Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Salome y D. Jesús frente a la entidad BANKIA S.A., declarando la nulidad de la cláusula GASTOS, INTERÉS DE DEMORA y COMISIÓN DE APERTURA, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 29 de Marzo de 2016, condenado al pago de lasa costas.
Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando, en síntesis, la improcedencia de la declaración de nulidad por abusiva de la comisión de apertura.
La parte actora-apelada no se opuso al recurso interpuesto.
SEGUNDO.- Por auto de 24 de Marzo de 2022 se acordó por esta Sala la suspensión del presente recurso de apelación a la vista del planteamiento por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 10 de Septiembre de 2021 de una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con la validez de la cláusula de comisión de apertura.
Dictada por el TJUE su sentencia de fecha 16 de Marzo de 2023 resolviendo la referida cuestión prejudicial, se dictó providencia de fecha 30 de Marzo de 2023 acordando alzar la suspensión.
TERCERO.- El Tribunal Supremo, con fecha de 29 de Mayo de 2023, ha dictado nueva sentencia sobre la comisión de apertura a la vista de la doctrina emanada de la sentencia del TJUE de 16 de Marzo de 2023.
La interpretación que hace el Tribunal Supremo de la citada sentencia del TJUE la resumimos continuación:
A) La sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato.
En efecto, dice el Tribunal Supremo que la sentencia del TJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
B) La sentencia del TJUE, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de Mayo de 2023, especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y que son los siguientes:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
C) A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, que son los siguientes:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
D) A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE hace las siguientes consideraciones:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
E) Según el Tribunal Supremo, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:
(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas;
o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
CUARTO.- A la vista de la anterior doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones:
1.- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.
Ello obliga a este Tribunal de apelación a realizar dicho examen a fin de llevar a cabo ese exigido control de abusividad.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, dice el Tribunal Supremo que los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Pues bien, debemos atender si en el caso de autos se cumplen dichos requisitos exigidos, no por la Orden de 5 de Mayo de 1994 sino por la Ley 2/2009, de 31 de Marzo, vigente en la fecha del otorgamiento de la escritura, 29 de Marzo de 2016.
Pues bien, la comisión de apertura establecida en el presente contrato de préstamo cumple con los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato ( artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito) y que eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
En concreto, decía el artículo 5 de la Ley 2/2009 en su redacción vigente en la fecha del contrato, que :
"En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior: "b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
"Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito."
En el caso de autos la cláusula sobre la comisión de apertura se incluye de forma separada y realzada en la cláusula cuarta de la escritura, que lleva por rúbrica "COMISIONES Y COMPENSACIONES", y cuyo apartado primero se intitula "Comisiones", conteniendo el siguiente texto:
"Las partes acuerdan la aplicación de las siguientes comisiones a cargo del prestatario y en favor de la entidad:
i) Una comisión de apertura del 0,50 por ciento, con un importe mínimo de 0,00 euros, calculada sobre el importe total del capital del prestado, pagadero por una sola vez mediante el adeudo en cuenta en el momento de formalización del préstamo".
El Sr. Notario recoge en la escritura que:
"Asimismo, el PRESTATARIO y, en su caso, los FIADORES declaran que la entidad le ha facilitado de forma individualizada toda la información y explicaciones necesarias relativas a las características de la presente operación, donde ha podido consultarla, así como de los efectos específicos que conlleva su contratación......todo lo cual le ha permitido realizar una adecuada valoración de este préstamo y tomar libremente la decisión de suscribir el presente contrato por ajustarse a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera..."
Por otra parte, se ha aportado por la entidad demandada la ficha FIPER (ficha de información personalizada) de fecha 18 de Marzo de 2016, debidamente firmada por el prestatario, en la que consta de forma clara una comisión de apertura de 0,50 %.
QUINTO.- Una cuestión muy relevante en la que se detiene el Tribunal Supremo al comentar la sentencia del TJUE es la relativa a la conceptuación de la comisión de apertura como retribución por los gastos de la entidad prestamista por el estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, gastos que deben, en principio, reputarse pertinentes (con las excepciones que luego se indicará), lo que ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:
"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". El énfasis es añadido en la sentencia del Tribunal Supremo.
SEXTO.- Por otra parte, y en cuanto al requisito de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados para cuya retribución se ha fijado la comisión apertura (gastos de estudio, preparación y concesión del préstamo), en el caso de autos, al igual que en el caso examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la cláusula relativa a la comisión de apertura figura claramente en la cláusula cuarta de la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones, como las de subrogación, modificación de condiciones y reclamación de posiciones deudoras), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.
Y en cuanto a las consecuencias económicas, aparece reflejado en la escritura pública el importe único de la comisión, en concreto el 0,50 % sobre el capital total del préstamo, de lectura fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además el prestatario supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le cargó en ese instante (del otorgamiento) en la cuenta abierta a su nombre.
SÉPTIMO.- Al igual que en la sentencia analizada por el Tribunal Supremo, no hay en el caso de autos solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. Ya hemos hecho referencia a la existencia en la escritura de préstamo hipotecario de otras comisiones (subrogación, modificación de condiciones, reclamación de posiciones deudoras) pero responden a conceptos distintos y están claramente diferenciados unos de otros, tanto en su ubicación como en su enunciado.
OCTAVO.- Ya hemos dicho anteriormente que la sentencia del TJUE de 16 de Marzo de 2023 entiende que ""[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo ".
Es decir, estamos ante el requisito de la proporcionalidad de la comisión de apertura en relación con el importe del capital prestado, afirmando el Tribunal Supremo en la sentencias tantas veces citada de 29 de Mayo de 2023, que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".
Pues bien, esta Sala a la hora de determinar si se cumple o no el criterio de la proporcionalidad exigido por la sentencia del TJUE de 16 de Marzo de 2023 debe optar por un criterio objetivo que sirva de pauta a la hora de discernir sobre el cumplimiento o no de este requisito, por lo que debemos concluir que, a falta de otros parámetros que nos pueda facilitar en el futuro nuestro Tribunal Supremo o el legislador, consideramos que debe servirnos de guía esa media estadística a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2023, o sea, la que considera que el coste de la comisión de apertura oscila entre el 0,25 % y el 1,50 %.
Pues bien, en el caso de autos el importe de la comisión de apertura es de 0,50 % sobre el capital total del préstamo, por lo que debemos entender que se encuentra dentro de la media estadística fijada por el Tribunal Supremo, por lo que consideramos que en el caso de autos la comisión de apertura no es desproporcionada en relación al importe del capital prestado.
En definitiva, en el presente supuesto debemos entender que la comisión comprende los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, contenido regulado normativamente en la fecha de su concesión (Ley 2/2009, de 31 de Marzo), debiendo resaltarse que en el texto de la cláusula (4.1)) se inserta la expresión "Comisiones", y en un apartado I) se recoge la comisión de apertura, recogiéndose el porcentaje sobre el principal del préstamo que representa la comisión de apertura (0,50 %), que se satisface una sola vez y en el acto, existiendo la debida separación con el resto, dejando constancia el Sr. Notario de la información facilitada y de que se trata de actuaciones necesarias para la concesión, por lo que no resultando desproporcionado lo pactado atendiendo al criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada (entre el 0,25% y el 1,50%), debe estimarse el motivo y revocarse la sentencia en este aspecto.
NOVENO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada BANKIA S.A. conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
Por otra parte, en cuanto a la imposición de las costas causadas en la primera instancia, aún cuando la sentencia recurrida vaya a ser revocada en cuanto a la declaración de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, fue también declarada nula por abusiva las cláusulas "gastos", por lo que, no obstante la estimación del recurso, debe mantenerse la condena de la parte demandada al pago de las costas de primera instancia, en virtud de lo establecido en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2023:
"2.- Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA".
Partimos de la doctrina jurisprudencial establecida por el TJUE dictada en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (as. C-224/19 y C-259/19) conforme a la cual " ... el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
En consecuencia, al haberse estimado la pretensión de nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses de demora y gastos, y siendo rechazada únicamente la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario referida, en aplicación del principio de efectividad del derecho de la UE, resulta procedente mantener el pronunciamiento sobre costas de la resolución recurrida e imponer las mismas a la entidad financiera demandada-apelante.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 2023:
"5.- Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ".
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
