Sentencia Civil 556/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 266/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por Dº Juan Antonio , contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2022 , que desestima la demanda por el mismo formulada contra Dº Pedro Enrique y Dª Trinidad , en que se ejercitaba una acción declarativa del dominio y una acción de deslinde.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO. - Los motivos del recurso de apelación son :

SEGON.- INFRACCIÓ DE L'ARTICLE 38 DE LA LLEI HIPOTECARIA, 544-1 I 9 DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA I LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL AL RESPECTE: RESPECTE L'ACCIÓ EXERCITDA EN LA DEMANDA

TERCER.- RESPECTE EL FONS DE L'ASSUMPTE I L'ERRÒNIA VALORACIÓ DELS DOCUMENTS APORTATS I PROVES PRESENTADESC.

ERROR EN VALORACIÓ DE LA PROVA RESPECTE LA UBICACIÓ DE LA FINCA DEL DEMANDANT I INFRACCIÓ DE LA DOCTRINA SOBRE EL VALOR DE LES ACTES DE MANIFESTACIONSQUART.-

Motivos que va desarrollando a lo largo de su escrito del recurso de apelación que obra en las actuaciones . Y por último en cuanto a las costas mantiene ;

RESPECTE LES COSTES.

L'estimació del recurs i, amb això, de la demanda, haurà de comportar, lògicament, que s'imposin expressament les costes de primera instància a la part demandant.

Però fins i tot en l'improbable supòsit que es confirmi la desestimació de la demanda, entenem que almenys hauria de revocar-se el pronunciament contingut en la Sentència apel·lada pel qual s'imposen expressament a aquesta part les costes, en atenció a les circumstàncies exposades al llarg del present recurs (que evitem repetir per a una major brevetat), que determinen que, almenys, existissin dubtes que justifiquen la seva no imposició, amb abundants proves del domini de l'actor que no han estat contradites per cap altra de la demandada, més enllà de basar-se, com s'ha explicat reiteradament, amb la seva inscripció registral i la superfície que té al registre.

TERCERO . Tenemos que partir que para la resolución de la controversia y para la viabilidad de la acción declarativa de dominio se requiere que por la parte actora que pretende se declare su dominio, se acredite el título en virtud del cual se arroga tal titularidad y la perfecta identificación del bien, siendo innecesario a diferencia de la acción reivindicatoria que se dé la posesión perturbadora por la parte demandada, ya que lo que se pretende con esta acción es la mera declaración del dominio, sin aspirar a ejecutarla en el mismo pleito, pero sí en otro posterior, siendo su efecto típico la declaración del dominio a favor del actor, sin restitución ni liquidación posesoria, acallando a la parte contraria que se la discute o pretende atribuírsela (T.S 1ª S. 24 de marzo de 1992, 15 de Febrero de 1.996, 4 de abril de 1.997 y 3 de junio de 2004 entre otras)".

Como se recoge en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sec. 1ª de fecha 20 de julio de 2017:

Podríamos decir que la acción reivindicatoria es la acción más poderosa encaminada a proteger la propiedad y para su prosperabilidad se exige la acreditación del dominio, la identificación de la cosa reclamada y la posesión o detentación de la misma por el demandado.

Existen ciertas acciones también de protección del dominio que tienen una relación especial con cada uno de dichos requisitos, considerándose como especies de la acción reivindicatoria. Así, tenemos la acción publiciana que permite una consideración menos rigorista de la necesidad de justificar el dominio; la acción de deslinde cuya finalidad es identificar plenamente la finca reclamada con relación a otra u otras y la acción declarativa del dominio que prescinde de la posesión de la cosa por el demandado.

Aunque las acciones declarativas pretenden con su ejercicio la simple declaración de un derecho o de una situación jurídica, es necesario en todo caso que para su interposición la existencia de un interés legítimo, pues carecería de sentido lógico jurídico aceptar acciones declarativas de derechos que nadie discute.

En el caso de la acción declarativa de dominio, la misma pretende disipar una inseguridad objetiva acerca del dominio, y esta inseguridad puede manifestarse por activa o por pasiva, esto es, por la existencia de una perturbación del derecho que efectúa un tercero o por la falta de exteriorización del propio derecho. En el primer supuesto su función principal o fundamental es hacer desaparecer la perturbación que se le está realizando, negando la pretensión dominical del contrario, el legitimado pasivamente sólo será el perturbador. En el segundo supuesto la acción declarativa tiene un carácter positivo y su función es aclarar o determinar pura y simplemente el alcance de la propiedad, siendo en este caso la legitimación pasiva de carácter difuso, dada la naturaleza "erga omnes" del dominio, obligando a un tratamiento procesal especial del ejercicio, que garantice el conocimiento de la pretensión por el colectivo de posibles afectados, siendo el procedimiento paradigmático el expediente de dominio, bien por no estar inscrita la finca, bien por exceso de cabida o bien para la reanudación del tracto. Incluso la acción de deslinde tramitada por el expediente de jurisdicción voluntaria tendría esta finalidad.

Asimismo como se recoge en la sentencia de la AP de Cantabria, Sec.2 de fecha 16/12/2022 :

"Ejercitándose en la demanda una acción declarativa de dominio resulta oportuno recordar que tal acción, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impetrar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto, por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil ; respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación; por todas, las STS de 2 de noviembre de 2006 o 19 de julio de 2012."

Asimismo es cierto que la titularidad catastral no es suficiente para demostrar la propiedad real, ni para contradecir lo que indica el título de propiedad o el Registro, pero dice el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 26 de mayo del 2000 que " como ya dijo la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1961 que "la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos"; doctrina reiterada en posteriores resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 según la cual "el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño ".

Asimismo y en cuanto a la acción del Art 544-9 del CCCat , como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec.16 de 22 de mayo de 2019 :

Por su parte la acción declarativa de dominio presenta las mismas características y exige los mismos requisitos que la reivindicatoria (cfr. STS1 15 feb. 1996 FD7 [ROJ STS 7862/1996 ]), y ambas se diferencian de la acción de deslinde en sus respectivos objetivos, ya que esta excluye la contienda sobre la propiedad, sin perjuicio de que de una nueva delimitación pudiera surgir el reconocimiento de un derecho de propiedad sobre una ab initio incierta extensión del terreno (cfr. STS1 657/2009 de 14 oct . FD5). Por lo tanto, cuando lo reivindicado -o el objeto de la declaración de dominio- sea una porción de terreno concreta e identificada resulta ineficaz la acción de deslinde "al faltar el elemento esencial cual es la confusión o indeterminación en la línea de tangencia" (cfr. STS1 11 jul. 1988 FD3 [ROJ STS 5410/1988 ] y, en el mismo sentido, SSTS1 18 abr. 1984 [ROJ 19/1984 ] y 15 junio 1990 FD3 [ROJ STS 5684/1990 ]).

CUARTO . - Sentado lo anterior y aplicado al caso presente , en primer lugar , señalar dado el énfasis de la parte recurrente en señalar como uno de los motivos que deben dar lugar a la estimación del recurso , que la parte demandada no ha aportado prueba alguna a lo largo de todo el proceso , señalar que la parte recurrente obvia que quien debe acreditara los requisitos para la prosperabilidad de la acción acción es el recurrente no los demandados los cuales pueden incluso limitarse a negar simplemente los hechos de la demanda y sin que ello eximiera a la parte actora de acreditar los hechos en que fundamenta dicha acción .

En segundo lugar y al efecto de concretar la vulneración de normas que invoca la parte recurrente , no le falta razón en este sentido a la apelante, pues aunque no se hubiera solicitado expresamente la cancelación del asiento contradictorio, el hecho de haber ejercitado una acción como la declarativa de dominio, dicho ejercicio lleva implícito una petición de nulidad o cancelación del asiento que pudiera resultar contradictorio de acuerdo a la moderna interpretación que del art. 38 L.H . se viene haciendo ( S.T.S. 6-7-87 ), en cuanto se trata de una acción al igual que la reivindicatoria, sin que por ello quepa confundirlas, que pueden envolver una contradicción con la situación registral existente, y con el fin justamente que exista una armonía y paralelismo entre el Registro de la Propiedad y los pronunciamientos judiciales que pudieran dictarse, procede como consecuencia lógica que se acuerde la rectificación del registro correspondiente, ya que tratándose del ejercicio de una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, lleva implícita dicha petición sin solicitar específicamente la nulidad o cancelación de los asientos contradictorios vigentes.

