Sentencia Civil 164/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 257/2021 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda interpuesta por Dª. Mónica y D. Laureano contra CAIXABANK S.A., declarando la nulidad por abusividad de las cláusulas suelo y comisión de apertura, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de Febrero de 2006, condeno a la demandada al reintegro de cantidades, más los intereses, sin pronunciamiento sobre costas, rechazando las demás pretensiones.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando, en síntesis, el error en la valoración de la prueba respecto de la acreditación del pago del importe de la comisión de apertura, y el error en el pronunciamiento sobre costas.

La parte demandada impugnó la sentencia de primera instancia en el único particular relativo a la validez de la comisión de apertura.

SEGUNDO.- Por auto de 11 de Noviembre de 2021 se acordó por esta Sala la suspensión del presente recurso de apelación a la vista del planteamiento por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 10 de Septiembre de 2021 de una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con la validez de la cláusula de comisión de apertura.

Dictada por el TJUE su sentencia de fecha 16 de Marzo de 2023 resolviendo la referida cuestión prejudicial, se dictó providencia de fecha 31 de Marzo de 2023 acordando alzar la suspensión.

TERCERO.- Por razones de sistemática vamos a analizar, en primer lugar, la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada.

El Tribunal Supremo, con fecha de 29 de Mayo de 2023, ha dictado nueva sentencia sobre la comisión de apertura a la vista de la doctrina emanada de la sentencia del TJUE de 16 de Marzo de 2023.

La interpretación que hace el Tribunal Supremo de la citada sentencia del TJUE la resumimos continuación:

A) La sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato.

En efecto, dice el Tribunal Supremo que la sentencia del TJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

B) La sentencia del TJUE, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de Mayo de 2023, especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y que son los siguientes:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

C) A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, que son los siguientes:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

D) A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE hace las siguientes consideraciones:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

E) Según el Tribunal Supremo, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas;

o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

CUARTO.- A la vista de la anterior doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones:

1.- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

Ello obliga a este Tribunal de apelación a realizar dicho examen a fin de llevar a cabo ese exigido control de abusividad.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, dice el Tribunal Supremo que los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Pues bien, debemos atender si en el caso de autos se cumplen dichos requisitos exigidos por la Orden de 5 de Mayo de 1994, vigente en la fecha del contrato. Las otras disposiciones legislativas que, en su caso, habrán de tenerse en cuenta según la fecha de celebración del contrato de préstamo hipotecario son la Ley 2/2009, de 31 de Marzo, y la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero, como decimos, a la vista de la fecha de celebración del contrato de autos, 9 de Febrero de 2006, la normativa aplicable es la antes referida, Orden de 5 de Mayo de 1994.

En cuanto al requisito de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados para cuya retribución se ha fijado la comisión apertura (gastos de estudio, preparación y concesión del préstamo), en el caso de autos, al igual que en el caso examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la cláusula relativa a la comisión de apertura figura claramente en la cláusula "CUARTA" de la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones, como las de reembolso anticipado, modificación de condiciones, reclamación de posiciones deudoras, etc), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial consistente en el 1,500 % sobre el capital prestado, " que será exigible en el momento de la firma de esta escritura".

Ahora bien, en el caso de autos nos encontramos, en primer lugar, que la entidad demandada-recurrente no ha aportado ninguna documentación que acredite haber cumplido con todas las exigencias a las que alude el TJUE en la sentencia antes referida y que reiteramos a continuación:

" i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

Pues bien, en el caso de autos no se ha aportado por la entidad demandada ni la oferta vinculante ni ningún folleto informativo (debidamente firmado por las partes) de las comisiones aplicables, y no contamos con ninguna justificación documental que pueda inducir a pensar que se ha facilitado a las partes esa necesaria información, sin que baste a estos efectos las escasas advertencias recogidas por el Sr. Notario en la escritura pública, la cual se limita a decir, en el apartado relativo a las advertencias, que "he comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que tengo a la vista, y las cláusulas financieras de la presente escritura.." sin que de tal afirmación pueda concluirse que la referida oferta vinculante ha sido entregada a los prestatarios y que estos hayan prestado su conformidad a las condiciones financieras contenidas en ella.

Por todo ello consideramos que en el caso de autos la comisión de apertura es desproporcionada, y, en consecuencia, debe ser considerada nula.

QUINTO.- La parte actora ha invocado en su recurso el error en la valoración de la prueba, al no haber concedido la sentencia recurrida el reintegro solicitado por ccomisión de apertura, al entender la Magistrada "a quo" que no se ha acreditado su abono a la entidad bancaria.

Consta en el documento número de la demanda, consistente en el extracto d ela cuenta corriente vinculada al préstamo, un cargo de 2.550 € con fecha de 9 de Febrero de 2006, fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

Esa cantidad, 2.550 €, es justamente el 1,500 % de 170.000 €, principal del préstamo.

Al ser una cantidad que se carga directamente por la entidad bancaria en la cuenta corriente vinculada al préstamo hipotecario, la prueba del pago se realiza acreditando dicho cargo, tal y como ha hecho la mparte apelante, por lo que debería haber sido la parte demandada la que hubiera debido probar que dicho cargo no se realizó.

SEXTO.- En cuanto al segundo motivo alegado por los actores, debemos resaltar que la sentencia de primera instancia no solamente declara la abusividad de la cláusula de comisión de apertura sino que también fue declarada nula por abusiva la cláusulas "suelo", por lo que debe condenarse a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia, en virtud de lo establecido en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2023:

"2.- Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA".

Partimos de la doctrina jurisprudencial establecida por el TJUE dictada en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (as. C-224/19 y C-259/19) conforme a la cual " ... el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

En consecuencia, al haberse estimado también la pretensión de nulidad por abusivas de la cláusula de "suelo", en aplicación del principio de efectividad del derecho de la UE, resulta procedente mantener el pronunciamiento sobre costas de la resolución recurrida e imponer las mismas a la entidad financiera demandada-apelante.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 2023:

"5.- Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ".

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

La desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la entidad demandada conlleva imponer a dicha parte impugnante las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,