientos sobre la materia, descarta el criterio seguido en su STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre (el doble del interés del interés medio ordinario en operaciones de crédito al consumo) y sigue el ya adoptado en la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo, en la que sí se tomó en consideración como tipo de referencia el TEDR de las estadísticas del Banco de España:
"(···) En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación".
Aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo al presente caso, la tarjeta de crédito fue contratada el día 09/01/2015, el TEDR para el año 2015 según las estadísticas del Banco de España fue un 21,13%. La diferencia entre la TAE del contrato (26,70%) y el TEDR medio del año 2015, no supera -aun sin añadir las 20 o 30 centésimas- los 6 puntos, por lo que el préstamo no sería usurario.
Tercero.- Sobre las comisiones que influyen en el cálculo de la TAE.
Aunque se trata de una cuestión no alegada por la apelada en su demanda, no la dejaremos sin respuesta. Alega la apelada que la TAE del contrato al no incluir ni los gastos ni las comisiones más que una TAE sería una suerte de TEDR. Añade la apelada que acudiendo a un simulador la TAE real del contrato alcanzaría el 35,44%.
Es cierto que en la cláusula 7.4 del contrato se indica que en la TAE no se han incluido los siguientes gastos: (1) costes derivados del uso de la tarjeta en el extranjero y en divisas extranjeras (cláusula 6.4), los resultantes de aplicar el tipo de interés moratorio (cláusula 7.2), la comisión por posiciones deudoras (cláusula 10) y la comisión por terminación del contrato del 8% (cláusula 16).
Sin embargo, la reciente STS de 10 de enero de 2024 (rec. 8273/2021, FJ 2) ha recordado que con arreglo a la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio, en el cálculo de la TAE deben incluirse solo las comisiones necesarias para la obtención del préstamo, debiendo excluirse las "comisiones prescindibles" para la obtención del préstamo y las que se devenguen a favor de tercero:
"(···) Es oportuno precisar que los pagos tomados en consideración para la determinación de la TAE están establecidos en la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio (BOE 161, de 6 de julio), sobre transparencia de los servicios de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Y dentro de los pagos que forman parte de la TAE, que varían según la operación de que se trate, en el caso de los préstamos, la Circular no incluye las comisiones prescindibles (no necesarias para la obtención del préstamo), ni las que se devengan a favor de tercero. El importe de la TAE se determina con una fórmula matemática recogida en el Anejo 7 de la Circular.
A ello se refieren los apartados 8 y 8.2 de la Norma Decimotercera ( "Tasa anual equivalente y coste o rendimiento efectivo remanente") de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos:
"8. En el cálculo de la tasa anual equivalente de las operaciones pasivas, se incluirán tanto los intereses pagados por la entidad como las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por los servicios inherentes a la operación contratada, teniendo en cuenta las particularidades que se mencionan en los siguientes subapartados:
(···)
8.2 No se considerarán las comisiones o gastos que el cliente tendría que pagar por el incumplimiento de alguna de sus obligaciones con arreglo a lo dispuesto en el contrato. Cuando se trate de una remuneración en especie, se incluirán todos los importes que el cliente haya entregado a la entidad, o de cuyo pago se haya hecho cargo, para disponer efectivamente del bien o servicio en que consista dicha remuneración".
Por tanto, no es cierto -como indica la apelada (folio 03 de su oposición)- que en la TAE deban incluirse todas las comisiones y gastos (como los derivados de un seguro de protección de pagos o comisiones impagadas) puesto que las mismas no son imprescindibles para la concesión del préstamo.
Además acudiendo a cualquier simulador (el mismo del Banco de España utilizado por la apelada) para un contrato con una vigencia de seis años (desde su contratación en 2015 a la interposición de la demanda en 2021) con un capital inicial del 1.500 euros y con un TIN del 23,90%, la TAE resultante es del 26,70% recogido en el contrato y no el 35,44 % alegado en la oposición.
No obstante, para el caso de que consideráramos a efectos dialécticos que la TAE del contrato no incluyó determinados gastos o comisiones que eran de obligada inclusión, como resolvió la SAP de León -siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo- la solución pasaría por añadir hasta un máximo de 30 centésimas a la TAE reflejada en el contrato. La SAP de León de 09 de noviembre de 2023 (rec. 343/2023, FJ 2) lo expresó así:
"4.- Por ello esta Sala partirá del TEDR publicado como referencia para valoración de la usura y, para compararlo con la TAE del contrato, solo tendrá en cuenta esa variable adicional (0,20-0,30 o lo que corresponda) cuando la entidad financiera justifique debidamente que, con la inclusión de conceptos computables para la TAE según lo pactado, esa TEDR se debe incrementar con la desviación correspondiente para poder realizar una comparación homogénea.
Significar que no puede aplicarse automáticamente un añadido de 20 o 30 centésimas en relación con periodos en los que ya se publicaban datos por el Banco de España. Y si se hiciera, por razones de coherencia también se debería incrementar la TAE del contrato en 20 o 30 centésimas, salvo que se justificara que ese mismo porcentaje, y no otro inferior, ya se tuvo en cuenta para el cálculo de la TAE.
No sería lógico incrementar en 0,20 o 0,30 la TEDR tomada como referencia, en atención a posibles desviaciones causadas por comisiones y gastos, y que para el cálculo de la TAE del contrato no se tenga en cuenta esa misma desviación, salvo que se justifique que ya se tuvo en cuenta y supuso un porcentaje adicional igual al que se añade a la TEDR para hacer la comparación.
(···)
6.- Pues bien, en el caso ahora enjuiciado, el tipo de interés remuneratorio establecido en el contrato de tarjeta suscrito suscrito el 2 de marzo de 2016 es del 27,24 TAE figurando en el anexo del contrato un TIN del 24%; este "tipo de interés nominal" equivale -como se obtiene de cualquier conversor al uso- a una TAE del 26,82% sin computar comisiones, ni gastos; luego si aplicamos estos gastos o comisiones conexos el porcentaje que representan es del 0,42% (27,24% - 26,82%). En consecuencia, en este caso se ha efectuar la corrección prevista por la jurisprudencia de entre el 0,20 y 0,30, lo que supone elevar la TEDR publicada por el Banco de España para el mes de octubre (que fue cuando se celebró el contrato) en un porcentaje del 0,30 (se toma el índice más alto porque, como se ha indicado, la divergencia excede en un 0.42%). El Banco de España publica tipos promedios anuales, pero también mensuales, y en el mes de marzo publicó un tipo promedio para tarjetas de pago aplazado de 20,95%. Si este porcentaje se incrementa en un 0,30% para equipararlo a la TAE, resulta un promedio de 21,25% y este porcentaje, incrementado en 6 puntos (27,25%), supera a la TAE fijada en el contrato objeto de estos autos (27,24%), por lo que no puede ser calificado como usurario. A idéntica conclusión se llega si se parte del 20,94% tomado como referencia en la sentencia apelada supuesto en el que la suma de 0,30 centésimas y su incremento en 6 puntos, lleva a concluir que la TAE del contrato no supera al tipo promedio de comparación (son iguales). Según resulta de los extractos presentados, el TIN del contrato se modificó en marzo de 2020 (modificación favorable para el actor), fijándose en un 20%, que representa una TAE del 21,94, que no está por encima de seis puntos del tipo promedio publicado por el Banco de España para ese año (18,06). En todo caso, de conformidad con lo señalado por el Tribunal Supremo ( STS 317/2023 ), cada modificación constituye un nuevo contrato (la posibilidad de modificar las condiciones del contrato, entre ellas, el tipo de interés está prevista en el Reglamento de la tarjeta y estamos ante un contrato de duración indefinida)".
Cuarto.- Acción subsidiaria. Sobre la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia.
La eventual falta de transparencia de una cláusula debe ser analizada partiendo de la perspectiva de un consumidor medio y a través de un doble filtro: formal y material. Es decir, la redacción de la cláusula debe superar tanto el denominado control de incorporación -deben estar redactadas de forma transparente, clara y sencilla- como el denominado control de transparencia material, es decir deben permitir comprender al consumidor tanto la carga jurídica como económica que está asumiendo con la firma del contrato.
Sobre estas cuestiones esta misma Sección ha razonado que la jurisprudencia del TJUE no exige que para superar el control de transparencia sea necesario que el adherente haya entendido la cláusula o el método de cálculo del tipo de interés ya que dicho análisis individual correspondería hacerlo en el seno de una acción sobre la validez del contrato y no en el seno de una acción individual sobre nulidad de condiciones generales de contratación.
Por tanto, el análisis sobre condiciones generales de contratación es objetivo -si el consumidor contratante ha dispuesto de la información necesaria que cualquier consumidor medio podría haber entendido- y no subjetivo, consistente en determinar si el consumidor-contratante entendió la cláusula.
Así lo hemos expresado, entre otras, en nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2023 (rec. 952/2022, FJ 4):
"(···) En la demanda se alega que no existió ningún tipo de información previa a la contratación, ni explicaciones sobre el funcionamiento y coste del contrato de tal manera que el consumidor pudiera comprobar ofertas similares o más adecuadas a sus circunstancias personales. Asimismo se afirma que la cláusula era ilegible, por el tamaño de letra y tipografía. Además, en el contrato no se menciona que se trata de una línea de crédito y la entidad se reserva la capacidad de modificar el tipo de interés a aplicar, tampoco consta la fórmula o métodos utilizados para obtener la TAE.
La STS de Pleno nº 628/2015 de 28 de octubre nos recuerda que
"(...) la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia , que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable"
El control de incorporación debe realizarse conforme a las exigencias del art. 5 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación , aplicable tenga o no el adherente la condición de consumidor, que exige su aceptación mediante la firma de un ejemplar cuando el contrato se haya celebrado por escrito. Además, la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
Cuando el adherente sea un consumidor, la comprensibilidad debe analizarse desde la perspectiva de un consumidor medio, definido como una persona razonablemente informada, atenta y perspicaz sin que quepa atender a las circunstancias concretas del firmante ni si en la prestación del consentimiento este pudiera estar viciado por algún tipo de error.
Asimismo, el art. 7 LCGC establece que
"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) "las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)" Por otro lado, cuando el contrato es suscrito por un consumidor es de aplicación el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLDCU) que exige además que las cláusulas no negociadas individualmente cumplan los requisitos de accesibilidad y legibilidad "de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Mediante la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se añadió "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura" (aplicable a los contratos celebrados a partir del 29 de marzo de 2014) y la Ley 4/2022 de 25 de febrero se se introdujo una nueva modificación que entró en vigor el 1 de junio de 2022 en el sentido de considerar que no se cumpliría el requisito de accesibilidad y legibilidad "si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura"
En el caso de autos, el contrato fue suscrito el 11 de diciembre de 2013, por lo que era de aplicación el art. 80 TRLDCU en su redacción original.
Se indica que "En caso de aplazamiento de pagos el TIN es 24%. TAE 26,82%". Aunque la letra sea pequeña, el documento es legible y los términos de la redacción claros y comprensibles para un consumidor medio.
La SAP de Barcelona, secc. 15, nº 12/2022 de 13 de enero declara la comprensibilidad de una cláusula similar a la analizada en el caso de autos sobre la base de los siguientes argumentos:
"Para analizar, la compresibilidad de las cláusulas impugnadas hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos son dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado.
A esto, que ya es importante, hay que añadir el proceso a través del cual se comercializan estas tarjetas. Primero, el cliente es captado por un agente, que debe de informar de las condiciones básicas del crédito, entre la que debe de estar el tipo de interés. Segundo, el cliente debe de firmar una solicitud aceptando las condiciones del reverso donde consta el tipo de interés. Tercero, el cliente debe de confirmar su interés en la tarjeta, después de que el banco haya comprobado su solvencia. Cuarto, el cliente recibe la tarjeta de plástico en su domicilio, acompañada de las condiciones generales del contrato. Quinto, el cliente ha de activar dicha tarjeta y ha de utilizar el crédito disponible. Desde que firma la solicitud hasta que recibe y después activa la tarjeta ha transcurrido siempre un tiempo razonable para que un consumidor medio lea las condiciones y valore, sin presión de ningún comercial, las condiciones del crédito que se le ofrece.
Por lo tanto, un consumidor medio, que, como hemos dicho, sabe que todo préstamo tiene un coste, preguntaría por el tipo de interés que va a tener que pagar por el crédito que se le ofrece con la tarjeta. En este caso, la respuesta la obtendría de forma muy sencilla acudiendo al final de las condiciones.
Pero es que además, si no fuera suficiente, el consumidor (acreditado o deudor) recibe mensualmente un extracto con las condiciones de uso de la tarjeta, en la que le informa de las diferentes posibilidades que tiene para reembolsar el crédito (cuota fija o cantidades mínimas), el tipo de interés TAE y las comisiones que le cobran. Si sigue utilizando la tarjeta durante años, en el caso enjuiciado desde el 2013, es imposible que pueda decir que no aceptó dicho elevado interés. Una cosa es que la oferta sea tentadora, disponer de un crédito para compras. Otra es que el crédito sea caro, efectivamente es caro. Pero que resulte tentador y caro es diferente de que sea incomprensible. En este caso el crédito es muy caro, pero es fácilmente comprensible, al menos desde un puso de vista formal.
La respuesta a la pregunta que se haría un consumidor medio antes de aplazar sus compras, ¿cuánto pagaré por las comprar que aplace?, es muy sencilla, el 26,82% de interés anual. No hay nada incomprensible, otra cosa es si ese tipo de interés es o no usurario."
La demandante sostenía en el escrito de demanda, que en el contrato no constaba la fórmula o métodos utilizados para obtener el importe absoluto de los intereses devengados a partir del tipo de interés nominal y demás costes y comisiones abonadas. Sobre esta cuestión conviene recordar que el Tribunal de Justicia no exige que el consumidor contratante haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés, ese análisis individual correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento de consumidor contratante.
El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo, desde la perspectiva del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea compresible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor-contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral , FJ 51).
Asimismo, se alegaba, que con la información que obra en el contrato, un consumidor medio no es capaz de comprender que el sistema revolving le es perjudicial, no sólo por el elevado tipo de interés que provoca que las cuotas abonadas no amorticen el capital y que, de realizar otras disposiciones, tras el recálculo de la operación su préstamo puede devenir eterno. Esta Sala considera bastante dudoso que un consumidor medio, siendo consciente del elevado tipo de interés que abona en la modalidad de precio aplazado, no sea capaz de ordenar su consumo de tal forma que los pagos aplazados que tiene contratados sean suficientes para cubrir las cantidades dispuestas y, caso de que supere las mismas, el exceso va a devengar el tipo de interés pactado.
En cualquier caso, aunque se asumiera la tesis de que el mecanismo de funcionamiento de la tarjeta revolving no fuera transparente, no cabría considerar que la cláusula fuera abusiva en los términos previstos en el art. 6 Directiva 93/13 y el art. 82.1 TRLGCU. En este sentido, una vez recibidos los extractos mensuales de la tarjeta un consumidor medio podría comprobar la parte de la cuota que cubre el capital dispuesto y los intereses aplicados a la suma aplazada.
Dadas las condiciones del contrato el consumidor podía dejar de utilizar el crédito cuando quisiera, sin embargo, en el caso de autos no fue así, sino que durante años siguió utilizando el crédito como forma de pago. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en el rollo 90/2023 y se pronuncian tanto la sección 4ª como la sección 5ª de la AP de Granada (rollo 561/2022 y rollo 498/2021 respectivamente)
Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en la instancia en el sentido de desestimar la acción subsidiaria ejercitada en la demanda. No obstante, en cuanto a las costas, dado el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el criterio para determinar el carácter usurario del tipo de interés, procede apreciar la concurrencia de dudas de derecho, sin que proceda imponer las costas de primera instancia a la parte actora. En este sentido se ha pronunciado esta Sala entre otras en ST de 14 de julio de 2023, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José Fernández Alcalá, al fundamentar: "No obstante, en cuanto a las costas, dado el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el criterio para determinar el carácter usurario del tipo de interés, procede apreciar la concurrencia de dudas de derecho, sin que proceda imponer las costas a la parte actora."
Quinto.- En nuestro caso -cierto que en el denominado "Anexo de condiciones económicas"- en el contrato se indicaba en letra pequeña pero legible que el tipo de interés aplicable para modalidad de pago aplazado en compras era de 1,99% mensual, 26,70% TAE.
Hemos resuelto que este tipo de cláusula es clara para cualquier consumidor medio, ya que le permite representarse sin dificultad el coste de aplazar las compras financiadas.
Además, el cliente estaría informado periódicamente por la entidad bancaria de los intereses aplicados, ya que el consumidor no ha negado haber recibido los recibos mensuales que contienen la información obligatoria y periódica que debe remitirle el banco.
Y también hemos indicado que una cosa es que el interés o el precio a pagar por dicho aplazamiento fuera alto -aunque no lo suficiente para ser considerado usurario- y otra cosa es que la cláusula sea nula por falta de transparencia.
En cualquier caso, el consumidor podía poner fin al pago aplazado en cualquier momento.
En conclusión, y siguiendo el criterio expresado en nuestra anterior sentencia debe desestimarse la acción subsidiaria relativa a la nulidad de los intereses remuneratorios.
Sexto.- Sobre la abusividad de otras cláusulas.
Nos hemos pronunciado reiteradamente tanto sobre el carácter abusivo de la comisión por recibo impagado (también llamada comisión por reclamación de posiciones deudoras) por su devengo automático sin justificar que retribuya ningún servicio efectivamente prestado al cliente bancario, como sobre la no abusividad de otras comisiones que sí retribuiría un servicio prestado por la entidad bancaria, tales como la comisión por disposición de efectivo en cajeros automáticos o de la de exceso de límite, ya que las mismas retribuirían la facilidad crediticia que se concede al cliente.
Valga, por todas, en este sentido nuestra Sentencia de 18 de julio de 2023 (rec. 805/2022, FJ 5):
" QUINTO.- Por el contrario, debemos declarar la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras, o comisión por recibo impagado: 35 euros, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS nº 566/2019 de 25 de octubre, pues en este caso, como en el supuesto analizado por el TS , la comisión que podrá reiterarse, se plantea como una reclamación automática y tampoco identifica qué tipo de gestión se va llevado a cabo por cobrar 35€ por recibo devuelto.
En relación a las comisiones por disposición en efectivo a crédito, y la comisión exceso límite, que vienen a retribuir la facilidad crediticia que conceden las entidades al permitir a sus clientes que superen el límite de crédito que les fue concedido, el Sr. Carlos José se comprometió a disponer de capital hasta un límite determinado, y la entidad concedió la financiación bajo esa premisa, resulta razonable pensar que éste deberá ser sancionada de algún modo cuando supera el tope crediticio al que se comprometió, pues ello arroja un elemento de riesgo adicional sobre la entidad al que no tendría que haberse visto expuesta.
En relación a las comisiones por disposición en efectivo a crédito, como explica la sentencia de la AP de Madrid: "La disponibilidad de efectivo en cajeros automáticos por medio de tarjeta es un servicio efectivamente prestado cuando concurra esa circunstancia." Tampoco se exige que dicho servicio sea gratuito.
Ya la Disposición Adicional Segunda de la Ley 16/2009 de 13 de Noviembre , de servicios de pago, establecía que "antes de que se proceda a la retirada de efectivo a débito por el titular de la tarjeta o instrumento de pago y con el fin de recabar su consentimiento expreso, la entidad titular del cajero deberá informarle de la comisión que por dicha retirada vaya a cobrarse a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago, así como de la posibilidad de que dicha comisión le sea repercutida por esta última total o parcialmente."
Que ha sido modificada por Real Decreto-ley 11/2015, de 2 de octubre, para regular las comisiones por la retirada de efectivo en los cajeros automáticos y en el apartado 5 de esta disposición se acuerda:
"5. Por la retirada de efectivo a débito en cajeros automáticos de otras entidades, la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago no podrá repercutir a su cliente cantidad superior a la comisión cobrada por la entidad titular del cajero a la propia entidad emisora, ni aplicarle cantidad adicional alguna por cualquier otro concepto. Dentro del límite anterior, la cantidad a repercutir será la que libremente se fije en el contrato entre la entidad emisora y su cliente.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación en las retiradas de efectivo a crédito, en las que la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago podrá aplicar al cliente un importe adicional por este concepto. En todo caso, dicho importe no podrá ser superior al que aplique al cliente por la retirada de efectivo a crédito en sus cajeros."
En el mismo sentido el art. 3 de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios".
En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso, y en consecuencia estimarse parcialmente la demanda, y declarar la nulidad por abusiva la cláusula de comisión por recibo impagado (35 €).
Séptimo.- La estimación parcial del presente recurso determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).
En cuanto a las costas pese a la estimación parcial de la demanda deben imponerse las costas a la entidad bancaria demandada, puesto que como vienen resolviendo el Tribunal Supremo acogiendo el criterio del TJUE, cuando se trata de pleitos que versen sobre la cláusulas abusivas -aunque se hayan ejercitado las acciones de forma acumulada- no resulta de aplicación el art. 394.2 de la LEC sino el principio de efectividad para evitar el efecto disuasorio en los consumidores. Valga, por todas, la SAP de Madrid de 18 de julio de 2023 (rec. 415/2023, FJ 5):
"QUINTO.- Costas.
Estimando en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en el pago de las costas de la alzada, ex art. 398 L.E.c .
Pese a la estimación parcial de la demanda, se imponen al demandado las costas de la primera instancia. En los litigios sobre cláusulas abusivas, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 394.2 L.E.c . para supuestos de estimación parcial de la demanda, ya lo sea por acogerse en parte las acciones de nulidad acumuladas, ya por estimarse sólo parcialmente la pretensión restitutoria asociada a una o varias acciones de nulidad.
Así resulta de la doctrina establecida en STJUE de 16 de Julio de 2020 , con fundamento en- los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
En igual sentido se pronuncia reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia 35/2021, de 27 de Enero , o Sentencia 816/2023, de 29 de Mayo, a cuyo tenor " Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de Julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/2019 ".
Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,