Incluso la Dirección General de los Registros y del Notariado, en resoluciones de 7 de abril y 30 de agosto de 2017 o 7 de noviembre de 2018 viene a suprimir el antiguo formalismo que se exigía a efectos de cancelación de asientos contradictorios y sostiene a partir de la modificación de la Ley hipotecaria por Ley 13/2015, de 24 de junio, partiendo de la ausencia de pronunciamiento alguno sobre el particular en el artículo 208 de Ley Hipotecaria en su actual redacción, que el mandato cancelatorio expreso exigido por el artículo 286 del Reglamento Hipotecario no pasa de ser una mera formalidad que, además, se encuentra en un precepto que debe entenderse tácitamente derogado. Por lo que debe concluirse que el acta en la que se finaliza el procedimiento tiene por sí virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato expreso alguno. Y sin que exista por ello merma alguna de la seguridad jurídica, dado que se respeta plenamente la salvaguardia judicial de los asientos, al preverse un procedimiento específico que tiene como eje fundamental la intervención de los interesados y, además, remite a la sede judicial en caso de oposición.

No hay que olvidar que siendo la acción declarativa de dominio una acción contradictoria de la propiedad inscrita, la inscripción de la misma debe implicar necesariamente la cancelación de asientos contradictorios, con arreglo a lo previsto en los art. 18, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria . Es un principio esencial de nuestro sistema hipotecario que ningún asiento puede ser practicado en el Registro sin consentimiento del titular registral o sin que haya tenido lugar el oportuno procedimiento judicial en el que aquél haya podido disfrutar de la posición prevista en el ordenamiento. A su vez, el principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento autentico, haya sido parte o haya tenido, al menos, la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento, lo que resulta lógico en tanto la resolución que se dicte, alterará el contenido de los libros del Registro por lo que la acción deberá ser entablada, en todo caso, contra el titular registral para evitar su indefensión.

Solo se puede ordenar la inscripción de la propiedad y la cancelación de los asientos contradictorios si el titular registral ha sido oído y vencido en juicio.

QUINTO.- Sentado lo anterior , ciertamente esta Sala coincide con la parte apelada en que la parte actora ha ido ampliando lo que era propiamente el objeto de la demanda introduciendo nuevos hechos y fundamentos para la prosperabilidad de la acción ejercitada , como consecuencia de los hechos nuevos que invoco a lo largo del proceso y la prueba aportada al efecto .

Efectivamente la parte actora fundamentaba su demanda , como ya se recoge en la sentencia de Instancia de acción declarativa de dominio y acción de deslinde sobre una finca de su propiedad, y solicitó el dictado de sentencia, en la que previos los trámites pertinentes se dictara sentencia en la que declare la existencia del derecho de propiedad del actor, en beneficio de los otros comuneros, sobre la finca NUM000 de Begur, Vol. NUM001, libro NUM002, folio NUM003 de la Propiedad de Palafrugell, , identificada inicialmente por el catastro con la referencia NUM004, actualmente incorporada a la parcela catastral NUM005, siendo su titular la demandada,Sra. Trinidad; que se declarara que el Sr. Juan Antonio tiene derecho a delimitar y situar hitos, en trámite de ejecución de sentencia, la finca de su copropiedad núm. NUM000 de Begur, Vol. NUM001, libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Palafrugell, en la forma determinada en el plano aportado como DOCUMENTO17 de la demanda; que se acuerde que de la parcela NUM005 debe segregarse una nueva finca catastral que coincida con la finca núm. NUM000 de Begur, Vol. NUM001, libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Palafrugell, según plano planimétrico aportado como DOC 17 de la demanda, para su inscripción en el catastro como nueva finca catastral, ya sea la inicialmente inscrita o la nueva que corresponda; que se condene a la demandad a estar y pasar por las anteriores declaraciones; y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas. La cuantía del procedimiento era de 28.613,34€.

Es decir se fundamentaba en lo resuelto en la resolución de la Gerencia del Catastro , acompañada como documento nº 1 de la demanda , cuando dicha resolución , como la misma parte recurrente ya aporta en su demanda quedo sin efecto por resolución del Tribunal Económico Administrativo.

Asimismo fundamenta su demanda en el plano planimetrico de la finca emitido por el perito Sr . Jenaro ( documento nº 17 e la demanda ).

Así como con relación a la titularidad se aportó la escritura en que elpadre del actor el Sr. Leandro adquirió la finca por compra al Sr. Lorenzo mediante escritura pública en fecha 12 de diciembre de1951; y en la propia escritura se indica que la finca que se vende está pendiente de inscripción registral; y no se aporta la primera copia auténtica entregada al padre Sr. Leandro, sino segunda copia auténtica expedida por el Notario archivero en fecha 18 de junio de 2002.

Se aporta asimismo el documento nº 9 de la demanda en que el sr. Leandro según documentos aportados en la demanda falleció en fecha 22 de diciembre de 1974, sus hijos (entre ellos el actor) su viuda otorgaron escritura de aceptación, inventario, y adjudicación de su herencia mediante escritura de fecha 28 de agosto de 1976 (documento número 9 de la demanda);al cual no incorporaron la finca adquirida por el padre en el año 1951, es decir 24 años antes; posteriormente en fecha 2 de abril de 1983 (documento número 10 de la demanda), hijos e viuda efectuaron una adición de herencia e incorporando la finca que había comprado el Sr. Leandro el día 12 de diciembre de 1951; pero no inscribieron la finca en el Registro de la Propiedad hasta el año 2003, fecha en que la finca tiene entrada se registra con el número NUM000 en fecha 26 de marzo de 2003.

Y con todo ello pretendía en su demanda que se declare su derecho de propiedad sobre la finca NUM000 tiene el alcance que establecen los planos planimétricos aportados como documento número 17, actualmente incorporada a la parcela catastral NUM005, siendo su titular la demandada,Sra. Trinidad; que se declarara que el Sr. Juan Antonio tiene derecho a delimitar y situar hitos, en trámite de ejecución de sentencia, la finca de su copropiedad núm. NUM000 de Begur, Vol. NUM001, libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Palafrugell, en la forma determinada en el plano aportado como DOCUMENTO17 de la demanda; que se acuerde que de la parcela NUM005 debe segregarse una nueva finca catastral que coincida con la finca núm. NUM000 de Begur, Vol. NUM001, libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Palafrugell, según plano planimétrico aportado como DOC 17 de la demanda, para su inscripción en el catastro como nueva finca catastral, ya sea la inicialmente inscrita o la nueva que corresponda;

Después de una nueva valoración de la prueba practicada , si que podríamos coincidir con la sentencia en el sentido de que pudiera haber una doble inmatriculación según resulta del documento n.º 17 de la demanda , y tal como fue planteada la demanda en Instancia respecto a una porción de terreno coincidente de la finca registral de la actora pero no coincidimos en que ello implique que debió ejercitar una acción reivindicatoria ya que la actora lo que mantiene en su demanda es que el demandado dicha porción de terreno no la posee , sino que la posee ella y en consecuencia la acción ejercitada es correcta . Tampoco coincidimos en que la parte debió acudir previamente al procedimiento del Art 209 de la LH .

Del mismo modo, ha de entenderse que la existencia de una inscripción registral contradictoria del dominio de la finca cuya identidad física queda fuera de toda duda, comporta la realidad de una incertidumbre o controversia y una necesidad de tutela ante la inseguridad jurídica que ello supone, razón por la que ha de acudirse al procedimiento declarativo promovido, para despejar la incógnita de la propiedad de quien demanda sobre la finca doblemente inmatriculada, cuyo derecho queda perjudicado por el doble asiento acreditado, sin necesidad de que se requiera de otra acción generadora de particular controversia u oposición, cuando la acción declarativa de dominio no requiere tan siquiera la posesión de la finca por la parte demandada.

Ahora bien , la parte actora no fundamento su derecho de propiedad en la existencia de una doble inmatriculación , que nos llevaría a tener que entrar a examinar para resolver un caso de doble inmatriculación, en el cual se ejercita la acción declarativa de dominio, se dispensa la protección a quien ostenta mejor título de adquisición de los recogidos en el art 609 del CC .

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Pero esta no fue la controversia en torno a la cual giro el procedimiento en Instancia y en consecuencia no puede entrarse en esta alzada en su examen , ya que en caso contrario se vulneraria lo dispuesto en el Art 456 de la L.EC.

La sentencia de Instancia señala la posible existencia de una doble inmatriculación porque la prueba aportada plano planimetrico ( documento n.º 17 de la demanda ) constan unos 2.002m" , que ahora mantiene en su recurso que no pretende reivindicarlos de los demandados sino que surgen de la realidad física , que pretende modificar catastralmente al ser errónea .

Si entramos a analizar las pruebas en que la parte fundamenta su demanda y su propiedad sobre unos 2000m2 , que mantiene que catastralmente constan como de la finca catastral de las demandadas tras una nueva valoración en esta alzada d ella prueba practicada y después del visionad del CD del acto de la vista podemos concluir lo siguiente :

En cuanto a la prueba documental resolución de la Dirección General del Catastro ya hemos señalado que fue revocada

En cuanto a la prueba pericial del perito Sr Jenaro , plano aportado como documento nº 17 de la demanda . Señalar que el mismo es un plano un planimetrico , y de las aclaraciones solicitadas en el acto de la vista , podemos concluir que no puede servir de prueba plena acreditada de la ubicación de la finca de la actora por los siguientes motivos :

En primer lugar manifestó que partió de los limites y datos que le ofreció el actor , que si que vio el muro y la línea de pinos , que no hizo confrontación alguna con el titulo de las demandadas ni tuvo en cuenta la descripción registral de la finca de las demandadas . Por otro lado asiste e razón a la parte apelada cuando mantiene que el interrogatorio de dicho perito en el acto de la vista por parte del Letrado de la parte actora fue en realidad una ampliación de su pericial ya que se le efectuó una serie de preguntas en relación a datos que no constan en su informe lo cual vulneraria lo dispuesto en el Art 347 de la LEC , ya que en su caso debió solicitar una ampliación de su dictamen . Por lo demás , tampoco aporto nada relevante ya que el mismo admitió que solo había consultado el catastro pero que no había consultado la registral de la parte demandada y que el plano solo recoge la parte oeste de la finca de los demandados y no toda ya que no ha levantado un plano de la misma y que no examinó la documentación de las demandas . Por ello al ser incompleto dicho informe como se se ha señalado anteriormente no puede estimarse acreditado de forma indubitada lo mantenido por la parte actora en cuanto a la ubicación de la que invoca es la finca de su propiedad .

Si analizamos el resto de las pruebas de las que parte invoca se deduce sin duda alguna su derecho de propiedad . En este sentido en cuanto a a los títulos aportados coincidimos en cuanto a su valoración con la sentencia de Instancia en el sentido y que la misma ya valora lo siguiente y que es :

A todo ello debemos añadir que con relación a la titularidad que el padre del actor el Sr. Leandro adquirió la finca por compra al Sr. Lorenzo mediante escritura pública en fecha 12 de diciembre de 1951; y en la propia escritura se indica que la finca que se vende está pendiente de inscripción registral; y no se aporta la primera copia auténtica entregada al padre Sr. Leandro, sino segunda copia auténtica expedida por el Notario archivero en fecha 18 de junio de 2002 El Sr. Leandro según documentos aportados en la demanda falleció en fecha 22 de diciembre de 1974, sus hijos (entre ellos el actor) su viuda otorgaron escritura de aceptación, inventario, y adjudicación de su herencia mediante escritura de fecha 28 de agosto de 1976 (documento número 9 de la demanda);al cual no incorporaron la finca adquirida por el padre en el año 1951, 24 años antes; posteriormente en fecha 2 de abril de 1983m (documento número 10 de lademanda), hijos e viuda efectuaron una adición de herencia e incorporando la finca que había comprado el Sr. Leandro el día 12 de diciembre de 1951; pero no inscribieron la finca en el Registro de la Propiedad hasta el año 2003, fecha en que la finca tiene entrada se registra con el número NUM000 en fecha 26 de marzo de 2003.

Comprobada la prueba documental aportada por la parte actora se comprueba que la escritura de fecha 12 de diciembre de 1951, al efectuar la descripción de la finca se indica que la misma linda por el este con Casiano hoy Celso; y sin embargo en la escritura de fecha 2 de abril de 1983 al efectuar la descripción de la finca se indica que la misma por el este con Casiano hoy Dimas; es decir que el límite este de la finca que justamente en que se reclama en las presentes actuaciones no coincide; en la escritura más antigua se mencionada que colinda con Celso; y en la escritura de adición de herencia que colinda con Dimas, esposo de Mariola; sin que se considere de especial relevancia a los efectos de prosperar la presente acción que dicha finca hubiera sido alquilada meses antes a Lorenzo (documento número 7) pero en modo alguno dicho documento describe la finca; o el documento número 8 consistente en un manuscrito original en que el arrendatario renuncia al derecho de retracto que pudiere tener como arrendatario de la expresada finca por el motivo de que su propietario la ha vendido a D. Leandro y además renuncia al arrendamiento; sin que se considere por la prueba documental practicada que la finca es la misma que se adquirió en el año 1951, y no se segregó, con los lindes

solicitados en la presente demanda.

