Sentencia Civil Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3364/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-09/001142

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3364/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 146/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: DORTEBAN S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ

Abogado/a / Abokatua: JAVIER IGUALADOR RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Nicanor y SANFADANER S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ

Abogado/a/ Abokatua: FRANCESCO SABATE VIDAL

SENTENCIA Nº

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de Febrero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 146/2009, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún IRUN (GIPUZKOA) a instancia de DORTEBAN S.L. apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JAVIER IGUALADOR RODRIGUEZ contra D./Dña. Nicanor y SANFADANER S.L. apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCESCO SABATE VIDAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 JUNIO 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 DE IRUN , se dictó sentencia con fecha , que contiene el siguiente FALLO : '

1.-SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda formulada por la entidad DORTEBAN S.L frente a Don Nicanor y se ABSUELVE a éste de todas las pretensiones frente al mismo formuladas.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes, si las hubiere, por mitad.

2.-SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda formulada por la entidad DORTEBAN S.L frente a la entidad SANFADANER S.L y se ABSUELVE a ésta de todas las pretensiones frente a la misma formuladas.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes, si las hubiere, por mitad. '.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la ILTMA SRA. Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan expresamente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a esta resolución y;

PRIMERO.-La representación procesal de 'Dorteban S.L.' interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha 13-6-2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Irún en autos de Juicio Ordinario 146/09, solicitando se dicte resolución por la que con acogimiento de los motivo expuestos, se estime el recurso interpuesto, y se revoque la sentencia dictada, estimándose íntegramente la demanda, con expresa imposición en costas a la parte adversa.

Se alega como fundamento del recurso de apelación:

-NULIDAD DE LA DONACION Y DE LA COMPRAVENTA: errónea interpretación efectuada por la Juzgadora de Instancia del conjunto de las pruebas practicadas, así como la interpretación efectuada sobre la validez de la escritura pública de 6- 2-04, por cuanto de la documental obran en autos y la prueba practicada, ha quedado destruida la buena fe del demandado en la compraventa, así como en los sucesivos negocios jurídicos llevados a cabo para la transmisión de la titularidad del inmueble objeto de autos a una empresa constituida por el propio demandado.

-DE LA SIMULACION DEL NEGOCIO Y DEL FRAUDE DE LEY: que en el asunto de autos los titulares de la nuda propiedad obviamente, e independientemente de la nulidad de la escritura de donación, no están autorizados para disponer de un bien, dado que requeriran de la autorización judicial para ello, y el demandado es conocedor de dicha situación, atendiendo a los datos registrales que no pueden amparar la supuesta buena fe del demandado en la formalización de la escritura pública de compraventa.

Que lo importante es el concepto de la causa en los contratos y su ilicitud en los simulados. Y que es obvio que en el asunto de autos las partes en connivencia acuerdan la compraventa del inmueble, mediante escritura pública otorgada en fecha 6 de febrero de 2004, con el fin último de eludir la ejecución y la subasta del inmueble, por lo que el objeto de la compraventa es en claro perjuicio de acreedores, tratándose de un fin ilícito e inmoral que se deduce de las presentes actuaciones, y del relato de los hechos expuesto en escrito de demanda, acreditados documentalmente.

Que en el presente caso concurren indicios de cuya suficiencia no cabe dudar a estos efectos, ya que se trata de un negocio celebrado entre personas que mantenían una situación de convivencia, hijos de la ejecutada, supuestamente representados por la ejecutada hipotecaria, quienes ostentan la condición de vendedores, y otorgan escritura de compraventa frente al demandado , en fecha 6 de febrero de 2004, en el momento que la finca se encontraba embargada y solicitada la certificación de cargas por el Juzgado para la posterior subasta, según consta en el Registro de la Propiedad, hecho que pudo ser verificado por el demandado, Sr. Nicanor , existiendo indicios más que razonables de que el objeto del negocio jurídico es la simulación de la compraventa en fraude de acreedores, a la vista del entramado ( donación nuda propiedad a menores no inscrita, fallecimiento usufructuario, anotación de embargo, anotación certificación de cargas, señalamiento de subasta y notificación a la ejecutada comparecida, precio irrisorio en escritura pública sin hacer constar cargas de la finca, consignación judicial del demandado para evitar subasta, etc), lo que nos lleva a pensar que se trata de una actuación simulatoria con el fin de evitar la ejecución, en este caso la subasta del bien inmueble.

Que es por ello que ha de concluirse la inexistencia del contrato por faltar la causa onerosa propia de la compraventa, sin que haya de plantearse la existencia de una causa gratuita encubierta, motivo por el cual debemos sostener la invalidez de la compraventa por ser la causa del negocio jurídico fraudulenta.

-NULIDAD DEL TITULO DE SANFADAINER S.L.

Que ene cuanto a la transmisión de la finca a la actual titular, SANFANDAINER S.L. , constituida con posterioridad a la presentación del escrito de demanda frente a DON Nicanor , la cual se constituyó por el propio codemandado, Sr. Nicanor , con el fin de aportar la finca objeto de autos, y cuya transmisión se efectúa en fraude de acreedores y de ley, considera esta parte que es nula parcialmente dicha constitución y plenamente la tuitularidad de la finca, por cuanto es nulo el título del que trae causa.

-PRIORIDAD DEL TITULO DE DORTEBAN S.L.

Que ha de atenderse a los principios de inoponibilidad y fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió , pudiendo haberlo hecho en beneficio de quien si lo hizo despues de haber confiado en el registro, según dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2007 , en unificación de los criterios existentes hasta la fecha, en la que se indica que la circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión , no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa.

Que del resultado de la prueba practicada en autos , y en concreto de la documental obrante en la litis, queda plenamente acreditado que DORTEBAN S.L. , es dueño de la finca sita en PLAZA000 num. NUM001 - NUM002 ( CALLE000 , num. NUM001 porta NUM001 , planta NUM002 ) de Hondarribía-Fuenterrabia, en virtud del Auto de adjudicación de fecha 21 de septiembre de 2004, dictado por el Juzgado de primera instancia nu . 2 de Tarragona, en el Juicio Ejecutivo num. 223/93, el cual ha sido confirmado con el Auto dictado por la Sección 3ª de la Ilustre Audiencia Provincial de Tarragona, rollo num. 300/05 .

Que los títulos de compraventa , y de constitución de sociedad con aportación de inmueble por parte de DON Nicanor , son nulos de pleno derecho, derivando éste último de la nulidad del primero el cual se constituyó en escritura pública otorgada en fecha 6 febrero de 2004, entre el -comprador-demandado- en los presentes autos, Sr. Basilio , y la vendedora, la Sra. Amelia , la cual se lleva a cabo sin la protección registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , y ello por cuanto en la ejecución hipotecaria ( embargo, certificación de cargas, etc) obran inscritas en Registro de la propiedad en la hoja de la finca registral objeto de autos, con efectos frente a terceros, y porque dicha escritura se otorga después del acta de cesión de remate otorgada a favor de la recurrente ( 13 -enero-2004) , después de notificada a la ejecutada, y después de la celebración de la subasta ( 17-diciembre-2003) también notificada a la ejecutada.

Que por tanto queda acreditada la mala fe procesal del demandado, el Sr. Nicanor quien en connivencia con la ejecutada del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Tarragona, bajo el Juicio Ejecutivo num. 223/93, otorga escritura pública de compraventa ante el Ilustre Notario DON JOSE MIGUEL PASTOR MOLIO, en fecha 6 de febrero de 2004, posterior a que la recurrente se adjudicara la finca en Acta de cesión de remate, de fecha 13 de enero de 2004, notificado a los ejecutados, y posteriormente a que la finca fuese adquirida por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, en Acta de subasta celebrada en fecha 17 de diciembre de 2003, constando comparecida en autos la ejecutada desde octubre de 2001.

Que en conclusión, el referido artículo 34 de la Ley Hipotecaria se ha infringido porque en el momento de la adquisición del demandado, la protección al tercero hipotecario estaba supeditada a la anotación preventiva de embargo, por lo que debe proclamarse como causa de cancelación del título inscrito por el demandado, interesando la reanudación del tracto sucesivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Hiptecaria , cuya prioridad de título ya se resolvió en el procedimiento que dio prevalencia al título adquirido por la recurrente, es decir mediante resolución dictada por el Juzgado de 1º instancia num. 2 de Tarragona, J.Ejecutivo 223/93.

