Sentencia Civil 202/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1049/2022 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento principió por demanda en la que la parte actora Dº Candido y Dª Celestina ejercitan la acción de desahucio por precario contra los demandados Dº Ceferino y Dª Carmela, solicitando que se declarase que los mismos ocupaba un inmueble de su propiedad en situación de precario y, en su consecuencia, se les condenase al desalojo del inmueble, apercibiéndoles de lanzamiento e imponiéndoles las costas del procedimiento.

Admitida a trámite la demanda, compareció el codemandado Dº Ceferino, que se allana a la demanda y la hoy apelante Dª Carmela que, si bien reconoció la legitimación activa de la actora en cuanto propietarios del inmueble, se opuso a las pretensiones que se le dirigían de contrario alegando que la ocupación del inmueble tendría amparo en el consentimiento expreso de los demandantes al haberle sido cedido hasta que los hijos del matrimonio alcanzaran la mayoría de edad siendo los actores los padres de su esposo con el cual están en trámites de divorcio. Y a lo largo del proceso acredito que le había sido atribuido el uso provisional de dicho domicilio en el procedimiento de medidas provisionales previas al divorcio nº 1/2022 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Figueres exclusivo de Violencia de Genero.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a los demandados al desalojo de la vivienda, con el apercibimiento de que si no la abandonaban voluntariamente sería lanzada del lugar, imponiendo a la misma las costas del procedimiento sin hacer imposición de las costas respecto del codemandado que se allano a la demanda.

Y no conforme con dicha resolución Dª Carmela, interpone recurso de apelación.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son: PRIMERA.- De los pronunciamientos que se impugnan.

Se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida:

- Fundamento de derecho primero

- Fundamento de derecho segundo

SEGUNDA.- Del error en la valoración de la prueba practicada.

Error en la valoración de la prueba al considerar el Juez a quo que la situación jurídica en la que se halla mi mandante es la propia de una precarista, sin que concurran en elpresente caso los requisitos del precario, al haber manifestado ambos actores en laprueba de interrogatorio, que le dejaron la vivienda a su hijo y su nuera con caráctertemporal y constando reflejado en el propio escrito de demanda "hasta que losdemandados encontraran una vivienda más adecuada a sus necesidades", demanera que la cesión del inmueble lo fue para subvenir las necesidades familiares. Ellodemuestra que nos encontramos ante un contrato de comodato o préstamo de usoaceptado y consentido ab initio por los hoy demandantes, lo que hace descartar lasituación de precario.

Así pues, existe un acuerdo verbal entre los demandantes y los demandados para eldisfrute del uso de la vivienda y así lo vienen reconociendo los demandantes en su escritode demanda (hecho segundo): "hasta que los demandados encontraran una viviendamás adecuada a sus necesidades"; por ello, no estamos ante un precario sino ante uncomodato a través del cual los demandantes ceden gratuitamente la vivienda de supropiedad a favor de su hijo, la nuera y sus nietos menores de edad, para que en lamisma ejercieran la convivencia conyugal, para su uso y disfrute sin fijar contraprestación,uso que duraría mientras no encontraran una vivienda adecuada a sus necesidades.

Así, la entrada y permanencia del hijo y la esposa y los hijos que tienen en común en lavivienda de los padres (demandantes), se explica con la figura jurídica del comodato encuanto la cesión se hace para hogar familiar de forma que la ocupación está condicionadaa la subsistencia del fin que originariamiente se tuvo en cuenta para hacer la cesión, y esafinalidad de hogar familiar no desaparece aunque se haya producido para alojar a lafamilia aunque ya por la separación no la integre uno de sus miembros, de manera queesa finalidad se sigue cumpliendo aunque se haya producido la crisis conyugal, lo cualexcluye la situación de precario al constituir un comodato o préstamo de uso.

En el supuesto que nos ocupa, es admitido por ambas partes que la vivienda fue cedidapara el uso como domicilio familiar, esto es del hijo de los demandantes, su mujer y doshijos, con anterioridad a la separación de los conyuges. Además, no acredita la parteactora la causa de necesidad alegada en la demanda ni que haya desaparecido lafinalidad de la cesión, esto es para que sirva de hogar familiar, puesto que los nietos delos demandantes todavía son menores de edad, habiéndose además atribuidojudicialmente con posterioridad a la separación el uso del domicilio familiar a la esposa y los hijos menores.

Según constante Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y de nuestro Tribunal Supremo, para estimar error en la apreciación de la prueba es preciso que haya en autos alguna prueba que acredite un dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia recurrida, que tal prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, y que la misma no esté en contradicción con otros elementos de prueba. Es necesario asimismo que el dato de hecho contradictorio así acreditado tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo.

Destaca dicha línea jurisprudencial que la convicción del Juzgador debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, por las víasindirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con lanecesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo no exento de pautas ydirectrices de rango objetivo".

En este sentido el Juzgador a quo dispone que estamos ante un precario sin tener encuenta que los demandantes han reconocido que la cesión no fue con carácter indefinidopor lo que en el presente caso no se cumple uno de los requisitos o elementos delprecario, cual es la cesión de la cosa por tiempo indeterminado y que se trate de unaposesión no tolerada.

La sentencia apelada declara en su Fundamento de Derecho Segundo que: "Dicho estode conformidad con la prueba practicada en el acto de la vista oral en concordancia con elsoporte probatorio de carácter documental obrante en autos, hay una absoluta orfandadprobatoria de la existencia de comodato alguno, ni verbal ni escrito. Es más, desde mipunto de vista, ninguna pregunta efectuada a los demandantes, en sus respectivosinterrogatorios, ha versado sobre esta cuestión".

Esta parte considera que se cometió un manifiesto y claro error en la valoración de laprueba por parte del Juzgador "a quo", por cuanto la cesión del uso de la vivienda que losdemandanrtes efectúan a favor de su hijo y su familia (nuera y nietos) no es equiparableal precario, sino al comodato, siendo evidente que se estipuló entre las partes su tiempode duración ya que tal y como se admite en el escrito de demanda en el hecho segundo,"dicho uso se cedió por un tiempo limitado a la espera de que la pareja encontrara unavivienda más adecuada a sus necesidades..".

Así pues, el uso de la vivienda viene fijado por la proyección unilateral que al comodato sele inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de losdemandados y sus hijos y como tal uso preciso y determinado, lo impregna de lacaracterística especial que diferencia el comodato del precario (arts. 1749 y 1750 de laLEC, pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste vienecircunscrito y reflejado por esta necesidad familiar que no se ha negado en la demanda,de forma que la relación contractual se deduce de los actos tácitos de las partes, siendoque la cesión debatida lo fue con el objeto de que la vivienda fuera usada como domiciliofamiliar por los demandados hasta que encontraran otra vivienda, por lo tanto en elpresente caso se dan los requisitos del comodato, caracterizado por la cesión gratuïta dela cosa por un tiempo determinado.

El comodato está regulado en los arts. 1740 y siguientes del Código Civil dentro de lafigura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuantoen el precario la vivienda no se ha entregado para un uso concreto, es un acto detolerancia del dueño; en el comodato, en cambio, ha de entregarse por un motivo y paraun uso concreto. Otra diferencia clara entre el precario y el comodato es que en elprecario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en elcomodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolversepor esa tercera persona llamada comodatario.

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos recogidos por la sentencia de instancia, compartiendo la Sala los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que, en consecuencia, debe confirmarse.

Sobre la jurisprudencia en relación a la diferencia entre comodato y precario, la sentencia de la AP de Madrid Sec. 8 de fecha 7/11/2022 señala al respecto:

Como razona la STS de 11 de junio de 2012, rec. 1518/2009 " La sentencia dictada por esta Sala el 26 de diciembre de 2005 , citada por la parte recurrente, fija las pautas interpretativas y de aplicación, que sirven para resolver la cuestión, bastante frecuente, relativa a la procedencia de la reclamación de una vivienda por su propietario cuando esta ha sido cedida, normalmente a un familiar, para que fije en ella su domicilio familiar. Así se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario. Estos criterios han sido reiterados por esta Sala, entre muchas otras, en las recientes SSTS de 18 de marzo de 2011 [RC 86/2008 ] y 30 de abril de 2011 [RC 1336/2008 ]".

. La STS de 14 octubre de 2014, con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005, señaló que " La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista."

Y la mas reciente STS 691/2020, 21 de Diciembre de 2020 (con citas de otras, como la Sentencia nº 134/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 28 de Febrero ) señala que la institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. ( sentencias, 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

2.- Sobre la carga de la prueba y la relación de comodato.

Conforme al art 217 LEC , incumbe al demandante acreditar la propiedad del inmueble y la posesión del demandado y a este la existencia de título que legitime su ocupación.

Así la STS de 29 de junio de 2012, recurso 1226/2009 , que si bien va referida al arrendamiento es asimilable a cualquier otro título que legitime la ocupación, declara como doctrina jurisprudencial, que "la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos".

El fundamento de ello lo es que "la situación arrendaticia no queda acreditada por el mero hecho de la ocupación o detentación posesoria, incluso consentida por el titular dominical, ya que tal situación de hecho puede responder a otras relaciones jurídicas -que, en este caso, ni siquiera ha alegado el demandado- o a la posesión precaria como en el caso reconoció documentalmente el propio demandado. Además, esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 , 22 marzo y 8 mayo 1968, y 30 octubre 1986 , que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler".

Y en el mismo sentido, la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 26 de octubre de 2017 (nº 581/2017, recurso 1844/2015 ) señala que " la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada.".

Sentado lo anterior, es hecho acreditado y no controvertido que la vivienda que constituye el domicilio del matrimonio y sus hijos, era y es propiedad de un tercero, el demandante, quien gratuitamente cedió su uso a su hija y a su núcleo familiar. En cambio, incumbe al demandado acreditar que dicha cesión lo fue por tiempo determinado o para un uso concreto, así también se contempla en el art.1750 del Código Civil que dispone que " En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario".

Y en concreto respecto de la cesión de la vivienda entre familiares, como se recoge en la sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Sec.3 de fecha 30/11/2022:

Respecto a la cesión de uso del inmueble entre familiares, se ha de recordar la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª, en su Sentencia de 25-2-2010, nº 45/2010, rec. 2541/2005 , cuando expresa que "a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario."

Cabe la cita, asimismo de la STS de 26 de diciembre de 2005, núm. 1022/2005 , cuando indica que: "aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que de esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario, de modo que, según esta sentencia, "la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario."

Y la STS, Civil sección 1 del 28 de abril de 2016, Sentencia número 279/2016, recurso número 1003/2014 , recopila la doctrina anterior, estableciendo: "Partiendo de la doctrina jurisprudencial fijada por las Sentencias del Pleno de esta Sala 859/2009, de 14 de enero de 2010 (Rec. 5806/2000) y la ya mencionada 861/2009, de 18 de enero de 2010, con precedente, entre otras, en la también mencionada Sentencia 1022/2005, de 26 de diciembre, y que ha reiterado, por ejemplo, la más reciente Sentencia 548/2014, de 14 de octubre (Rec. 1574/2012 ) -que es precisamente la doctrina que el Juzgado ha aplicado en el presente caso, y la que también la Audiencia a quo afirma, en principio, compartir-, el recurso ha de estimarse por las razones siguientes:

1.- La tan repetida Sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 contempló un caso en que, siendo dos hermanos, doña " Teodora" y don " Raúl", copropietarios por mitades de una vivienda, don " Raúl" contrajo matrimonio con doña " Visitacion" y los cónyuges establecieron en aquélla el domicilio conyugal; en la sentencia de separación matrimonial de éstos, el uso y disfrute de la vivienda se atribuyó a doña " Visitacion"; a la que doña " Teodora" demandó, ejercitando la acción de desahucio por precario. Esta Sala confirmó la sentencia de la Audiencia, que revocando la del Juzgado había estimado la demanda, estableciendo en lo que aquí importa la siguiente doctrina:

"En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del artículo 96 CC :

"1º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia.

"Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.

"2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 . [..]

"[..] Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 de diciembre de 2005 , 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009).

"La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. (.)

3.- La Sentencia 695/2011, de 10 de octubre (Rec. 1069/2011), ante un caso de demandas acumuladas de separación y divorcio presentadas cuando el matrimonio y su hija vivían en un piso del que eran propietarios en un 67% los padres del marido y en un 33% el propio marido, habiéndose probado que los padres habían cedido al hijo la vivienda en precario, declaró:

"En relación con el primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada por las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 , 861/2009, de 18 enero 2010 del pleno de esta Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre, así como las 447/2009, de 30 junio, 653/2009, de 22 octubre , 443/2010, de 14 julio , 727/2010, de 11 noviembre y 772/2010, de 22 noviembre .

"Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo , "B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios".

"De acuerdo con esta reiterada doctrina, la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma [..]"."

CUARTO.- Aplicándolo al caso presente, la parte recurrente en su contestación a la demanda mantuvo que dicha cesión lo había sido hasta que los hijos del matrimonio alcanzaran la mayoría de edad, no existiendo prueba alguna de dicho acuerdo debe estimarse como un hecho no acreditado, conforme a lo dispuesto en el Art 217 de la L.EC. Ahora a través del recurso de apelación mantiene que lo fue como los actores admiten en su demanda hasta que encontraran una vivienda más adecuada a sus necesidades de lo que colige se desprende que estamos en presencia de un comodato y no de una situación de precario.

La controversia se centra sobre todo en la determinación del título que legitima a un familiar, en este caso a la recurrente la esposa del codemandado, actualmente en trámites de divorcio, para poseer el inmueble, y a la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges o miembros de la pareja, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Se trata de una cuestión ampliamente debatida en la doctrina y en la jurisprudencia, si bien ya existe una consolidada postura jurisprudencial que recoge, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo número 910/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1 ) de 2 de octubre. Esta sentencia establece:

"Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de tener a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2005 , que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia. A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista. D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda."

DoctrinamantenidaenSSTS13.11.2008, 30.6.2009, 22.10.2009ydesarrollada en SS de 14y18.1.2010 .."

Asi según dicha jurisprudencia:

, " ya la sentencia de esta Sala de 30 junio 2009 señala que en esta cuestión se ha sentado doctrina a partir de la sentencia de 26 diciembre 2005 (continuada en las SSTS de 2, 23, 29y30 octubre y 14 noviembre 2008 y 13 abril 2009 ) . Se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, "que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes". A continuación, la meritada sentencia citada, recuerda la doctrina del TS relativa a la cesión gratuita de vivienda, que debe aplicarse a este recurso: " la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

Lo anterior nos aboca sin más a la desestimación del recurso, dado que la recurrente no ha acreditado que la vivienda le fuese cedida a ella y al codemandado para que viviesen allí hasta que sus hijos alcanzaran la mayoría de edad, ni puede dejarse al arbitrio de la recurrente la decisión de mantenerse en dicha vivienda hasta que encuentre una que satisfaga sus necesidades, dado que ello equivaldría tanto como a dejar a su arbitrio la decisión de permanecer en dicha vivienda, y ello porque como se ha dicho el comodato está regulado en el artículo 1.740 y siguientes del Código Civil dentro de la figura del "préstamo". Según Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 3.12.2014:

"(..) el contrato de comodato se define como un contrato de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes, comodante y comodatario, donde solo nacen obligaciones para el comodatario, que debe conservar y servirse de la cosa, y, devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme al art. 1.749 CC y, como añade el 1.750 CC , si no consta plazo ni el uso, el comodante o su causahabiente puede reclamarla a su voluntad".

Señalando a los efectos de lo invocado por la parte recurrente que la sentencia del TS Sala 1ª de 25 de febrero de 2010 (RC 2541/2005 ) declara que

que: "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario".

En definitiva ni la inicial cesión, ni los motivos de dicha cesión invocados justifican la transformación de dicha cesión en un comodato que deba mantenerse a pesar de la voluntad del cedente del cesar en dicho uso, ya que lo mantenido por la parte recurrente, como se ha señalado seria tanto como dejar al arbitrio de la recurrente el cese de dicho uso, ni la parte actora para dejar sin efecto dicho ceses debe acreditar necesidad alguna para su recuperación ni la atribución en un proceso de divorcio de dicho uso y disfrute es oponible a los actores ajenos a dicho proceso.

Asimismo señalar que el art 233-21.2 del Codi civil de Catalunya dispone:

"que en el cas que els cònjuges posseeixin l'habitatge per mera tolerància d'un tercer, els efectes de l'atribució judicial del seu ús acaben quan aquell en demana la restitució...."

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida .

QUINTO- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretándose la pérdida del depósito si se hubiere constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.