Sentencia Civil 81/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 257/2022 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Eloisa interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, porque han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas relativas a la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios en el procedimiento de divorcio.

Desde la fecha de la sentencia de divorcio de 19 de septiembre de 2015, las circunstancias han demostrado que la actora no puede hacer frente a la cantidad estipulada en aquella resolución, pues tiene concedido el mínimo vital, sin que perciba ninguna otra cantidad por otros conceptos.

Por ello interesó que la pensión de alimentos para los hijos fuera de 200€ para los dos, con cargo a la madre, que debería ingresarla en la cuenta que designe el padre, con las actualizaciones previstas en el IPC anual.

Los gastos extraordinarios serían sufragados al 20% por la madre y al 80% por el padre, dada la disparidad de rentas entre los progenitores, debiendo consultarse sobre estos gastos, excepto los que debieran producirse de forma urgente.

Conforme al artº 775 de la Lec, las medidas convenidas por los progenitores, o las que en su defecto acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Deben ser alteraciones verdaderamente trascendentales, permanentes y duraderas, que no sean imputables a la voluntad exclusiva del obligado, y que no hubiesen sido previstas en el momento de ser establecidas en el Convenio suscrito entre las partes o en la resolución judicial que las determine.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pedimentos.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y al demandado que formuló escrito de oposición, alegando que no concurría el error en la apreciación de la prueba, pues no se dan los requisitos necesarios para que se produzca la modificación de medidas.

En la sentencia de divorcio las medidas se adoptaron de común acuerdo, sin que la actora hubiera acreditado los ingresos que percibía en esas fechas, aceptando el pago de 325 € mensuales por los dos hijos, y los gastos extraordinarios por mitad.

En esos momentos la recurrente indicó que estaba en paro, cuando se probó que trabajaba en la empresa DIRECCION000 desde el 7 de julio de 2015 al 25 de octubre de 2015, sin que la actora llegara a acreditar el tipo de contrato que tenía en el momento del establecimiento de las pensiones de alimentos, ni los ingresos que percibía.

El régimen de visitas que se estableció fue progresivo, con entregas y recogidas de los menores en el Punto de Encuentro Familiar los sábados y domingos alternos, hasta alcanzar un régimen normal, en el que los dos hijos estuvieran con la madre los fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo con un día entre semana. Este régimen se encuentra limitado desde hace años a dos horas en fines de semana alternos, bajo la supervisión de los técnicos del PEF.

Al tiempo de la separación matrimonial los hijos tenían 8 y cuatro años respectivamente. El hijo mayor, Andrés fue matriculado en el Colegio público DIRECCION001 de Granada, tras el fracaso escolar que tuvo en su anterior centro docente DIRECCION002, y el menor en el centro infantil " DIRECCION003".

La actora no ha pagado nuca los gastos extraordinarios, asumiendo el progenitor la totalidad de los gastos de asistencia de los menores, respecto a la situación económica y al cuidado personal, puesto que la comunicación con la madre viene suspendida desde hace tres años, y solo está con los menores dos horas los fines de semana alternos en el PEF.

La Sra Eloisa percibía al tiempo de la demanda de este procedimiento una ayuda familiar de 451,92€, que tenía reconocida desde el 7 de junio de 2021 al 17 de septiembre de 2021, sin que conste cuales eran sus ingresos el 26 de marzo de 2022, cuando se celebró la vista principal.

Las alegaciones de la demandante no han sido acreditadas, no ha justificado el cambio sustancial de circunstancias desde la sentencia de divorcio ocultando su capacidad económica real, pese a que en otro procedimiento de Modificación de medidas que se está llevando a cabo en DIRECCION004, se han puesto de manifiesto otras circunstancias económicas que se han omitido en este procedimiento.

Desde el acuerdo alcanzado en la sentencia de divorcio hasta el momento actual, la demandante ha tenido múltiples trabajos, e interpuso la demanda rectora de este procedimiento dos meses después de la finalización del último trabajo para la empresa DIRECCION005, y percibe desde entonces 451,92€, más los trabajos que sigue realizando por cuenta propia como esteticista.

Es importante destacar que en el informe Psicosocial del Juzgado de Torremolinos nº 3 en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 8/2017, consta que el régimen de visitas maternofiliales está suspendido desde el año 2018, haciéndose cargo el padre de la totalidad del tiempo de estancia de los hijos.

Consta también que la progenitora está trabajando para establecimientos de hostelería y para una agencia de viajes, y actualmente realizaba trabajos de estética a domicilio, colaborando con distintos centros de estética, sin declarar los ingresos, y tiene pensado abrir un negocio propio.

También hay que reseñar que en los últimos seis años se ha comprado dos inmuebles en DIRECCION006, sin necesidad de solicitar préstamo hipotecario alguno.

Tras la sentencia de divorcio la actora ha recibido una herencia, por la que ha adquirido un vehículo, dos inmuebles sin cargas, uno de ellos un almacén de estacionamiento y una vivienda donde reside actualmente. Además, tiene un saldo medio en las cuentas bancarias de 4.000,00€.

La situación de los menores ha empeorado, teniendo reconocido ambos un grado de minusvalía desde 2016, Severiano del 33% y en los últimos años ha empeorado su grado de dependencia a opiáceos. Desde diciembre de 2019 no ha pagado la progenitora la pensión de alimentos de este hijo, que actualmente está ingresado en el Centro de Menores DIRECCION007, haciéndose cargo el progenitor de la totalidad de los gastos generados por el mantenimiento del menor en este y otros centros.

Al hijo pequeño también se le ha reconocido un grado de discapacidad del 33% en 2016, que ha ido en aumento hasta el 38%, ocupándose igualmente de la totalidad de sus cuidados, unido al aumento de los gastos que generan, por lo que resulta improcedente la reducción de la pensión de alimentos.

No concurren los requisitos exigidos para que se produzca la Modificación de Medidas, cuando lo único acreditado es el aumento de las necesidades de los menores.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cuestiones debatidas.

La representación procesal de Eloisa interpuso demanda de Modificación de medidas contra Severiano, respecto a las acordadas en la sentencia de divorcio nº 590/2015 dictada en los autos nº 1370/2014, seguidos en el Juzgado de Instancia.

En dicha resolución se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio al progenitor, y a cargo de la madre no custodia se estableció una pensión de alimentos de 325€ mensuales para los dos hijos, que se ingresarán en la cuenta que establezca el padre en los cinco primeros días de cada mes, con arreglo a las actualizaciones del IPC. Además, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios, previa justificación documental, siendo preciso el consentimiento de ambos, o la autorización supletoria del Juzgado.

La actora era demandante de empleo, y habían variado sustancialmente las circunstancias que concurrían al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio.

Por ello interesaba la modificación de las mismas, estableciendo una pensión de alimentos de 200€ mensuales por los dos hijos, con las revisiones anuales indicadas, y efectuados los pagos en la cuenta corriente que estableciese el progenitor. Los gastos extraordinarios se harían efectivos a razón del 20% la madre y del 80% el progenitor, debido a la disparidad de rentas entre ellos.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado, que se personó y contestó a la demanda, interesando la acumulación de autos al Procedimiento de Modificación de Medidas nº 8/2017, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torremolinos, a instancia del actor contra la Sra Eloisa.

En dicho procedimiento solicitó la supresión del régimen de comunicación y estancia maternofilial, con la privación de la patria potestad de la progenitora ante los graves hechos sucedidos durante la estancia de los menores con ella.

La Sra Eloisa contestó a la demanda y formuló reconvención interesando la guarda y custodia de los menores a su favor, con el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre. Durante la tramitación de ese procedimiento la Sra Eloisa interesó la suspensión del pago de la pensión a su cargo, encontrándose pendiente de señalamiento para la celebración del Juicio Oral.

El demandado había solicitado la inhibición del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torremolinos, en favor del Juzgado de instancia, habiendo denegado aquel la solicitud.

Interesó por ello la Acumulación de Autos, conforme a los artºs 74 y 76.1.1º y 2º y 79 de la Lec, puesto que ambos procedimientos tienen el mismo objeto, afectan al interés del menor, y la sentencia que ha de recaer en cualquiera de ellos, puede producir efectos en el otro, con pronunciamientos incompatibles, o mutuamente excluyentes.

El Juzgado dictó Decreto acordando la inadmisión a trámite de la acumulación solicitada, porque debía hacerse al Procedimiento más antiguo que era el de DIRECCION004.

A la vista de ello el demandado contestó la demanda, alegando en primer término la litispendencia, respecto al Procedimiento de Modificación de Medidas nº 8/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torremolinos, en el que se había dictado Auto de Medidas Provisionales, acordando la modificación provisional de las medidas personales, concretamente la supervisión del régimen materno-filial por los técnicos del PEF, en sábados y domingos alternos, durante dos horas encontrándose el procedimiento pendiente de señalamiento del Juicio oral.

Las peticiones que se hacen en este procedimiento ya se han realizado en el Procedimiento de DIRECCION004, operando la litispendencia como vertiente de la cosa juzgada, que impide la conjunta tramitación de un procedimiento con el mismo objeto.

En cuanto a los hechos de la contestación negaba que se hubieran producido cambios sustanciales en las circunstancias económicas de la Sra Eloisa, más bien había aumentado su patrimonio y había venido desarrollando su trabajo por cuenta propia como esteticista desde el dictado de la sentencia de divorcio. Además, interpuso la demanda de Modificación de Medidas dos meses después de perder su último empleo.

De otro lado la demandada ha adquirido dos inmuebles y un vehículo, y dispone de un saldo medio en la cuenta bancaria de 4.000,00€. Se habían incrementado los gastos de los menores que tenían reconocido un grado de discapacidad del 33% el mayor y del 38% el más pequeño. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

El Ministerio Fiscal aceptó la fundamentación de los hechos de la demanda, en tanto fueran objeto de prueba.

Finalmente, el Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

La Sala antes del dictado de la sentencia dictó Auto el 24 de enero de 2023, acordando dar traslado a las partes para alegaciones, sobre la posibilidad de apreciar de oficio la litispendencia, al ignorarse si había recaído sentencia en el procedimiento de Modificación de medidas nº 8/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torremolinos.

La representación procesal del apelado aportó la sentencia dictada en el referido procedimiento el 15 de noviembre de 2023, en la que se aprobó el acuerdo suscrito entre ambos litigantes, reduciendo el importe de las pensiones de alimentos de los menores a 300€ mensuales para los dos, a los efectos de la carencia sobrevenida del objeto del recurso de apelación interpuesto.

Se fijó en la sentencia referida un régimen de comunicación y estancias de la madre con los menores de forma progresiva. En cuanto a Andrés, por su edad de 17 años, se dejaba a su voluntad la comunicación con la madre. El menor, Jose Pedro, se comunicaría con la madre en dos etapas: la primera sería desde la firma del Convenio hasta el mes de junio de 2024, consistiría en una llamada telefónica todos los domingos de 12 a 14 horas, en el móvil del menor. A partir de esa fecha, se respetará la voluntad del menor para llevar a cabo las comunicaciones y visitas, sin que la progenitora pueda personarse en el domicilio paterno y en las actividades extraescolares y escolares del hijo, sin el consentimiento del menor. Las pensiones alimenticias serían de 150€ mensuales para cada uno de ellos, con las actualizaciones anuales conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán al 50% por cada cónyuge, siendo comunicados por el padre a la madre por vía de correo electrónico, determinando los gastos necesarios que deban precisar los hijos, con el fin de llegar a un consenso, reservándose en caso de discordia entre ambos el ejercicio de las acciones judiciales.

A la vista de ello ha quedado sin efecto el recurso que nos ocupa, que, como queda dicho, versaba sobre el error en la apreciación de la prueba sobre la desestimación de la reducción de la pensión de alimentos de los hijos menores, a 200€ para los dos y en cuanto a los gastos extraordinarios, un porcentaje del 20% para la madre y del 80% a cargo del progenitor.

El artº 22 de la Lec se refiere a la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto:

"1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.

Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión"...

De otro lado (..)"- La concurrencia de circunstancias sobrevenidas, una vez iniciado el proceso, que determina la falta de interés legítimo en obtener la tutela inicialmente pretendida ( art. 5 LEC ) y en la continuación de la causa, se halla regulada en los arts. 19 y 22 LEC . En principio, la carencia sobrevenida de objeto debe generar que deje de haber interés legítimo en la continuación del proceso, bien se admita por las dos partes, art. 22.1 LEC , bien se acuerde y se determine por la Autoridad judicial, art. 22.2 LEC y esa plenitud se dará cuando haya identidad entre la pretensión articulada en la demanda o en la reconvención y el acto o el hecho que motivó la satisfacción. En el caso de falta de acuerdo, para la procedencia de este supuesto resulta condición esencial que alguna de las partes realice de manera fundada y motivada una doble manifestación. Por una parte, negar la concurrencia de efectiva carencia sobrevenida de objeto que invoca la otra parte y, por otra, indicar que sigue teniendo un interés legítimo en que el procedimiento continúe. Y es que la resolución que pone fin a este incidente se contrae a resolver sobre si el proceso continúa, lo que supone que sólo pueden ser objeto de alegación en la comparecencia las cuestiones relativas a si el proceso sigue manteniendo su objeto y a si concurre interés legítimo en su continuación". ( A.T.S de 10 de diciembre de 2013 ROJ 11848/2013 ).

En el caso que nos ocupa se ha dictado sentencia en el Procedimiento de Modificación de Medidas dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torremolinos, nº 8 /2017, en el que se ha aprobado el acuerdo al que han llegado los litigantes, que son los mismos que en éste, sobre el régimen de comunicación y estancia de los dos menores con la progenitora, y la cuantía de la pensión de alimentos que incumbe a aquella por importe de 150€ mensuales para cada uno de ellos, actualizables cada año conforme al IPC. La sentencia en cuestión produce el efecto de cosa juzgada material.

(..)" La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC ), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, reguladas en el art. 222 LEC . La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo, cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo y 411/2021, de 21 de junio ). La cosa juzgada material cumple una triple finalidad: a) que no se vuelva a discutir lo que ya ha sido decidido, a los efectos de impedir que las cuestiones controvertidas permanezcan indefinidamente enquistadas y en situación de latencia; b) para impedir que un nuevo proceso se tramite o se desarrolle procedimentalmente para satisfacer una función ya cumplida y definida previamente por la jurisdicción; y c), por último, evitar sentencias contradictorias (sentencia del Tribunal Supremo - STS- 411/2021, de 21 de junio ). En definitiva, la cosa juzgada crea una realidad judicialmente declarada, que sólo muy excepcionalmente puede ser destruida por medio de mecanismos extraordinarios, como la revisión de sentencias firmes ( arts. 509 y siguientes de la LEC ), o la audiencia al demandado rebelde ( arts. 496 y siguientes de la LEC ), sometidos además a exigentes plazos de caducidad. Como afirman las sentencias de esta Sala 392/2006, de 19 de abril ; 164/2011, de 21 de marzo y 768/2013, de 5 de diciembre : "[...] la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto [...]". La apreciación de la excepción de cosa juzgada material requiere la identidad de pretensiones; es decir, que la que se ejercitó en el primer proceso, sea la misma que la que se entabló en el proceso ulterior, en el que se invoca su juego excluyente y negativo, o positivo y vinculante. Pues bien, los elementos identificativos de una pretensión son subjetivos, en tanto en cuanto las partes han de ser las mismas. En este sentido, el art. 223.3 de la LEC , señala que "la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte", sin perjuicio de la extensión de sus efectos a determinados terceros, o incluso que ciertas sentencias desencadenen efectos erga omnes, en los términos consignados en dicho precepto. Los objetivos están constituidos por la causa petendi, entendida como fundamento fáctico y jurídico de lo pedido, y el petitum o petición formulada al órgano jurisdiccional, que el art. 399.1 de la LEC exige que se fije "con claridad y precisión". Ahora bien, como señalamos en la sentencia 5/2020, de 8 de enero ; cuya doctrina se ratifica en las ulteriores 313/2020, de 17 de junio y 411/2021, de 21 de junio : "Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC . De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente: ""1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. [...] "2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"". En la sentencia 531/2015, de 14 de octubre , explicamos la razón de dicha norma, al señalar que con ella, "[...] se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron". De este modo, "[...] del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre ). Esto es, dicho en otras palabras, que la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible ( sentencias 588/2010, de 29 de septiembre y 313/2020, de 17 de junio , entre otras). Por su parte, la sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , cuya doctrina reproduce la ulterior 671/2014, de 19 de noviembre , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC : "Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -" resulten conocidos o puedan invocarse "-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas". ( STS de 17 de enero de 2022 ROJ 35/2022 ,; en el mismo sentido la SRS de 14 de diciembre de 2023 ROJ 5382/2023 ).

Aunque la causa de pedir en ambos procedimientos no sea la misma, lo cierto es que esta sentencia dictada por el Juzgado nº 3 de Torremolinos resuelve la Modificación de medidas nº 8/2017, que se había planteado, y en el que nos ocupa el recurso también versaba sobre la pensión de alimentos de los menores, sobre la que se ha producido el acuerdo de los litigantes, aprobado en la sentencia. Esta resolución produce el efecto de cosa juzgada material, que ha de respetarse, generando la carencia sobrevenida de objeto, y por ende la desestimación del recurso interpuesto .

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada conforme al artº 22.1 de la Lec.

Tampoco se hará referencia al depósito constituido porque la recurrente tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos