Sentencia Civil 913/2022 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 865/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Se interpuso recurso de apelación por BANCO DE SANTANDER contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners, de fecha 10 de febrero del 2022, en la que se estimó la demanda interpuesta por DÑA. Estibaliz y D. Saturnino. contra EL BANCO DE SANTANDER y en la que se ejercitaba la acción de nulidad de las órdenes de suscripción de valores subordinados del Banco Popular Español, "OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE BANCO POPULAR VT 10-21" CODIGO VALOR NUM000, con devolución de la cantidad de 10.000 euros.

La demandante suscribió una orden de compra por un total de 100 valores subordinados del Banco Popular de la clase "OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE BANCO POPULAR VT 10-21", por un importe total de 10.000 euros, en fecha 27 de septiembre del 2011, código valor NUM000, habiendo perdido toda la cantidad invertida como consecuencia de la intervención del Banco Popular y su adquisición por un euro por parte del Banco de Santander de las acciones convertidas de instrumentos de capital de nivel 2.

La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad de dicha suscripción por error vicio en el consentimiento, condenando al Banco de Santander a indemnizar a la actora en la cantidad invertida, incrementada en los gastos de custodia, menos los rendimientos percibidos, más los intereses legales.

SEGUNDO.- Hechos relevantes y marco legal de aplicación.

El día 6 de junio de 2017, se comunicó al Banco Central Europeo que el Banco Popular había agotado su liquidez para hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores. La JUR concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución

Dicha entidad comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 "la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano". Y la JUR decide el mismo día "declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma", al valorar que el Banco Popular "está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público". Tal decisión acordó tener por amortizadas todas las acciones. Las acciones en las que convirtieron los instrumentos de capital de nivel 2 se vendieron a Banco Santander. Entre los instrumentos de capital de nivel 2 se encontraba la emisión de obligaciones NUM000, es decir, las obligaciones de la demandante se vendieron al Banco de Santander, tras su conversión en acciones de nueva emisión (apartado 4º de la Resolución). Ello supuso que el Banco Popular fuese la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.

La decisión se basó por lo tanto en Ley 11/ 2015 que traspuso la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

Indica dicha Ley en su exposición de motivos que como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Es claro que, quien debe asumir las pérdidas de una entidad financiera son los accionistas y acreedores. Por ello, como objeto de la Ley en su artículo 1 se estipula que esta Ley tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión establecidas en España, así como establecer el régimen jurídico del "FROB" como autoridad de resolución ejecutiva y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos.

Y como objetivos de la Ley y de la resolución de las entidades financieras se encuentran, según el artículo 3:

a) Asegurar la continuidad de aquellas actividades, servicios y operaciones cuya interrupción podría perturbar la prestación de servicios esenciales para la economía real o la estabilidad financiera, y, en particular, los servicios financieros de importancia sistémica y los sistemas de pago, compensación y liquidación, teniendo en cuenta el tamaño, cuota de mercado, conexiones internas o externas, complejidad o carácter transfronterizo de la entidad o su grupo.

b) Evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, previniendo el contagio de las dificultades de una entidad al conjunto del sistema y manteniendo la disciplina de mercado.

c) Asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario, pueda ser necesario conceder.

d) Proteger a los depositantes cuyos fondos están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y a los inversores cubiertos por el Fondo de Garantía de Inversiones.

e) Proteger los fondos reembolsables y demás activos de los clientes de las entidades.

La consecución de los citados objetivos procurará, en todo caso, minimizar el coste de la resolución y evitar toda destrucción de valor, excepto cuando sea imprescindible para alcanzar los objetivos de la resolución.

Y añade el artículo 4 que:

Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios:

a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.

b) Los acreedores de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la resolución después de los accionistas o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades establecidas en esta Ley.

c) Los acreedores del mismo rango serán tratados de manera equivalente salvo cuando en esta Ley se disponga lo contrario.

d) Ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal.

Y el artículo 34 de la referida Directiva también establece lo siguiente:

Principios generales que rigen la resolución

1. Los Estados miembros se asegurarán de que, al aplicar los instrumentos y ejercer las competencias de resolución, las autoridades de resolución tomen todas las medidas oportunas para garantizar que la medida de resolución se ajuste a los principios siguientes:

a) que los accionistas de la entidad objeto de resolución asuman las primeras pérdidas;

b) que los acreedores de la entidad objeto de resolución asuman pérdidas después de los accionistas de acuerdo con el orden de prelación de sus créditos en virtud de los procedimientos de insolvencia ordinarios, salvo que la presente Directiva establezca expresamente otra cosa;

Con lo cual, es claro que la resolución de una entidad conlleva la pérdida por parte de los accionistas de las inversiones realizadas, total o parcialmente, así como de los instrumentos de capital de clase 2 que hubieren sido objeto de conversión en acciones, entre los que se encuentran las obligaciones subordinadas y, en segundo lugar, los acreedores también pierden sus créditos, en los términos que se decidan, decisión que le corresponde a las autoridades administrativas.

Todo el proceso de resolución se encomienda a autoridades administrativas, en concreto a la JUR, como entidad europea encargada de decidir sobre la resolución y al FROB encargado de ejecutar las medidas de resolución que procedan. Y no corresponde analizar en este procedimiento si las decisiones administrativas en el proceso de resolución del Banco Popular Español estuvieron o no ajustadas a Derecho. Sino que corresponde a la jurisdicción administrativa examinar si tales decisiones son ajustadas a derecho si son objeto del recurso contencioso administrativo

Los artículos 26 y siguientes de la Ley citada regulan la venta del negocio de la entidad y en el capítulo IV se regula de una forma profusa la amortización de los instrumentos de capital, que son ejecutados por el FROB y se consideran actos administrativos.

Por lo tanto, en ejecución de la resolución del Banco Popular Español acordada por la JUR, el FROB ejecutó la medida en los términos establecidos en la resolución de 7 de junio del 2017, en la que se indica que el Banco Central Europeo con fecha 6 de junio del 2017 ha comunicado a la JUR la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento por considerar que la entidad no puede hacer frente a sus deudas o demás pasivos a su vencimiento. Sigue indicando que la JUR ha establecido que concurren en la entidad los requisitos normativos exigidos para su resolución y ha impartido instrucciones al FROB para que, como autoridad de resolución ejecutiva, tome todas las medidas necesarias para aplicarlo, ejerciendo las competencias de resolución legalmente atribuidas. Indicando que el dispositivo de resolución consiste en la venta del negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución. Añade que la JUR ha recibido una valoración independiente, resultando que los valores económicos que en el escenario central son de dos millones de euros negativos y en el más estresado de ocho millones doscientos mil euros.

A la vista de todas las referidas decisiones el FROB adoptó las medidas correspondientes, entre ellas la reducción del capital social a cero, la amortización de todas las acciones y la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones, cuya venta se realizó al Banco de Santander. Que tal decisión fuera ajustada a Derecho o que hubiera alternativas a la viabilidad del Banco Popular desde luego no corresponde analizarlo a esta Sala. A la vista de toda la legislación donde ya hemos vistos que son los accionistas y titulares de obligaciones subordinadas, y después los acreedores los que deben asumir la pérdida de su inversión con la amortización de sus acciones. Como consecuencia de tal decisión el Banco de Santander hizo una oferta de compra de las nuevas acciones por un euro, que pudo ser o no aceptada por el FROB, pues podía haber adoptado otras medidas, sin embargo, la aceptó por considerar, es de suponer, era la más viable para conseguir los objetivos o finalidades de la Ley, que antes hemos reseñado. Pero, aunque su oferta hubiera sido superior, en nada hubiera afectado a los accionistas, pues como primera medida fue la reducción del capital social de la entidad a cero mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación, en atención a que la valoración económica del Banco Popular era negativa. Lo que el Banco de Santander adquirió fue la adquisición de las nuevas acciones tras la conversión de otros derechos subordinados y el correspondiente aumento de capital.

CUARTO.- Dudas sobre si dicha normativa se aplica sin excepción alguna a todos los accionistas y acreedores, o aquellos accionistas que han adquirido acciones en una oferta publica basada en la inexactitud del folleto u obligacionistas que han suscritos instrumentos de capital sin la debida información sobre sus características y riesgos, pueden ejercitar una acción de nulidad o responsabilidad.

No hay duda que, si un inversor minorista adquiere un producto de inversión complejo, como podría ser las obligaciones subordinadas, sin recibir la debida información, podría instar la nulidad de la inversión por error en el consentimiento, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 79, 79 bis y concordantes de la Ley de Mercado de Valores, vigentes en el momento de la suscripción y artículos 1300 y siguientes del Código civil.

Sin embargo, se planteó la duda si tal normativa era compatible o incompatible con la directiva 2014/59/UE. Y fue la Audiencia Provincial de A Coruña que con arreglo al artículo 267 TFUE, mediante auto de 28 de julio del 2020 planteó ante el TJUE una cuestión prejudicial respecto de ello, que ha sido resuelta por sentencia de 5 de mayo del 2022 que declaró lo siguiente:

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuentade sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Y en la fundamentación jurídica se razonaba que:

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C 174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C 258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C 752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50. El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Por lo tanto, vista esta sentencia y su vinculación conforme al artículo 4 bis de la LOPJ, la pretensión del demandante no puede ser estimada. Sus obligaciones fueron convertidas en acciones, sin derecho de suscripción preferente y vendidas al Banco de Santander, según hemos visto y, por lo tanto, no puede ejercitar acción alguna de nulidad de la adquisición por mucho que no hubiera recibido la información adecuada cuando realizó la inversión, ni de responsabilidad por tal motivo.

Es reiterada doctrina del TJUE que se resume en la Sentencia de 9.9.21 (C-107/19) sobre la cuestión de la prevalencia del Derecho de la Unión que dice lo siguiente:

45. Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C 573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 58 y jurisprudencia citada).

Solamente podría ejercitar la diferencia si se constatase que, en el marco del procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios. Pero, tal acción ni se ejercita, ni nada se acredita.

QUINTO.- Costas de primera instancia.

De conformidad con el artículo 394 de la LEC es procedente no hacer pronunciamientos sobre costas de primera instancia, en atención a las dudas de Derecho respecto de esta cuestión. Tales dudas se desprenden de la disparidad de criterios sobre las acciones ejercitadas, habiendo sido el TJUE el que finalmente ha tenido que resolver tales dudas en la interpretación del derecho objeto de aplicación

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación