Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 39/2023 de 27 de febrero del 2023

Tema litigioso.

PRIMERO. Los demandantes solicitaban con carácter principal que se declarase la anulabilidad de las compras de obligaciones subordinadas del Banco Popular (actualmente adquirido por el Banco de Santander), que efectuaron los días 27 y 28 de septiembre 2.011.

Esta pretensión la fundamentaban en que habrían realizado tales negocios onerosos por un error vicio en su consentimiento sobre el estado real de solvencia del banco emisor de dichos títulos valores.

Como consecuencia de la misma, solicitaban la devolución de la cantidad invertida más sus intereses legales, ofreciendo devolver todo lo que hayan percibido a causa de su titularidad de dichos títulos valores.

SEGUNDO. De forma subsidiaria, reclamaban una indemnización por los daños y perjuicios que se les habían ocasionado a raíz de la compra de aquéllas, por la falta de veracidad del folleto que anunciaba la emisión

El efecto económico que pedían que se declarase de estimarse esta última acción, era el pago de una indemnización por el perjuicio sufrido por la pérdida de a inversión, más sus intereses legales desde las fechas de las respectivas compras.

TERCERO. La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda basada en el error vicio en el consentimiento, declarando la nulidad de todas las compras y la restitución a las demandantes del importe invertido en ellas, más sus intereses legales desde la fecha de cada una.

Por su parte, deberán devolver los rendimientos percibidos con sus intereses legales desde la fecha de cada percepción.

CUARTO. El banco demandado no está de acuerdo con esta decisión.

Su recurso se articula en torno a varios motivos.

Primero, solicita la suspensión de este procedimiento por prejudicialidad civil derivada de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el auto de 28 de julio de 2.020 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña.

Alega que lo que se resuelva por el TJUE, puede tener trascendencia en la decisión de este proceso.

Segundo, alega su falta de legitimación pasiva, porque la Ley 11/2.015, de 18 de junio, impediría cualquier reclamación con posterioridad a la resolución del Banco Popular.

Tercero, la acción habría caducado.

Cuarto, la juzgadora de primera instancia no ha valorado correctamente la prueba practicada, lo que le ha llevado a entender que los demandantes adquirieron las indicadas obligaciones de Banco Popular por un error vicio en el consentimiento prestado.

Quinto, incongruencia omisiva de la sentencia porque no se ha resuelto sobre la confirmación del contrató que invocó en su contestación.

Resolución del Banco Popular.

QUINTO. El día 6 de junio de 2017, se comunicó al Banco Central Europeo que el Banco Popular había agotado su liquidez para hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores.

La JUR concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución.

Dicha entidad comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017, lo siguiente:

"la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano".

La JUR decidió el mismo día:

"declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma".

SEXTO. Tal decisión acordó tener por amortizadas todas las acciones.

Las acciones en las que convirtieron los instrumentos de capital de nivel 2 se vendieron a Banco Santander.

Aquella decisión se basó, por lo tanto, en Ley 11/ 2015, que traspuso la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento único para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

SÉPTIMO. Indica dicha Ley en su exposición de motivos que:

"como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas".

Por consiguiente, queda claro que la resolución de una entidad conlleva la pérdida por parte de los accionistas de las inversiones realizadas, total o parcialmente y, en segundo lugar, que los acreedores también pierden sus créditos, en los términos que se decidan, decisión que le corresponde a las autoridades administrativas.

OCTAVO. En ejecución de la resolución del Banco Popular Español acordada por la JUR, el FROB ejecutó la medida en los términos establecidos en la resolución de 7 de junio del 2017, en la que se indica que el Banco Central Europeo con fecha 6 de junio del 2017 ha comunicado a la JUR la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento por considerar que la entidad no puede hacer frente a sus deudas o demás pasivos a su vencimiento.

A la vista de las referidas decisiones el FROB adoptó las medidas correspondientes, entre ellas la reducción del capital social a cero y la amortización de todas las acciones.

Planteamiento de una cuestión prejudicial.

NOVENO. Muchos accionistas que adquirieron acciones del Banco Popular en las ampliaciones de capital acometidas por dicha entidad financiera, incluso otros que adquirieron dichos títulos en el mercado secundario, han planteado ante los tribunales pretensiones tendentes a su resarcimiento por la pérdida total de su inversión.

Lo mismo ocurrió, por ejemplo, con los que adquirieron obligaciones subordinadas o bonos convertibles obligatoriamente en acciones.

Lo han hecho al amparo de su nulidad por existir un error vicio en el consentimiento que prestaron, o reclamando una indemnización del perjuicio sufrido sobre la base común de una defectuosa información.

Los tribunales españoles, de una manera muy mayoritaria, han atendido hasta ahora sus reclamaciones.

No obstante, por las dudas que generaba el tema litigioso, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de la Coruña, por medio del auto de 28 de julio de 2.020, decidió plantear ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:

"Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a )], 53[, apartados 1 y 3 ], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c),] de la Directiva [2014/59 ], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior? En el mismo caso a que se refiere la [primera] pregunta [...], los artículos 34[, apartado 1, letra a )], 53[, apartado] 3 , y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c),] de la Directiva [2014/59 ], ¿ se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?".

Sentencia de 5 de mayo de 2.022 del TJUE.

DÉCIMO. Esta sentencia resuelva la indicada cuestión prejudicial y argumenta:

"32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior...

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)...

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ...

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos...

48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinario".

DECIMOPRIMERO. Sobre la base de los argumentos que acabamos de resumir, la indicada sentencia concluye:

" Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Primacía del Derecho comunitario y de la jurisprudencia de los Tribunales de la UE.

DECIMOSEGUNDO. El TJUE, por ejemplo, en la sentencia de 9 de septiembre de 2.021, ha recordado la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros:

" 45. Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 58 y jurisprudencia citada).

46. A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones de un órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartado 30).

47. En estas circunstancias, el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35 y jurisprudencia citada)".

DECIMOTERCERO. A su vez, el artículo 4 bis.1 de la LOPJ dispone:

" Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

DECIMOCUARTO. De la normativa y jurisprudencia expuestas, resulta claramente la obligación de este tribunal de aplicar la legislación europea de la manera como ha sido interpretada por el TJUE.

Lo anterior comporta la modificación del criterio que venía sustentando este tribunal, así como otras muchas Audiencias, adaptándolo al criterio del indicado Tribunal europeo.

En este mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias de la Sección Primera de esta Audiencia de 19 y 23 (dos de la misma fecha) de mayo de 2.022 y la de esta misma Sección Segunda de 15 y 22 de junio del mismo año.

Planteamiento por este tribunal de otra cuestión prejudicial.

DECIMOQUINTO. A la vista de lo anterior, esta Sala considera innecesario el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, tal y como solicita la parte demandada, acerca de si tal decisión puede afectar al principio de seguridad jurídica, al menos respecto de los contratos concluidos con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2014/59.

Aplicación al caso concreto.

DECIMOQUINTO. Por todo lo expuesto, es procedente estimar íntegramente el recurso del Banco de Santander y, en consecuencia, absolverlo de las pretensiones de los demandantes.

Este ha sido el criterio que de forma unánime han aplicado tanto la Sección Primera, por ejemplo, en sus sentencias de 23 y 26 de mayo y 9 de junio de 2.022, así como esta Sección Segunda, entre otras, en las de 28 de junio de 2.022 o de 3 de febrero de 2.023.

Todas ellas han sido dictadas en relación a la adquisición de obligaciones subordinadas, no de acciones del Banco Popular.

Costas.

DECIMOSEXTO. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta segunda instancia.

DECIMOSÉPTIMO. La desestimación íntegra de la demanda, no debe comportar la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

No debe obviarse que hasta ahora los tribunales españoles, entre ellos los Juzgados y las dos Secciones Civiles de esta Audiencia, venían dando la razón a los adquirentes de obligaciones subordinadas del Banco Popular.

Este criterio debe ser modificado con arreglo a la jurisprudencia comunitaria expuesta.

Por consiguiente, estamos ante una situación de incertidumbre jurídica que conlleva la no imposición de las costas de la primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el segundo párrafo del número primero del artículo 394 de la LEC.