Sentencia Civil 132/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 205/2023 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- El primer motivo del recurso denuncia error en la apreciación de la prueba. Es sabido que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-99) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al estaJ3lecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable .

Ha de significarse en relación a la prueba pericial que la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a su valoración en el artículo 348, acogiendo el criterio básico de la sana crítica habiendo afirmado el Tribunal Supremo que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( sentencia de 14 de octubre de 2000) y que son "reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana" ( sentencia de 24 de noviembre de 1989) pudiéndose añadir que son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración, sin que pueda alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999), reiterándose, por lo demás, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( sentencia de 13 de noviembre de 2001).

De igual modo las STS de 8 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005, las que declaran que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador de instancia, salvo que resulte ilógica u omita datos y conceptos que figuran en el dictamen, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( STS de 21 de junio de 2006). La sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2005, que cita la de 27 de julio de 2005, expone que la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana critica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano ( STS de 5-6-2008).

Como señala la STS de 15-12-2015, la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica :

l9.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, STS 17 de junio de 1996.

29.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc, STS 20 de mayo de 1996.

39.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios el tribunal en base a los mismos, liega a conclusiones distintas de las de los dictámenes, STS 7 de enero de 1991.

49.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998.

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1.995.

Cuando los razonamientos del tribunal entorno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, la sentencia recurrida no ha incurrido en error en la valoración de la prueba a la vista de las pruebas practicadas en las actuaciones, consistentes en tres informes periciales que llegan a similares conclusiones, el informe de estado y declaración en juicio del Dr. Adriano y la historia clínica aportada al expediente.

Comenzando por el consentimiento informado, señala la jurisprudencia, entre otras la STS de 17-6-20145 que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre 2006; 7 de mayo de 2014), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información es más acusada en la medicina voluntaria , en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007; 27 de septiembre 2010; 20 de enero 2011).

Además, se exige la presencia de un nexo de causalidad de modo que "el daño sea imputable a una omisión del deber de informar".

La parte actora alegó en la demanda que a su patrocinada no se le entregó ni firmó el consentimiento informado explicativo de los riesgos posibles del tratamiento médico. Sin embargo, al contestar la demanda se aportó por la demandada un consentimiento genérico para tratamientos dentales y otro específico para ortodoncia, ambos firmados por la madre de la actora (entonces de 14 años de edad), cuya firma no se ha acreditado fuera falsa. En él se daba cumplimiento a lo establecido en el art. 4 de la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente, que ha de comprender, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sin riesgos y consecuencias.

De acuerdo con el art. 9.3 c) de la citada Ley, el consentimiento fue firmado por la madre de la menor, al contar con menos de 16 años, dado que con la edad que tenía (14 años) no era capaz de comprender el alcance y los riesgos del tratamiento. Aunque el consentimiento genérico solo fue firmado por la madre, el específico de ortodoncia fue informado y suscrito por la Dra. Virtudes.

TERCERO.- El contrato de prestación de servicios concertado entre las partes en julio de 2015 comprendía la extracción de cuatro premolares temporales, la realización de un tratamiento de ortodoncia fija con brackets metálicos y los retenedores al final del tratamiento. La duración del mismo se estipuló en 18 meses y lo primero que aduce la apelante es la excesiva prolongación del mismo por incumplimiento de las demandadas hasta el mes de marzo de 2019, es decir dos años más de lo previsto.

Ya en el consentimiento informado se indicaba que el tratamiento ortodóncico puede ser largo en el tiempo, lo que no depende de la técnica empleada ni de su correcta realización, sino de factores generalmente biológicos o de la respuesta del organismo totalmente impredecible, debiendo extremarse las medidas de higiene para evitar mayor exposición a enfermedades periodontales. En este caso la prolongación del tratamiento no ha supuesto incremento en el coste, dado el precio cerrado de 1.818,30 €.

Además, los peritos, a la vista de la historia clínica examinada, han llegado a la conclusión de que la prolongación del tratamiento en modo alguno se debió a la falta de diligencia médica, sino a la grave carencia de higiene de la actora, así como a los innumerables faltas de asistencia que dieron lugar, incluso a la paralización temporal del mismo. Así lo expresa el Dr. Arsenio en su informe "en el presente caso existen dos circunstancias que han influido claramente en el curso, duración e interrupción del tratamiento: la deficiente higiene bucodental de la Sra. Justa y la actitud (y parece que también la de su familia) que provocó retrasos, anulaciones, e incluso discusiones con los miembros de la clínica. De igual modo el perito judicial, Dr. Benjamín, señala que "aunque el tratamiento se ha prolongado más de lo previsto, ello no significa que haya habido mala praxis o impericia por parte de la ortodoncista, ya que la duración exacta de un tratamiento de ortodoncia es imprevisible ya que depende de factores biológicos individuales de cada paciente, debido a la mala higiene bucodental de la paciente y los retrasos y ausencia a las revisiones".

Otro de los incumplimiento se refiere a la agenesia de la pieza 25, cuyo hueco no pudo ser subsanado en el tratamiento mediante la alineación de las demás piezas dentales. El conocimiento de la agenesia de esta pieza era indudable, ya que en el presupuesto se contemplaba la extracción del premolar de leche correspondiente, lo que significaba que la pieza definitiva no existía. Incluso en la hoja 1ª de la historia clínica ya se preveía la posibilidad de colocar un implante tras la orto, pero su coste no se contemplaba en el presupuesto aceptado por las partes.

La demandada informó periódicamente de la probable necesidad del implante en las revisiones de 16-6-2016 y 5-4-2018.

En cualquier caso, que no pudiera obtenerse mediante el tratamiento ortodóncico la subsanación del tal deficiencia, no implica en modo alguno, negligencia médica. Así lo señala el perito Dr. Arsenio en su informe "primero, la posibilidad de necesitar un implante ya esta recogida desde el inicio del tratamiento... Segundo, que cerrar el espacio del premolar 25 implicaría probablemente la desviación de la linea media. Tercero, que el implante propuesto sustituiría un problema de salud que ya tenía la Sra. Justa".

Por último, en cuanto a la reabsorción radicular, ya venía contemplado en el consentimiento informado que "este fenómeno es infrecuente pero imprevisible e implicaría alterar el plan de tratamiento". En cuanto a las causas que lo hayan podido producir, el propio perito-testigo de la actora, Sr. Adriano, señaló que podía tener un componente genético, al igual que su hermana a la que también examinó, así como la deficiente higiene bucal. Sin embargo, aunque la causa proviniera del propio tratamiento, esto no implica la presencia de negligencia. Así lo expresa el perito judicial al afirmar que "considero que no se ha producido ningún tipo de negligencia, imprudencia o impericia, ya que se le han realizado radiografías periódicamente a la paciente y se detectaron las reabsorciones radiculares, antes de que fueran excesivas". En todo caso, no se trata de una secuela derivada del tratamiento, pues como el propio Dr. Adriano indicó en su informe de estado, recomendando la terminación cuidadosa del tratamiento, lo que no fue posible por cuanto la madre de la actora lo dio unilateralmente por finalizado en marzo de 2019, impidiendo el tratamiento específico de la reabsorción radicular.

CUARTO.- También denuncia la recurrente infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia sobre la responsabilidad médica y la obligación de medios o de resultado. Declaran las sentencias de esta Sala de 5-4-2019 y 25-4-2020, con cita de la jurisprudencia, en estos casos de responsabilidad "el médico asume una obligación de actividad, diligencia y prudencia con arreglo al estado actual de la ciencia, de manera que es deudor de una obligación de medios, pues no cabe olvidar en el desempeño de su actividad el elemento aleatorio, en cuanto al resultado buscado o pretendido no depende exclusivamente de su proceder, atendidos los demás elementos que confluyen en el mismo. Se trata de una obligación de medios, no de resultado, al menos con carácter general. Y, como tal obligación de medios la cumple con la realización de la actividad prometida, aunque no venga acompañada de la curación del lesionado, con tal de que se ejecute con la diligencia exigible en atención a la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar, de conformidad con lo dispuesto en los arts 1101 y 1104 Cc. La actividad que debe el médico, a quien se reputan los necesarios conocimientos técnicos, es la de un experto profesional que, como tal, queda obligado, no ya a actuar con la diligencia de un buen padre de familia, sino a aplicar las energías, medios y conocimientos que según el estado de la ciencia, lex artis o conjunto de saberes, y técnicas propias de su profesión, estaban objetivamente a su alcance para el logro de aquella.

En relación con el concepto de diligencia médica, la jurisprudencia claramente descarta toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, pues la responsabilidad se establece en base a la necesaria concurrencia de la relación de causalidad culposa. Los facultativos no están obligados sino a procurar por todos los medios el restablecimiento del enfermo, siendo los requisitos de la responsabilidad médica los mismos que cabe exigir en todo tipo de responsabilidad y que se concretan así: Acción u omisión. La actuación médica será normalmente positiva, pero nada impide que lo sea negativa o por omisión. Daño. La responsabilidad contractual o la llamada extracontractual solo nace cuando se ha producido un daño; daño personal es aquel que atenta a la vida o a la integridad física, sin olvidar la incidencia del daño moral

Señalar también que en relación a la "lex artis ad hoc" ha sido caracterizada como aquel criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por un profesional de la medicina -ciencia o arte médico - que tenga en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y transcendencia vital de! paciente y en su caso de la influencia de otros factores endógenos (estado o intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria), para calificar dicho acto de conforme o no, con la técnica normal requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación, la actuación lícita de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y en particular de la posible responsabilidad de su autor-médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado, siendo sus notas características: A) Como tal "lex" implica una regla de medición o de conducta a tenor de unos haremos que valoran la citada conducta. B) Su conformidad con la técnica normal requerida. O sea, que esa actuación médica resulte adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales en casos análogos. C) Técnica en el sentido de que los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia, se proyectan al exterior a través de una técnica y según arte personal de su autor, o profesionalidad: el autor o afectado por la "lex artis " es un profesional de la medicina. D) El objeto sobre que recae o especie de acto (clase de intervención, medios, existencias, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución...). E) corrección en cada caso o presupuesto "ad hoc" pués así como en toda profesión rige una "lex artis " que condiciona la concreción de su ejercicio en medicina esa lex aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde influirán en un sentido o en otro, los factores señalados.

Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto, influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. Por lo tanto, insistimos, la obligación del médico, o más en general, del profesional sanitario, no es una obligación de resultado, sino de medios. Está obligado, no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia y la "lex artis ad hoc", quedando, por tamo, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal, así como de la culpa, pues a la pura relación material o física ha de sumársele el reproche culpabilístico. Son explícitas en este sentido, entre otras muchas, las STS de 6-11- 90, 20-2, 8 y 13-10-92, 2 y 15-2, 4 y 23-3 y 7-7-93, 1-6 y 25-4, 12 y 29-7 y 14-11-94, etc. En fin, el modelo rector de la actuación médica viene inspirado en la "lex artis ad hoc" siempre referida al caso concreto, dadas las variedades de supuestos en función de las circunstancias concurrentes. No escapan a ella, antes bien, la definen y modulan, la titulación profesional del autor, su especialidad y práctica, el grado evolutivo de la ciencia médica , en la cuestión de que se trate. A todo ello apuntan las pautas, de la conducta a seguir por el profesional sanitario en el cumplimiento de sus obligaciones. Todo ello nos lleva a una excardinación de la responsabilidad objetiva o sin culpa en el ámbito dé la responsabilidad médica . Pero no hay una presunción de culpa del médico, sino una distribución de la carga de la prueba con una cierta flexibilidad, de modo que no se exija al perjudicado una demostración probatoria que iría más allá de sus posibilidades y que entraría en contradicción con las más elementales reglas del derecho probatorio".

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014). Lo que aquí no ocurre.

De acuerdo con lo expuesto con anterioridad, no se han infringido normas legales o la jurisprudencia aplicable a estos casos.

QUINTO.- Por último, combate la apelante la revocación por la sentencia de instancia del beneficio de justicia gratuita por temeridad y abuso del derecho, condenándole al pago de las costas procesales. El art. 19.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita 1/1996 establece que "si el órgano judicial que conociera de la pretensión ejercitada por el beneficiario de la asistencia jurídica gratuita apreciare abuso de derecho, temeridad, mala fe o fraude de ley en su ejercicio, en la resolución que ponga fin al proceso declarará la existencia del mismo, revocará el derecho de justicia gratuita y la condenará a abonar los gastos y costas devengadas a su instancia..."

En este caso no podemos mostrar nuestra conformidad con la revocación del beneficio de justicia gratuita, dado el carácter excepcional y restrictivo con que debe hacerse, en cuanto afecta al derecho de defensa recogido en la Constitución.

Hay que tener en cuenta que, dados los medios y posibilidades que al tiempo de la demanda presentaba la actora, la acción ejercitada no podía calificarse de temeraria y abusiva, por no poder disponer de la aportación de un informe pericial para determinar la posible responsabilidad médica, dada la carencia de medios para encargar tal dictamen, a diferencia de las demás partes que sí lo acompañaron al contestar la demanda. Debía de fiar tanto la acreditación de la negligencia, como de la valoración de los daños al informe pericial judicial que solicitaba en el otrosí de la demanda.

Ahora bien, lo cierto es que podía fundar su reclamación, al menos, en la excesiva prolongación del tratamiento y en el padecimiento que sufría de reabsorción radicular. Es cierto que parecía desorbitada la cuantía reclamada de 405.290,50 €, sin embargo en el propio suplico de la demanda se solicitaba subsidiariamente la condena a la cantidad que se "determine en autos a tenor de la prueba practicada".

Por todas estas circunstancias, no estimamos procedente la revocación del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,