Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por la parte actora Dª. Africa, Dª. Almudena, Dª Amelia, D. Efrain y D. Esteban, contra UNICAJA BANCO S.A., declarando la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas suscrita entre BANCO CEISS y la Sra. Dª. Adriana el día 21 de Julio de 2019, así como de las operaciones subsiguientes derivadas de dicho contrato, declarando la obligación de la demandada de abonar a los demandantes la cantidad de 17.000 €, importe de dichas obligaciones, más sus intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de las mismas, con la compensación a cargo de la parte actora de las cantidades que hubiera percibido por los cupones satisfechos por la demandada desde la fecha de adquisición del producto más sus correspondientes intereses legales.
Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada, UNICAJA BANCO S.A. alegando: a) infracción del artículo 1.301 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación a la caducidad de la acción de nulidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento; b) error en la valoración de la prueba, respecto de la iniciativa en la contratación de las obligaciones, la no obligatoriedad del test de idoneidad, de la errónea valoración del test de conveniencia, de las adquisiciones anteriores de participaciones preferentes por parte de Dª. Adriana; c) infracción de la doctrina legal sobre el error vicio del consentimiento.
La parte actora-apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- La caducidad de la acción de anulabilidad por error, se plantea como cuestión de necesario examen previo en esta segunda instancia, ya que en caso de apreciarse, desestimada la acción de anulabilidad por haber caducado, deberíamos centrarnos en el examen de la acción ejercitada por la parte actora de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información que correspondía a la demandada en la contratación que nos ocupa.
Establece la jurisprudencia, STS 12 de enero de 2015, 7 de julio de 2015, 25 de febrero de 2016, 20 de diciembre de 2016 y 4 de abril de 2017, entre otras, que en "relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".
Y la más reciente de 27 de Octubre de 2020, dijo:
"3.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.
Refiere la parte apelante que por Resolución de 16 de mayo de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución del Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA., que con fecha de 27 de Mayo de 2013 se produjo la amortización obligatoria de todas las emisiones vigentes de obligaciones subordinadas de BCEISS al precio indicado en la resolución, del FROB antes citada, invirtiéndose el producto de dicha amortización en Bonos convertibles en acciones BCEISS, fecha en la que la entidad emisora hubo de ser intervenida por el FROB, momento en que se produjo la consumación del contrato por agotamiento de las prestaciones recíprocas, se extinguieron las relaciones y cada parte conoció o estuvo en condiciones de conocer el resultado de la inversión.
Sin embargo, no podemos aceptar tal argumentación, pues tal y como la propia demandada reconoce en su escrito de contestación a la demanda, con fecha de 27 de Mayo de 2014 se realiza la última liquidación de intereses por importe de 155,13 € (en total, desde el 31 de Agosto de 2009, la suma total de 3.260,19 €), lo que queda acreditado en el documento número 2 acompañado a la contestación a la demanda (folio 167 de las actuaciones)..
Como dice la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de Noviembre de 2021, en un caso similar al de autos:
No cabe tomar como fecha inicial aquella en que se llevó a cabo la operación de canje - mayo de 2012- (y menos aún otra anterior, en base a informaciones fiscales que según la demandada fueron remitidas al actor) ya que en esos momentos el riesgo todavía no se había hecho patente ni manifestado en toda su trascendencia, pues los títulos seguían generando rendimientos y su canje se realizó por otros de similares características y mismo valor nominal. Es solo a partir de ese mes del año 2015 en que se materializó el canje cuando realmente el demandante tuvo conocimiento de la enorme pérdida sufrida por el capital inicialmente invertido. Antes de esas fechas no consta acreditado ningún hecho, por lo que puede afirmarse con seguridad que el actor hubiera alcanzado un conocimiento cabal del producto contratado y de los riesgos que ello entrañaba".
Y el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2018 (264/18) establece la siguientes precisiones aplicables a los contratos de deuda subordinada (Preferentes, bonos, obligaciones...), como la posibilidad de que en el momento de la terminación o agotamiento -consumación- del contrato "aun no haya aflorado el riesgo congénito del negocio y cuyo desconocimiento podría viciar el contrato"; y concluye en el fundamento Tercero que:
" trasladando tales criterios al caso que nos ocupa, consideramos que no es factible fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años el 27 de mayo de 2013, fecha en que tuvo efecto el canje obligatorio del producto inicialmente adquirido en bonos convertibles. Tal conversión muda la naturaleza del objeto del contrato, que pasa de ser participaciones preferentes, de carácter perpetuo, a bonos convertibles de la propia entidad, más en ese momento no se produce ni la extinción ni el agotamiento de los efectos de la relación contractual existente inter partes . La mejor prueba de ello es que a fecha 27 de mayo de 2014, conforme plasma la documental aportada por la propia parte demandada, se abonaron todavía a la actora los últimos intereses o rendimientos producidos por los títulos en cuestión. Es más posteriormente, el 27 de mayo de 2015, los bonos citados se convirtieron en acciones. Antes de esta última fecha, en virtud de la doctrina jurisprudencial citada, no puede considerarse se hubiere producido la consumación del contrato, el agotamiento de sus efectos, fecha está por tanto a la que ha de referenciarse el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad, por más que la cliente con anterioridad pudiera haber tomado conocimiento del error padecido al contratar el producto. En virtud de ello y habiéndose presentado la demanda que nos ocupa en octubre de 2018, entendemos no puede considerarse caducada la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento que en la misma se ejercita".
Este criterio es perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa, en el que consta que a fecha de 27 de mayo de 2014 se abonaron al actor los últimos intereses o rendimientos producidos por los títulos en cuestión, y, como dice la sentencia de la Audiencia de Valladolid antes citada, " que no es hasta el 30 de junio de 2016 cuando se convierten en acciones UNICAJA BANCO (Bonos Necocos), como consta en la comunicación de conversión aportada como documento 16, por lo que presentada la demanda en el 11 de febrero de 2020, no debemos considerar caducada la acción de la anulabilidad error-vicio en el consentimiento"..
Por tanto, desde la última liquidación practicada el día 27 de Mayo de 2014 hasta la fecha de la presentación de la demanda, 10 de Mayo de 2018, no habían transcurrido 4 años.
TERCERO.- Recoge la sentencia recurrida la doctrina sentada en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de Octubre de 2016 (ponente Sr. García Sánchez), a propósito de la nulidad de los contratos como el de autos, referidos a la adquisición de obligaciones subordinadas u otras similares, que es necesario acudir a la especial configuración del tipo de contratos cuya nulidad se interesaba en la demanda, como son los de suscripción de deuda subordinada, los cuales, junto con los de adquisición de participaciones preferentes, y como así reitera la doctrina, vienen a instrumentalizar determinadas formas legalmente admitidas como medios de obtención de liquidez en beneficio de la entidad financiera, ya sea por medio del crédito (deuda subordinada) o de integración de su importe en el activo (participaciones preferentes), con la finalidad de obtener un rendimiento por parte del suscriptor por su asimilación a un mero producto financiero de rentabilidad continuada, ya sea temporal o indefinida, a través de liquidaciones periódicas, si bien vinculadas a determinados requisitos o limitaciones en cuanto a la realización anticipada o recuperación de la inversión en caso de ausencia de liquidez o concurso.
"De lo que resulta que no es tanto la compra o adquisición de un título, representativo de un crédito o una participación, lo que subyace en el interés del suscriptor, sino su utilización como mera inversión financiera; por más que, paralelamente, la entidad quede en libertad para beneficiarse contablemente de las ventajas que ofrece la liquidez o vinculación al capital social del nominal de los títulos. Sentado lo cual, y siendo indiscutible el carácter complejo y de riesgo de la operación contratada, hemos de tener en cuenta lo que establece el T. Supremo en reciente sentencia de 25 de febrero de 2016 , según la cual, "cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico".
Afirma la parte apelante que fue la Sra. Adriana, tras la contratación de unos productos financieros con BBVA, quien acudió a ella, en tanto estaba interesada en la contratación de producto idéntico o similar pero con mayor rentabilidad que la ofertada por BBVA.
Pues bien, la sentencia recurrida recoge en este punto la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretada en las sentencias de 15 de octubre de 2015, así como en las sentencias nº 385/2014 y nº 840/2013, conforme a las cuales:
"la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento".
De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).
Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.
En el caso de autos no se ha acreditado suficientemente que la iniciativa en la contratación partiera de Dña. Adriana, pero es que, aún en el caso de que la oferta hubiera partido del cliente y no de la entidad, era obligación de ésta realizar un test de conveniencia dirigido a evaluar si era capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que iba a contratar
Por eso, la sentencia del Tribunal Supremo antes referida, añade:
"Además, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008".
CUARTO.- En el caso de autos se aporta por la parte apelante un test de conveniencia (folio 160) en el que, como aprecia la propia Magistrada "a quo", se consignan respuestas que carecen de exactitud, y que demuestran que dicho test tuvo que ser redactado por el propio empleado de la entidad, dado que la Sra. Adriana tenía en esa fecha 86 años, consignándose respuestas inexactas, como la relativa a tener estudios superiores, estar familiarizada con las obligaciones subordinadas, realizar anualmente adquisición de productos de inversión, contestaciones que están en contradicción con las declaraciones de la renta aportadas a los autos, de las que se infiere que Dª. Adriana no era titular de grandes inversiones.
En este punto recogemos la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Granada de fecha 18 de diciembre de 2015 (Rollo 319/15), según la cual, ".... la misma sentencia citada, hace mención a la sentencia del Alto Tribunal de 10 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5304), rec. nº 2162/2011 , en la que refiriéndose a la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales, se establece que "el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ", en la que esta Sala ya dejó dicho que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo".
La suscripción de Obligaciones Subordinadas, producto repetidamente calificado como complejo, aleatorio y de riesgo en la jurisprudencia, exige un deber cualificado de información por parte de la entidad financiera que lo comercializa con el cliente minorista contratante para validar su contratación, toda vez que, como dice el Tribunal Supremo, "las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto" ( STS 840/13, de 20 de enero de 2014 ).
La normativa europea MIFID, introducida a partir de la Ley 47/2007 de reforma de la Ley del Mercado de Valores, impone a la entidad financiera que comercializa este tipo de productos a clientes minoristas el deber de prestar una información rigurosa, completa y clara sobre la verdadera naturaleza del producto y sobre sus riesgos, tanto en la fase contractual como en la precontractual, con la finalidad de que dicho cliente minorista pueda comprender y valorar correctamente la conveniencia de su inversión. Todo ello por razón de que en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor minorista la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ( sentencia de 30 de Mayo de 2022 de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra).
No ha quedado acreditado debidamente en el caso de autos la realización de cualquier actividad de información previa por parte de la entidad demandada con anterioridad a la suscripción de los respectivos contratos, de la que pudiera colegirse, con un mínimo de solvencia, el aseguramiento de una comprensión básica de las características, contenido, alcance y consecuencias del consentimiento por parte de los clientes minoristas contratantes; " para lo que resulta absolutamente insuficiente la existencia de un documento de categorización que actúa, en todo caso, como presupuesto para determinar el grado de diligencia y transparencia que ha de observar la entidad, más que como actuación concreta orientada al cumplimiento del deber discutido. Tal como en el presente caso ocurre, en el que la realización de un test de idoneidad, que no "de conveniencia" como improcedentemente reza el título del documento nº 6 aportado con la contestación a la demanda, del que tan solo resulta la categorización del actor como cliente minorista no profesional, no eximía a la entidad demandada de la práctica de una información comprensiva que moviera al aseguramiento acerca del conocimiento de las características básicas, contenido, alcance y consecuencias del consentimiento prestado por el cliente. Por lo que, también en este punto, concurre incumplimiento obligaciones atinentes al deber básico de información" (sentencia de la sección 5ª de la AP de Granada antes citada).
En consecuencia, ni por los estudios de Dª Adriana, ni por su profesión ni por los productos adquiridos con anterioridad, ni por la documentación aportada por la entidad demandada, cabría colegir que la misma se encontraba en condiciones óptimas para conocer, sin la información adecuada suministrada por la entidad bancaria, la complejidad y riesgo de los productos que adquiría, encontrándonos con un pretendido test de conveniencia que, dado su contenido, en modo alguno pudo servir para catalogar realmente la formación de la cliente, y en modo alguno sirvió para informar sobre los riesgos y complejidad del producto que adquiría.
En cuanto a la experiencia de la madre de los actores en la adquisición de productos similares en otras entidades financieras, quedó acreditado en el acto del juicio con la declaración de la actora Dª Almudena, que los productos financieros adquiridos a BBVA lo fueron con el dinero percibido por la venta de unas tierras en Antequera, sin que se haya acreditado que provinieran a su vez, de otras productos financieros.
No ha quedado acreditado, en forma alguna, que por la entidad bancaria se le ofreciera antes de la firma del contrato una adecuada información sobre los riesgos del producto que adquiría la madre de los actores, la cual, como ha quedado expuesto anteriormente, tenía 86 años de edad en la fecha de la firma del contrato, por lo que, a falta de acreditación de una experiencia anterior en la adquisición de productos similares y a falta de acreditación de una información adecuada sobre las características, complejidad y riesgos del producto, no podemos concluir que la madre de los actores expresara su consentimiento en la firma del contrato de forma libre y con pleno conocimiento de lo que se firmaba, máxime cuando la comprensión la terminología empleada en el contrato se hace verdaderamente difícil para una persona que no esté habituada a este tipo de contratación.
Por otra parte, debe reputarse insuficiente la simple facilitación de un folleto sobre las condiciones de la oferta de la emisión de obligaciones subordinadas objeto del litigio (folios 161 y siguientes), que se aportó en la contestación a la demanda, en el que se obvia cualquier información del alcance y consecuencias de la suscripción con respecto a las especiales e individuales circunstancias del contratante que lo recibe, en relación con el concreto rigor del deber de transparencia de que tratamos.
Por todo lo cual, tal y como dice la sentencia recurrida (que en este punto sigue los razonamientos contenidos en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 7 de Octubre de 2016) y considerándose infringido el deber imperativo de observancia del deber de lealtad, transparencia e información en operaciones concretas del tipo de la que aquí nos ocupa, en relación con el defecto de consentimiento derivado de ello, procede y de conformidad con los art. 8 de la LGDCU, y 9 y 79 bis de la LMV, en relación con el art. 1.266 del CC, la confirmación de la sentencia recurrida.
QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