Considero como alega la parte demandada que el título por el que se ampara la acción tiene muchas dudas porque en la escritura de fecha 2 de abril de 1983 de adición a la herencia no se indica el número de protocolo de la escritura de fecha 12 de diciembre de 1951 del Notario Gonzalo Alvarez Romero que es el número 488. La finca adquirida en el año 1951 no accedió al Registro de la Propiedad hasta el año 2003, por lo que desde el año 1951, fecha de adquisición hasta el año 1974 en que fallece su comprador, es decir 24 años, pudo ser vendida a un tercero sin publicidad e incluso sin conocimiento de los hijos y la viuda por lo que se desconoce qué pasó con la finca en los 24 años siguientes; no se ha aportado la escritura auténtica entregada al comprador como único título para acreditar la propiedad, sólo una copia autentica solicitada al Notario archivero en el año 2002.

Es decir que con independencia de que sea primera copia o no lo relevante es lo que recoge la sentencia de Instancia que comprobada la prueba documental aportada por la parte actora se comprueba que la escritura de fecha 12 de diciembre de 1951, al efectuar la descripción de la finca se indica que la misma linda por el este con Casiano hoy Celso; y sin embargo en la escritura de fecha 2 de abril de 1983 al efectuar la descripción de la finca se indica que la misma por el este con Casiano hoy Dimas; es decir que el límite este de la finca que justamente es el que se reclama no coincide; en la escritura más antigua se mencionada que colinda con Celso; y en la escritura de adición de herencia que colinda con Dimas, esposo de Mariola;

Asimismo en la escritura del año 1951 , consta como vendedor Dº Lorenzo

Y en la escritura de adicion de inventario consta que pertenecía al causante por compra a Dº Leoncio . Y consta sin más datos que :

"según escritura autorizada por el que fue Notario de esta villa , Dº Gonzalo Alvarez Romero , del 12 de diciembre de 1951 ".

Con lo cual las dudas son evidentes .

Tampoco el hecho que la descripción de la finca NUM000 sea un Olivar puede ser determinante ya que la finca de los demandados , la registral NUM006 consta desde su inmatriculación en el año 1873 como : Pieza tierra de Olivar ... " ( documento n.º 21 contestación a la demanda )

Asimismo y esta Sala ratifica también la valoración de la prueba efectuada en Instancia cuando valora lo siguiente sobre las dudas que presenta la ubicación de la finca de la actora :

Por todo lo expuesto podemos concluir que si la titularidad de la finca ofrece dudas, mayores dudas ofrece la ubicación real de la finca. En primer lugar a la vista de los diferentes lindes señalados en las dos escrituras del año 1951 y del año 1983; identificando la actora la ubicación de la citada finca en la mitad aproximada de la finca propiedad de los demandados; sin que coincidan los distintos propietarios de las fincas colindantes; y no se acompaña ni números registrales, descripción de las mismas, sucesivos propietarios; y lindes de las fincas colindantes a la finca que se reclama; ni se identifica cuáles son catastralmente, a pesar de que tal y como se indica en la escritura del año 1952 por su linde sur, la finca colindante era propiedad del Sr. Leandro, y por su linde oeste la finca colindante era asimismo propiedad del Sr. Leandro.

Y en cuanto a la prueba aportada como hechos nuevos ya recoge la sentencia de Instancia y esta Sala lo comparte :

La prueba practicada en el plenario, así como la prueba documental no es suficiente para acordar que la parcela catastral NUM005 se ha de segregar una nueva finca registral que coincida con la registral NUM000 de Begur, porque no se ha justificado ningún fundamento jurídico de esta obligación de hacer (segregar) que tenga en cuenta el título inscrito en favor de los demandados; su antigüedad, contenido, material o extensión; ni su mejor derecho; no existiendo ninguna protección registral en favor de la actora, y sin que el catastro de la Riqueza Rústica ahora la Dirección General de Propiedades y Contribución Territorial, sea suficiente a dichos efectos por cuanto como la propia actora ica los documentos números 1 a 3 aportados correspondientes a las certificaciones que pertenecen a las parcelas de este registro con número NUM007 ( Leandro); NUM008 ( Carlota); y NUM009 ( Celso) tienen correspondencia con las fincas de la demanda rectora de este procedimiento; cuando incluso la parte actora alega que están girados los números."

Es evidente que la parte actora debió aportar una prueba pericial de la cual se pudiera saber la evolución catastral de dichas fincas y como se llego a la que consta en el catastro actual , nada de lo cual ha acreditado .

Además y como ya mantiene también la parte apelada hubiera sido relevante que la parte actora dado que la misma es titular de otras fincas que lindan también con la de la parte demandada hubiera sido relevante la aportación de sus lindes para confrontarlos . Nada de lo cual ha aportado .

De dichas pruebas podemos concluir que si las dudas sobre el título son confusas y dudosas mayores dudas ofrece la ubicación de la finca de la que la parte actora ejercita la acción declarativa de dominio.

En cuanto a los demás medios de prueba en que la parte fundamenta también su derecho y ubicación de dicha propiedad esta el acta de manifestaciones , documento nº 12 de la demandada del Sr Jesus Miguel de fecha 17 de julio de 2002 que mantiene la parte actora ejercía funciones de guarda de unas fincas situadas en el paraje " Fornells de Begur como así consta en dicha acta notarial . Al margen que no ha podido ser objeto de contradicción , es evidente que un testigo no puede servir de prueba para acreditar la titularidad de una finca ni su ubicación , su testimonio seria relevante si la adquisición de la propiedad en la demanda se fundamentara en la adquisición por usucapión de dicha porción de terreno , ya que podría ser relevante para acreditar si la había poseído y en su caso en que concepto , pero este no es el título en que se fundamenta , la demanda aunque en la misma si que se manifiesta que no solo tiene un título de propiedad sino que además ellos y sus antecesores la vienen poseyendo desde hace más de 70 años de forma pública , pacifica e ininterrumpida sin que la demandada ni sus causantes hayan discutido nunca esta posesión . Pero se reitera la adquisición por usucapión no es el fundamento de la demanda . Lo mismo cabe predicar respecto del testimonio del Sr Arcadio.

Recapitulando todo lo anterior . y dado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem ", permitiendo un "novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia de todo lo expuesto anteriormente , no se aprecia error de ningún tipo en la valoración de la prueba realizada en la instancia, ya que se hace un estudio exhaustivo de la prueba practicada valorando todas y cada una de las pruebas aportadas y que esta Sala ya se ha señalado comparte . La parte actora a quien incumbía la carga de la prueba debió de haber realizado una indagación más precisa requiriendo antecedentes catastrales y registrales de las fincas colindantes para comprobar esa coincidencia que mantiene la parte actora , y era una carga de la actora que no ha realizado, pues identificar adecuadamente al menos los lindes y su evolución registral y catastral en la demanda, compete al mismo. En consecuencia no puede sino compartirse el criterio del juez, que se ajusta a las pautas de la sana crítica, entendiendo que no ha quedado debidamente identificada la finca de la actora, ni que exista una coincidencia absoluta de la finca catastral de la demandada con la finca cuya titularidad la actora no ha acreditado debidamente .

QUINTO.- Costas

La parte mantiene que incluso en el supuesto de desestimarse el recurso no deberían de imponersele las costas de Instancia al existir dudas de hecho que justifican su no imposición dadas las abundantes pruebas aportadas frente a las únicas pruebas aportadas por la parte demandada .

No se aprecian más dudas de hechos que las derivadas de cualquier litigio entre las partes en atención a la acción ejercitada . Y sin que la mayor o menor aportación de pruebas pueda servir de fundamento para eximirle de la condena en costas en virtud del principio objetivo del vencimiento establecido en el Art 394 de la L.EC. en atención a que la acción ejercitada , como se ha señalado era a la actora y no a los demandados a quien incumbía la carga de la prueba pudiendo incluso los demandados limitarse a negar los hechos .

Procediendo en consecuencia mantener el pronunciamiento en materia de costas establecido en la sentencia de Instancia.

SEXTO.- .La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia, conforme al art 398.1 en relación con elart 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación