"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Heraclio y Miriam contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
apelación. La petición de suspensión por prejudicialidad fue resulta en forma; y la
petición de nulidad de la cláusula de IRPH también resulta justificada en sentencia, denegámdose.
Posteriorment per Interlocutòria de 14.9.22 es va corregir els error de la de 27.8.22 en els següents termes:
PRIMER . Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel·la, excepte en allò que es dirà.
SEGON . En el present procediment, la part demandant reclama la declaració abusividad de la clàusula comissió de posicions deutores; de la clàusula sòl; clàusula IRPH; obertura, posicions deutores; interès moratori i de la de venciment anticipat del contracte de préstec amb garantia hipotecària subscrit amb l'entitat demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,SA en el dia 21.3.2003 amb la conseqüència de la devolució de totes les sumes lliurades en compliment de la dita clàusula de despeses, sòl i de l'obertura , i els interessos legals des de cada pagament.
La demandada es va oposar a la demanda per estimar vàlides les clàusules impugnades excepció de la clàusula de despeses i la d'interès moratori, i a la restitució de quantitats per prescripció.
La sentència d'instància estima parcialment la demanda en els termes ja transcrits. Contra la mateixa decisió s'alça la part demandada i la part demandant.
RECURS DEL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,SA
TERCER . Comissió d'obertura
En el seu primer motiu del recurs la part demandada impugna la sentència per haver declarat nul·la clàusula d'obertura.
Aquesta qüestió ja ha estat resolta després de la STJUE de 16.7.20 i ho dèiem en el recurs d'apel·lació 903/20 en els termes següents:
" En esta cuestión la Sala ha venido siguiendo el criterio establecido por la STS de Pleno de 23.1.19 que estimaba que la comisión de apertura era objeto principal del contrato de préstamo y que solo podía ser analizada desde la óptica de una transparencia formal, es decir que su redactado fuera claro y comprensivo para el prestatario.
Pero la sentencia del TJUE de 16.7.20 (C-224/19 y C-259/19 ) resulta concluyente declarando que además concluir i) que la comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio; ii) que el hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste y iii) que debe ser objeto también del control de transparencia formal ( redactada de forma clara y comprensible), también concluye en los siguientes términos:
<< 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. >>
Y en el caso presente no se acredita que su importe 864,50€ corresponda a unos servicios determinados efectivamente prestados por la Entidad prestamista y a unos gastos justificados. Por todo ello el motivo debe prosperar y declarar nula dicha cláusula de apertura y condenar a la entidad a la devolución de su importe más los intereses legales desde la fecha de su efectivo cobro."
I la sentència recent del TJUE de 16.3.23 (C-565/21) ha vingut no només a ratificar la seva anterior sobre la mateixa comissió ( TJUE 16.7.20) sinó encara a reforçar més les exigències per poder considerar no abusiva la dita clàusula. Així els tres eixos fonamentals de la STJUE es poden resumir en 1) insistir en que no és una condició essencial del contracte; 2) que el consumidor ha d'haver comprès la naturalesa dels serveis prestats com a contrapartida de la despesa atribuïda a la dita clàusula; i 3) que el jutge nacional ha d'efectuar un control efectiu per poder comprovar a) que no existeix desproporció entre els serveis prestats per a justificar tal comissió; o b) que el seu import sigui desproporcionat en relació a la quantia del préstec. I afegeix allò tan important que el fet que una normativa nacional (com passa a l'espanyola) que defineixi el contingut de la comissió d'obertura no justifica per sí sola que es pugui declarar vàlida aquesta clàusula, com justificava el plantejament de la qüestió prejudicial.
En conseqüència cal seguir aplicant el mateix criteri sostingut per aquest Tribunal fins ara perquè no consten acreditats aquests quins i de quina classe han estat els serveis prestats a la part demandant i confirmar la decisió del jutge d'instància, sense oblidar la primacia del Dret europeu que inclou la jurisprudència TJUE sobre el dret nacional ( art. 4 bis de la LOPJ).
QUART . Prescripció
Al·lega la part recurrent BBVA que la restitució de les quantitats abonades en raó de la nul·litat de la clàusula de despeses i de la d'obertura (no impugna en el recurs aquestes declaracions de nul·litat per abusivitat de les esmentades clàusules) estan sotmeses a un termini de prescripció, doncs cal distingir entre l'acció declarativa que postula en la demanda de la pretensió de restitució de les sumes abonades. Efectivament aquesta distinció la compartim. Però oblida un detall important la part recurrent : el dies a quo.
Efectivament existeix un termini màxim de 10 anys en la nostra legislació catalana ( art. 121-20 del CCC) i si prenguéssim la data del contracte de préstec que es remunta al 2010, la restitució de quantitats podria haver prescrit. Però també cal tenir present l' article 121-23 del mateix CCC que regula el còmput del termini de reclamació fixant el dies a quo " s'inicia quan, nascuda i exercida la pretensió, la persona titular coneix o pot conèixer raonablement les circumstancies que la fonamenten i la persona contra la qual es pot exercir "
Aquest matís ja exclou que no s'ha pogut conèixer raonablement pel consumidor fins que no s'ha pronunciat el Tribunal Suprem en la seva sentència de 23.12.15, en la qual per primer cop i amb voluntat de fixar criteri jurisprudencial es decideix que la clàusula genèrica per la qual es pacta que totes les despeses del contracte aniran a càrrec del prestatari, sense tenir en compte en cada despesa quin ha estat el beneficiari o l'obligat per llei. Així doncs, el dies a quo cal fixar-lo en la sentència indicada i el transcurs dels 10 anys de l'article 121-20 del CCC no havia transcorregut evidentment en interposar la demanda. I pel que fa ales sumes a retronar de la comissió d'obertura ha de fixar-se en la STJUE de 1.6.7.20 que és la que va fixar de manera definitiva el criteri.
En conclusió, el motiu també ha de ser rebutjat. Es desestima el recurs
RECURS DELS SRS. Heraclio i Miriam
CINQUÈ . No suspensió per qüestions prejudicials plantejades davant del TJUE
Insisteix la part recurrent en que cal suspendre la decisió sobre l'IRPH perquè un jutjat ja plantejat dues qüestions prejudicials davant
L' article 267 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea (TFUE) preveu la facultat que un Tribunal nacional -la decisió del qual no posi fi a la via jurisdiccional- pugui plantejar una qüestió prejudicial al TJUE. L'obligació de plantejar la qüestió prejudicial només existeix quan el Tribunal nacional ja és la darrera instància en la jurisdicció nacional.
No es pot oblidar que ja ha estat reiterat en la jurisprudència comunitària que si existeix alguna qüestió prejudicial ja plantejada per algun altre Tribunal nacional sobre la mateixa qüestió debatuda en el present litigi, tampoc la resta dels tribunals nacionals estan obligats a esperar la resolució de la qüestió comunitària per part del TJUE ni tampoc a plantejar per ells mateixos una nova qüestió prejudicial reiterativa.
El fet que després de pronunciar-se el TJUE sobre la clàusula de despeses i la d'obertura, si ara a un Tribunal li han sorgit dubtes, no justifica que els altres tribunals als que no els hi hagin sorgit, hagin de suspendre tots els procediments, quan en la pràctica la nostra decisió potser objecte de recurs de cassació i podrà ser suspesa la seva tramitació pel propi TS.
En conclusió, el motiu no pot prosperar.
SISÈ . Efectes de la clàusula sòl
El motiu es centra en rebatre l'aclariment contingut en la interlocutòria de 22.8.22 que limita els efectes del recàlcul i de la devolució de quantitats cobrades en aplicació de la clàusula esmentada fins al dia 16.11.2009 en que la clàusula va ser novada i es va reduir al 2,5% anual ( en lloc del 3,5%).
Però el cas és que en el FJ Cinquè el jutge d'instància ja explica els motius de la nul·litat de la clàusula i no consta per cap mitjà probatori que en el 2009 es donessin més explicacions al client perquè aquest pogués tenir consciència del que significava aquella clàusula. Per tant, el fet de que per un document privat se li reduís la clàusula sòl, no significa automàticament que s'hagin purificat els defectes informatius incorreguts en el 2003. Aleshores, el motiu ha de prosperar i el recàlcul s'ha de fer des del començament del contracte en 2003 i fins que s'hagi mantingut l'aplicació de la clàusula sòl.
SETÈ . La clàusula IRPH
Impugna també la desestimació de la nul·litat de la clàusula IRPH (caixes) que ja hem resolt de manera majoritària en diverses ocasions, i per citar un exemple la sentència 126/22 de 17 de febrer ho resolt en els següents termes:
" SEGUNDO.- La determinación del precio o retribución por la concesión del préstamo con garantía hipotecaria.
Vista la práctica judicial de los últimos tiempos, respecto de los intereses, puede pactarse que el préstamo se regirá:
A. Por un tipo de interés fijo.
B. Por un tipo de interés variable caracterizado por la sujeción a un índice de configuración legal, respecto al cual la voluntad de las partes no tiene ninguna incidencia, al que se añade un determinado margen (respecto a éste, sí que puede tener incidencia la voluntad de los contratantes).
En esta segunda modalidad, la práctica habitual, en el momento de suscripción Administració del contrato, era sujetar el préstamo hipotecario a uno de los índices oficiales previstos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre Transparencia de las Operaciones y Protección de la Clientela, que en su artículo 6 bis. 3 letras a) a g) prevé los siguientes índices legales:
- IRPH Bancos.
- IRPH Cajas.
- IRPH Entidades.
- IRPH Ceca.
-Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.
-Tipo Interbancario a un año, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad el día 1 de enero de 2.000 (MIBOR) y
-Referencia Interbancaria a un año (EURIBOR, introducido por la Circular 7/1999 del Banco de España, de 29 de junio, a Entidades de Crédito, sobre modificación de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, Sobre Transparencia de las Operaciones y Protección de la Clientela, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 9 de julio de 1.999 con entrada en vigor al día siguiente).
Se trata de índices legales, excluidos de cualquier control judicial, en el orden jurisdiccional civil, únicamente, sujetos a control administrativo, atendido el carácter reglado y normativo de los mismos, y publicitado, mensualmente, por el
Banco de España y comunicado por el Boletín Oficial de Estado.
En lo que aquí interesa, hasta noviembre del año 2.013, existían cuatro modalidades de IRPH: Cajas, Ceca (como regla general, siempre previsto, como primer índice sustitutivo, cuando el índice principal es IRPH Cajas), Bancos y Entidades, existiendo, únicamente, en la actualidad, el último reseñado, con la configuración legal establecida por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización.
Hasta el dictado de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 (Asunto C-125/18 Marc Gómez del Moral
Guasch y Bankia, S.A) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, habíamos declarado la validez de la cláusula de IRPH Cajas (y de las otras modalidades de IRPH ), acorde con la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal.
TERCERO.- La cláusula de determinación del interés variable referenciado al IRPH como condición general de la contratación tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2.020 y las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 .
El Tribunal Supremo se pronunció sobre el IRPH en la sentencia de pleno de 14 de diciembre de 2017 , cuyos pronunciamientos resume la sentencia de 12 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3613 )
"(i) La cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente.
(ii) No hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la
autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación.
(iii) En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia.
(iv) Por el contrario, los tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice.".
La sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 12 de noviembre de 2020 resume los pronunciamientos de la sentencia del TJUE de 3 de marzo en los siguientes términos:
"1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril
de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el
ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.
2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 8 , debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo
de interés.
4) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales."
La sentencia del Tribunal Supremo de constante referencia enumera los errores en que incurre el auto que planteó la cuestión prejudicial y concluye que la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 no ha de suponer una modificación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de pleno de 14 de diciembre de 2017 .
CUARTO.- El control de transparencia de la cláusula IRPH.
La sentencia de del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3613 ) establece que para cumplir las exigencias de transparencia del TJUE es preciso tener en cuenta los siguientes parámetros:
"(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual,
incrementado en el 0,25 %".
( ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cual había
sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".".
Y a continuación recuerda que, según la jurisprudencia del TJUE "respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la
falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas,
SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei ; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc ; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai ; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición
necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias
de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020,
de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición
necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias
de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020,
de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).".
QUINTO-. Requisitos normativos con relación a la cláusula de interés variable referenciado al IRPH.
Se concretan en el cumplimiento de las exigencias de información, que en lo que
aquí interesa, estaban recogidas en la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios (vigente hasta el día 28 de abril de 2.012) y, actualmente, sin solución de continuidad, en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y
Protección del Cliente de Servicios Bancarios; ambas órdenes, publicadas en el
Boletín Oficial del Estado.
En cuanto a la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios, para la aplicación de la
información contenida en el folleto informativo (previsto y regulado, en su artículo
3, donde se dice expresamente que las entidades financieras deberán obligatoriamente informar a los solicitantes del préstamo hipotecario) regulado en su Anexo I, y en particular, del índice o tipo de interés de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo), indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible, es necesario que el contrato de préstamo hipotecario cumpla los requisitos del artículo 1:
1) que se trate de un préstamo hipotecario y que el préstamo recaiga
sobre una vivienda.
2) que el prestatario sea una persona física.
3) que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25 millones de
pesetas (actualmente 150.253,02 euros).
La interpretación literal de estos requisitos no deja lugar a dudas.
La Exposición de Motivos de la Orden de 1.994 es clara cuando dice " Dada su finalidad tuitiva, la Orden se circunscribe deliberadamente a los préstamos hipotecarios sobre viviendas, concertados por personas físicas, cuya cuantía no
rebase los 25 millones de pesetas".
Para la exigencia de la citada información deben cumplirse los citados requisitos,
que son obligatorios para las entidades financieras, como expresamente señala el artículo 1 de la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios, que exige, además, que
concurran los tres para su aplicación, lo que obliga a examinar si la relación jurídico-contractual litigiosa:
-Es un préstamo hipotecario.
-Que el consumidor prestatario sea persona física.
-Que el bien inmueble hipotecado sea una vivienda (lo que excluye, de facto , otros tipos de bienes inmuebles que no lo sean).
-Que el importe prestado sea igual o inferior a 150.253,02 euros, lo que plantea problemas, en todos los casos, en que el importe prestado sea superior a la citada cantidad, atendiendo a la literalidad de la norma legal, como ya hemos indicado, salvo que pongamos la citada disposición normativa en concordancia con la Ley 26/1998, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que excluye cualquier límite cuantitativo, a efectos de información, o entendiendo, en una aplicación amplia y extensiva del artículo 3 del Código Civil , que en el momento de la redacción de la Orden, las cantidades que se prestaban en los contratos hipotecarios oscilaban en el importe indicado en la citada norma jurídica, atendiendo a los precios medios de adquisición de vivienda en territorio nacional, siendo público y notorio, el aumento generalizado de los precios de adquisición de la vivienda a finales de los años noventa y principios de este siglo, y antes de que se produjera la crisis financiera, único intervalo histórico en que hubo un descenso en los precios para la adquisición de
la vivienda.
Sea como fuere, acorde con lo argumentado, nuestra postura es clara en el sentido de no tener en cuenta el citado límite cuantitativo, aplicando una interpretación pro consumidor de la citada disposición legal.
El citado folleto informativo se ajustará al contenido del modelo denominado Anexo I (contenido mínimo), que puede ser completado por la entidad financiera
si no contiene toda la información prevista el mismo. Folleto informativo que tendrá carácter orientativo, extremo que se hará constar de forma expresa y cuya entrega es obligatoria.
La oferta vinculante se ajustará al modelo denominado Anexo II, válido durante un plazo de diez días, con el derecho del consumidor prestatario, en caso de prestar su conformidad, de examinar y revisar el contrato hipotecario, antes de su plasmación en el documento público notarial que perfecciona la relación jurídico-contractual suscrita inter partes .
El incumplimiento de la citada Orden tiene su propio régimen sancionador. De lo actuado no resulta que la entidad financiera cumpliera con estos requisitos, por lo que podemos afirmar que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia.
SEXTO-. Consecuencias del incumplimiento del deber de información que exige dicha normativa con relación a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Aunque en resoluciones posteriores a la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 hemos sostenido la nulidad por falta de transparencia de la cláusula IRPH cuando la entidad no acredita haber suministrado al prestatario la información a que venía obligada, debemos ahora modificar nuestro criterio como consecuencia de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 12 de noviembre de 2020 .
Establece nuestro más alto Tribunal que la consecuencia de la falta de transparencia no es necesariamente la nulidad de la cláusula examinada, sino la
posibilidad de examinar la posible abusividad de esa cláusula pese a ser la que fija el precio que por el préstamo debe pagar el prestatario.
El juicio de abusividad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y el artículo 82.1 TRLGCU, supone que la cláusula cuestionada causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de
las partes, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor.
La sentencia del Tribunal Supremo de constante referencia descarta que la entidad financiera pueda contravenir las exigencias de la buena fe cuando ofrece un índice oficial, salvo que se pudiera afirmar que la entidad conocía cuál podía ser la evolución futura del citado índice. Lo cierto es que por su configuración el índice IRPH no depende de la voluntad de la entidad y en el presente supuesto no se ha alegado, ni acreditado, que la entidad tuviera conocimiento de la evolución futura del índice IRPH.
En cuanto al desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, no es possible valorarlo a posteriori, sino en el momento de la suscripción del contrato, sin que la evolución posterior de uno y otro índice sea suficiente para determinar la existencia de dicho desequilibrio. A ello hay que añadir que la comparación no puede hacerse en ningún caso tomando como referencia exclusivamente el índice, sino que habrá que tomar en consideración también otros elementos, como puede ser el diferencial.
De lo anterior resulta que la cláusula controvertida no puede ser declarada nula por abusiva al limitarse el recurrente a comparar el IRPH con la evolución posterior del EURIBOR, lo que, conforme a lo ya razonado resulta inadecuado a
los efectos que pretende."
En conseqüència en l'aplicació de l'esmentada doctrina, el motiu no pot prosperar i la sentència ha de ser confirmada en aquesta clàusula.
VUITÈ. Costes de la instància
Finalment en mantenir-se l'estimació parcial de la demanda, la imposició de les costes a la demandada no es possible sense infringir l' article 394.2 de la LEC per la qual cosa aquest motiu tampoc pot ser atès.
NOVÈ . Costes del recurs
Atesa la estimació parcial del recurs dels demandants, tampoc imposem costes d'aquesta alçada derivades del mateix.
Per contra, respecte al recurs del BBVA imposen les costes d'aquesta alçada a la part apel·lant, en aplicació de l' article 398.1 de la LEC.
