Sentencia Civil 117/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 434/2021 de 01 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por Dº Leoncio y Dª. Adelina frente la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., declarando la nulidad de pleno derecho por abusividad las cláusulas "gastos", interés de demora y comisión de apertura, insertas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de Marzo de 2009, así como la cláusula "gastos" inserta en la escritura de novación de fecha 20 de Marzo de 2013, condenando a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a abonar a la actora la suma de 1.177,44 € en concepto de gastos de otorgamiento de escritura, así como 600 € en concepto de importe de la comisión de apertura satisfecha, con imposición de costas la entidad demandada.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando, en síntesis, la improcedencia de la declaración de nulidad por abusiva de la comisión de apertura.

La parte actora-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por auto de 21 de Enero de 20221 se acordó por esta Sala la suspensión del presente recurso de apelación a la vista del planteamiento por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 10 de Septiembre de 2021 de una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con la validez de la cláusula de comisión de apertura.

Dictada por el TJUE su sentencia de fecha 16 de Marzo de 2023 resolviendo la referida cuestión prejudicial, se dictó providencia de fecha 31 de Marzo de 2023 acordando alzar la suspensión.

TERCERO.- El Tribunal Supremo, con fecha de 29 de Mayo de 2023, ha dictado nueva sentencia sobre la comisión de apertura a la vista de la doctrina emanada de la sentencia del TJUE de 16 de Marzo de 2023.

La interpretación que hace el Tribunal Supremo de la citada sentencia del TJUE la resumimos continuación:

A) La sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato.

En efecto, dice el Tribunal Supremo que la sentencia del TJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

B) La sentencia del TJUE, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de Mayo de 2023, especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y que son los siguientes:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

C) A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, que son los siguientes:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

D) A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE hace las siguientes consideraciones:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

E) Según el Tribunal Supremo, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas;

o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

CUARTO.- A la vista de la anterior doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones:

1.- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

Ello obliga a este Tribunal de apelación a realizar dicho examen a fin de llevar a cabo ese exigido control de abusividad.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, dice el Tribunal Supremo que los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Pues bien, debemos atender si en el caso de autos se cumplen dichos requisitos exigidos por la Orden de 5 de Mayo de 1994, vigente en la fecha del contrato. Las otras disposiciones legislativas que, en su caso, habrán de tenerse en cuenta según la fecha de celebración del contrato de préstamo hipotecario serían la Ley 2/2009, de 31 de Marzo, y la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero, como decimos, a la vista de la fecha de celebración del contrato de autos, 2 de Marzo de 2009, la normativa aplicable es la antes referida, Orden de 5 de Mayo de 1994.

Pues bien, en el caso de autos se cumplen estos requisitos, tal y como se desprende de la redacción de la cláusula en la escritura y de las propias advertencias y consideraciones realizadas por el Sr. Notario autorizante de la escritura en el momento del otorgamiento, y de la existencia de una oferta vinculante firmada por los prestatarios y protocolizada .

La cláusula sobre la comisión de apertura se incluye de forma separada y realzada en la cláusula cuarta de la escritura, que lleva por rúbrica "COMISIONES", y cuyo apartado primero se intitula "Comisión de apertura", impresa esta expresión singularmente realzada en negro y subrayada, conteniendo el siguiente texto:

"Este préstamo devenga una comisión de apertura del 1,00 % sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de 600,00 euros), que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella".

El Sr. Notario recoge en la escritura que "la parte prestataria ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas".

Y añade que "a efectos informativos a los términos del presente contrato y al coste de la operación, se hace constar que la Tasa Anual Equivalente (TAE) es del 4,306 % calculada conforme a las reglas y fórmula establecidas al efecto por el Banco de España en su circular nº 8/1990..".

Y añade que "he comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que tengo a la vista, y las cláusulas finacieras de la presente escritura, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implica para la parte prestataria comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras".

Por último, se encuentra unida a la escritura pública (protocolizada) la oferta vinculante firmada por los prestatarios, en la que de forma destacada e individualizada se recoge la comisión de apertura del 1,00 % sobre el capital del préstamo, con un mínimo de 600 €.

QUINTO.- Una cuestión muy relevante en la que se detiene el Tribunal Supremo al comentar la sentencia del TJUE es la relativa a la conceptuación de la comisión de apertura como retribución por los gastos de la entidad prestamista por el estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, gastos que deben, en principio, reputarse pertinentes (con las excepciones que luego se indicará), lo que ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". El énfasis es añadido en la sentencia del Tribunal Supremo.

SEXTO.- Por otra parte, y en cuanto al requisito de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados para cuya retribución se ha fijado la comisión apertura (gastos de estudio, preparación y concesión del préstamo), en el caso de autos, al igual que en el caso examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la cláusula relativa a la comisión de apertura figura claramente en la cláusula cuarta de la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones, como las de subrogación, modificación de condiciones y reclamación de posiciones deudoras), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

Y en cuanto a las consecuencias económicas, aparece reflejado en la escritura pública el importe único de la comisión, en concreto el 1,00 % sobre el capital total del préstamo, de lectura fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además el prestatario supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le cargó en ese instante (del otorgamiento) en la cuenta abierta a su nombre.

Por otra parte, como ya se indicó anteriormente, la comisión de apertura se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

SÉPTIMO.- Al igual que en la sentencia analizada por el Tribunal Supremo, no hay en el caso de autos solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. Ya hemos hecho referencia a la existencia en la escritura de préstamo hipotecario de otras comisiones (subrogación, modificación de condiciones, reclamación de posiciones deudoras) pero responden a conceptos distintos y están claramente diferenciados unos de otros, tanto en su ubicación como en su enunciado.

OCTAVO.- Ya hemos dicho anteriormente que la sentencia del TJUE de 16 de Marzo de 2023 entiende que ""[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo ".

Es decir, estamos ante el requisito de la proporcionalidad de la comisión de apertura en relación con el importe del capital prestado, afirmando el Tribunal Supremo en la sentencias tantas veces citada de 29 de Mayo de 2023, que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Pues bien, esta Sala a la hora de determinar si se cumple o no el criterio de la proporcionalidad exigido por la sentencia del TJUE de 16 de Marzo de 2023 debe optar por un criterio objetivo que sirva de pauta a la hora de discernir sobre el cumplimiento o no de este requisito, por lo que debemos concluir que, a falta de otros parámetros que nos pueda facilitar en el futuro nuestro Tribunal Supremo o el legislador, consideramos que debe servirnos de guía esa media estadística a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2023, o sea, la que considera que el coste de la comisión de apertura oscila entre el 0,25 % y el 1,50 %.

Pues bien, en el caso de autos el importe de la comisión de apertura es de 1,00 % sobre el capital total del préstamo, por lo que debemos entender que se encuentra dentro de la media estadística fijada por el Tribunal Supremo, por lo que consideramos que en el caso de autos la comisión de apertura no es desproporcionada en relación al importe del capital prestado.

En definitiva, en el presente supuesto debemos entender que la comisión comprende los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, contenido regulado normativamente en la fecha de su concesión (Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios), debiendo resaltarse que en el texto de la cláusula (4.1) se inserta la expresión "comisión de apertura" , recogiéndose el porcentaje sobre el principal del préstamo que representa la comisión de apertura (1,00 %), que se satisface una sola vez y en el acto, existiendo la debida separación con el resto, dejando constancia el Sr. Notario de la información facilitada y de que se trata de actuaciones necesarias para la concesión, por lo que no resultando desproporcionado lo pactado atendiendo al criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada (entre el 0,25% y el 1,50%), debe estimarse el motivo y revocarse la sentencia en este aspecto.

NOVENO.- Aún cuando el recurso de apelación interpuesto va a ser estimado, debe mantenerse el pronunciamiento sobre costas de la resolución recurrida (además, la parte apelante no ha recurrido elpronunciamiento sobre costas).

Tal y como resuelve la STS 622/2021 de 22 de septiembre, incluso en los supuestos de que la demanda solo se estimara en parte, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19), procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia al haberse estimado la acción de nulidad por abusivas de otras cláusulas.

Dicha doctrina es perfectamente aplicabe al caso que nos ocupa. La declaración de nulidad de tres cláusulas interesadas en la demanda conlleva la imposición de costas a la entidad demandada.

Y es que según el Tribunal Supremo, pese a que la estimación parcial del recurso de casación supone que la demanda solo es estimada en parte, procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues estimada la acción de nulidad por abusiva de las citadas cláusulas, aunque los efectos restitutorios pretendidos por la demandante hayan quedado limitados o reducidos, procede condenar a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)

La cuestión controvertida en esta instancia ha quedado superada por la doctrina del TJUE dictada en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (as. C-224/19 y C-259/19) conforme a la cual "... el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Por tanto, tal y como resuelve la STS 622/2021 de 22 de septiembre, antes citada, aún en el caso de que la demanda solo se estimara en parte, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia al haberse estimado la acción de nulidad por abusiva de las citadas cláusulas.

DÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,