Que siendo así no concurre el presupuesto de la buena fe del demandado, comparecido también en aquellos autos, al conocer tanto los transmitentes como el adquirente la pendencia del proceso al tiempo de la adquisición y más tarde la existencia de la resolución que declaraba la prevalencia del título de la recurrente sobre la escritura pública de compraventa aportada pero no inscrita, motivo por el cual nuestra Ley Hipotecaria concede al perjudicado por el juego del artículo 34 del mismo texto legal , el ejercicio de la consiguiente acción de rectificación en virtud del artículo 40 de la Ley Hipotecaria , por el que cuando la inexactitud debiera su origen a la extinción de algún derecho inscrito o anotado, la rectificación se hará mediante la correspondiente cancelación, efectuada conforme a lo dispuesto en el título VI, o en virtud del procedimiento de liberación que establece el título VI, o cualquiera otra de las causas establecidas, la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial, tal y como ha solicitado esta parte mediante el ejercicio de la presente acción judicial.

La representación procesal de D. Nicanor se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando se desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas causadas.

La representación procesal de 'Sanfadier S.L.' se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando se ratifique la sentencia apelada, imponiendo las costas a la adversa.

SEGUNDO.-La parte recurrente invoca como motivo de apelación, en síntesis, error de derecho o en la valoración jurídica de los hechos por parte de la Juzgadora de Instancia, reiterando los argumentos esgrimidos tanto en el escrito de demanda interpuesto frente al Sr. Nicanor como frente a la mercantil 'Sanfadaner S.L.'.

Demandas en las que se solicitaba:

-en los autos de Juicio Ordinario 146/09 incoados en virtud de demanda interpuesta frente al Sr. Nicanor :

se declare que la finca registral nº NUM000 de Hondarribia, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián es propiedad y pertenece a 'Dorteban S.L.', y en consecuencia se remita testimonio de la Sentencia estimatoria que se dictare al Registro de la Propiedad para la inscripción de la titularidad dominical a favor de la actora, de acuerdo con el Auto de Adjudicación de fecha 21 de Septiembre de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona, Juicio Ejecutivo nº 223/93;

se decretela nulidad de la escritura pública de compraventa otorgada ante el Ilustre Notario del Colegio de Notarios de Cataluña, Don Jose Miguel Pastor Molio, número de protocolo 319, de fecha 6 de febrero de 2004, en cuanto negocio jurídico suficiente para ostentar la titularidad registral de la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián y en consecuencia se proceda a la cancelación de la inscripción y anotación producida por la referida escritura de compraventa fraudulenta, a fin de acomodar la realidad jurídica a la realidad registral;

se condene al demandado a estar y pasar por estas declaraciones, cesando las perturbaciones de hecho y derecho

se condene al demandado, si se opusiere al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

-en los autos de Juicio Ordinario nº 376/2009 seguidos inicialmente ante el Juzgado nº 2 de Irún y acumulados a los anteriores, en virtud de demanda interpuesta frente a la entidad 'Sanfadaner S.L., se solicita:

a) se declare que la finca registral nº NUM000 de Hondarribia, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián es propiedad y pertenece a 'Dorteban S.L.', y en consecuencia se remita testimonio de la Sentencia estimatoria que se dictare al Registro de la Propiedad para la inscripción de la titularidad dominical a favor de la actora, de acuerdo con el Auto de Adjudicación de fecha 21 de Septiembre de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona, Juicio Ejecutivo nº 223/93;

b) se decrete la nulidad de la escritura pública de constitución de la sociedad 'SANFADANER S.L.' otorgada ante el Ilustre Notario del Colegio de Notarios de Cataluña, Don Jose Miguel Pastor Molio, número de protocolo 541, de fecha 27 de abril de 2009 en cuanto negocio jurídico fraudulento para ostentar la titularidad registral de la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián y, en su consecuencia, se proceda a la cancelación de la inscripción y anotación producida en el Registro de la Propiedad por la referida escritura pública de constitución de la sociedad y aportación del inmueble a los bienes de titularidad de la sociedad demandada, a fin de acomodar la realidad jurídica a la realidad registral;

se condene al demandado a estar y pasar por estas declaraciones, cesando las perturbaciones de hecho y derecho

se condene al demandado, si se opusiere al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Pues bien, conviene transcribir literalmente la declaración de hechos probados o 'premisas fácticas' de la Sentencia recurrida que sirven de base a los argumentos de la Juzgadora de Instancia, y que no son cuestionados en apelación.

1.-El día 13 de septiembre de 1.993 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona en el Juicio Ejecutivo nº 223/93 en virtud de la cual se ordenaba seguir la ejecución despachada frente a, entre otros ejecutados, Doña Amelia (documento nº 6 de la demanda).

2.-En el mismo juicio ejecutivo 223/93, por Providencia de 22 de marzo de 2001, se acordó la mejora del embargo trabado en el procedimiento, declarándose embargado el derecho de nuda propiedad de la finca NUM003 del Registro de la Propiedad de San Sebastián que, en aquel momento, figuraba inscrito en el Registro a nombre de Doña Amelia , anotándose preventivamente el embargo en el Registro de la Propiedad el día 12 de junio de 2001 (documento nº 7 de la demanda).

3.-Mediante escrito presentado el día 5 de octubre de 2001 en el seno del indicado

procedimiento ejecutivo 223/93 del Juzgado de de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona, Doña Amelia se personó, mediante Abogado y Procurador en el procedimiento,peticionando que se le tuviera por parte en el mismo al objeto de que se siguieran con ella la sucesivas actuaciones y se le realizaran las sucesivas notificaciones (documento nº 8 de la demanda).

4.-Librado mandamiento al Registro de la Propiedad por parte del referido Juzgado de

Tarragona, se expidió, con fecha de 28 de enero de 2002, por el Registro de la Propieda nº 7 de San Sebastián, certificación de dominio y de cargas de la citada finca registral nº NUM000 de Hondarribia dándose cumplimiento a lo establecido en el artículo 656 de la LEC (documento nº 9 de la demanda).

5.-Por Providencia de 9 de octubre de 2003, se acordó la celebración de la subasta sobre la nuda propiedad de la finca registral nº NUM000 de Hondarribia, del Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián, señalándose para este acto el día 17 de diciembre de 2003 (documento nº 10 de la demanda).

6.-La subasta se celebró, con fecha de 17 de diciembre de 2003, y siendo así que, por no

comparecer postores, se concedió, de conformidad a lo establecido en el artículo 671 de la LEC , a la parte ejecutante, la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A un plazo de veinte días a fin de que pudiera instar la adjudicación de la finca por el 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le debiera por todos los conceptos (documento nº 11 de la demanda).

7.-El día 13 de enero de 2004, la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A, alega como rematante de la subasta de la finca nº NUM000 de Hondarribia, cedía, en ese acto, el remate a favor de la entidad DORTEBAN S.L, quien, en ese mismo acto, aceptó la cesión del remate, solicitando se dictara Auto de adjudicación a su favor por la suma por la que la ejecutante manifestaba se le adeudaba por todos los conceptos, a saber, la suma de 87.051,59 euros (documento nº 12 de la demanda).

8.-El día 6 de febrero de 1.998, Doña Amelia realizó, en escritura

pública otorgada ante el Notario de Irún Don Pascual Gracia Romero, donación, a favor de sus dos hijos menores de edad (Don Ruperto y Doña Angustia ), y por mitades indivisas, de la nuda propiedad de la vivienda, tantas veces referida, si bien esta escritura pública no fue inscrita, en aquel momento, en el Registro de la Propiedad (documento nº 4 de la demanda).

El día 17 de marzo de 2004, Doña Amelia y su esposo Don Valeriano otorgaron escritura pública ante el Notario de Cataluña Don Jose Miguel Pastor Molio en virtud de la cual manifestaban su voluntad de complementar la escritura pública de donación en el sentido de hacer constar en la misma que, de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del Código de Familia de Cataluña, Ley 9/1998, de 15 de julio, excluían la necesidad de la autorización judicial para la realización de actos de disposición sobre la finca que la Sra. Amelia había donado a sus hijos menores (documento nº 4 de la demanda).

El Registro de la Propiedad de San Sebastián nº 7 expidió nota simple en virtud de la cual se hacía constar que la nuda propiedad de la referida finca se hallaba inscrita, por mitades indivisas y por título de donación, a favor de Don Ruperto y Doña Angustia (documento nº 19 de la demanda). Esta nota simple hubo de ser emitida con posterioridad al día 28 de enero de 2002, día en que se emitido la certificación de dominio y de cargas de la finca que obra como documento nº 9 de la demanda y con carácter previo al día 10 de mayo de 2004 en que se inscribió el dominio de la finca a favor del demandado Sr. Nicanor según el documento nº 1 de la demanda.

9.-Que, el día 6 de febrero de 2004, la Sra. Amelia y su esposo Don Valeriano

en nombre y representación de sus dos hijos menores de edad, Don Ruperto y Doña Angustia , nacidos el NUM004 de 1.987 y el NUM005 de 1990 respectivamente, otorgaron escritura pública de venta del pleno dominio de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián a favor de Don Nicanor por el precio de 105.000 euros.

En esta escritura pública de venta intervino, prestando su consentimiento a la

venta, el hijo menor Ruperto (documento nº 3 de la demanda).

10.-El día 6 de febrero de 2004, Don Nicanor compareció en el juicio ejecutivo 223/93, alegando ser tercer poseedor de la finca objeto de la litis en virtud de la compraventa efectuada a su favor el día 6 de febrero de 2004, acreditando haber realizado un ingreso de 1.000 euros y manifestando que 'desconociendo la cantidad total que se debe por principal, intereses y costas de la ejecución, interesa que se le haga saber dicho importe a fin de proceder a consignar el resto'.

El día 9 de febrero de 2004, Don Nicanor efectuó la consignación anunciada y solicitó que se librase mandamiento para la

cancelación de la anotación de embargo y certificación de cargas sobre la finca de autos

(documento nº 15 de la demanda).

Efectuado traslado de la comparecencia efectuada por el Sr. Nicanor en los autos de juicio

ejecutivo 223/93, la entidad Dorteban S.L presentó escrito de alegaciones oponiéndose a las peticiones de aquel (documento nº 15 de la demanda).

11.-El día 10 de mayo de 2004 se inscribió en el Registro de la Propiedad la propiedad de la finca de autos a favor de Don Nicanor (inscripción 5ª) en virtud de la escritura de compraventa de 6 de febrero de 2.004 (segunda parte del documento nº 1 de la

demanda).

11.-El día 16 de septiembre de 2004, el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona dictó Auto por el que ordenaba que se dictase Auto de adjudicación de la finca objeto de la litis a favor de Dorteban S.L (documento nº 15 de la demanda).

12.-El día 21 de septiembre de 2004, se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona dictó Auto por el que se adjudicaba a la entidad DORTEBAN S.L la nuda propiedad de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián (documento nº 1 de la demanda).

13.-Don Nicanor y Doña Amelia interpusieron recurso de apelación contra el Auto de 21 de septiembre de 2004, los cuales fueron inadmitidos por la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de 21 de julio de 2006 (documento nº 16 de la demanda), y, siendo así que se solicitó aclaración del mismo por parte de la Sra. Amelia , se dictó, con fecha de febrero de 2007, Auto por la Audiencia Provincial de Tarragona en el que se acordaba no haber lugar a la aclaración solicitada (documento nº 17 de la demanda).

14.-El día 21 de febrero de 2006, la anotación preventiva de embargo de la finca que nos ocupa efectuada el día 12 de junio de 2001 en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián y decretada en los autos de juicio ejecutivo 223/93 fue cancelada por caducidad (segunda parte del documento nº 1 de la demanda).

15.-El día 22 de marzo de 2007 fue presentado en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián testimonio de auto de adjudicación de la finca que nos ocupa a favor de DORTEBAN S.L y mandamiento de cancelación de cargas al objeto de la inscripción de la propiedad de la finca a favor de esta entidad, denegando el Registrador la inscripción de los mismos por figurar la finca inscrita a nombre del Sr. Nicanor y no constar cancelada por caducidad la anotación preventiva del embargo que, en su momento, se decretó en los autos de juicio ejecutivo 223/93 (segunda parte del documento nº 1 de la demanda).

Partiendo de tales hechos, combate o impugna la recurrente esencialmente la no apreciación por la Juzgadora de Instancia de la inexistencia de causa o falsedad de la misma, de la simulación absoluta en definitiva en la compraventa de 6-2-04 y consiguientemente desestimación de la pretensión de nulidad tanto de dicha escritura de compraventa como de la escritura pública en virtud de la cual el Sr. Nicanor aporta la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián y objeto de aquella compraventa a la sociedad 'Sanfadaner S.L.', nulidad de la aportación por ser nulo el título del que trae causa.

Se alega que dicho contrato se acuerda con el fin último de eludir la ejecución y la subasta del inmueble, por lo que el objeto de la compraventa es en claro perjuicio de acreedores, tratándose de un fin ilícito e inmoral, concurren indicios de cuya suficiencia no cabe dudar a estos efectos, ya que se trata de un negocio celebrado entre personas que mantenían una situación de convivencia, hijos de la ejecutada, supuestamente representados por la ejecutada hipotecaria, quienes ostenta la condición de vendedores, y otorgan escritura de compraventa en el momento que la finca se encontraba embargada y solicitada la certificación de cargas por el Juzgado para la posterior subasta.

Asimismo se indica que los titulares de la nuda propiedad, e independientemente de la nulidad de la escritura de donación, no están autorizados para disponer de un bien, dado que requeriran de la autorización judicial para ello, y el demandado es conocedor de dicha situación, atendiendo a los datos registrales que no pueden amparar la supuesta buena fe del demandado en la formalización de la escritura pública de compraventa.

Pues bien, el motivo no puede ser acogido por cuanto la apreciación de simulación contractual, núcleo del debate, está no sólo suficientemente razonada sino especial y extensamente fundada, compartiendo esta Sala dichos razonamientos al no advertirse error alguno en la valoración jurídica de los hechos.

Sin duda alguna, la causa es un requisito esencial y necesario para la existencia del contrato y así se establece en el art. 1261.3 CC , disponiendo el art. 1.275 CC que los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Y que es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.

Por su parte, el artículo 1276 del Código Civil atribuye al deudor la carga de probar la inexistencia o ilicitud de la causa .

La causa, en el sentido objetivo, que se desprende del art. 1274 CC , es la función económica y social, el fin objetivo e inmediato que se persigue en cada contrato, al margen de la mera intención o subjetividad, y consiste en los contratos onerosos en el simple intercambio de prestaciones.

Y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-5-07 conviene retener que la doctrina jurisprudencial ha destacado la importancia que en la configuración de la causa del contrato ostenta la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si ésta puede explicitarse en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situación subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta para integrar aquel concepto, pues, como se dice en la Sentencia de 25 de mayo de 1995 , de esa forma se consigue localizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado, si bien es cierto que con ello se margina la dualidad entre la causa como elemento objetivo trascendente a los móviles o motivos internos y estos últimos, de los cuales, no se olvide, sólo los impulsivos o determinantes se elevan a la categoría de causa contractual. Mas esa conjunción entre aquella y éstos es posible cuando, al ser ilícitos los móviles particulares que implícitamente explican el negocio en su respectiva repercusión interna para cada interesado, coadyuvan al hallazgo de aquel designio de razonabilidad, como explica la misma Sentencia de 25 de mayo de 1995 , la cual, partiendo de la triple distinción entre causa de la atribución, causa de la obligación y causa del contrato -el por qué el atributario está jurídicamente facultado para recibir el desplazamiento patrimonial, fuente constitutiva de la obligación, o el fin común perseguido en el negocio por las partes, respectivamente-, añade que habría que adscribir ese juego de conjunción en el primer expediente de ese proceso, esto es, en la causa de la atribución.

Si, ciertamente, la ilicitud del móvil que orienta al contratante es trascendente de cara a descubrir la ilicitud de la causa del negocio, no menos cierto es que la constatación de la intención aviesa, elusiva de la responsabilidad, defraudatoria, antijurídica, en fin, constituye el resultado de un proceso de valoración que, antes que jurídico, tiene un componente fáctico, que entronca con los hechos que se han tenido por probados en el proceso, tras la oportuna y adecuada valoración de los elementos de prueba que han sido aportados a él. De este modo, la verificación de la intención que guía la celebración del negocio jurídico comporta una operación lógica, que se sustenta en los hechos que se reputan probados en autos, de cuya valoración, siempre según los criterios del razonamiento humano, se obtiene una determinada conclusión acerca del fin que impulsa el consentimiento contractual'.

En el presente caso, la escritura pública de compraventa se otorga en fecha posterior no sólo a la celebración de la subasta en autos de juicio ejecutivo 323/93 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona, que tuvo lugar el 17-12-03, sino asimismo en fecha posterior a la cesión de remate por la ejecutante-acreedora a favor de la hoy recurrente quien la acepta, que se produce el 13-1-04.

A fecha 6-2-04, fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, se hallaba vigente la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad, lo que de suyo asegura el buen fin de la ejecución mediante la afección erga omnes del bien trabado al proceso en que se decreta.

La anotación preventiva de embargo, al dar noticia de la constitución del mismo sobre la finca-con la efectividad resultante de la llamada cognoscibilidad legal de lo que el Registro publica-, tiene como fin impedir que un tercer adquirente alegue que celebró el negocio adquisitivo en la confianza de que el derecho del transmiten no soportaba limitaciones ocultas, esto es, en la ignorancia inculpable de que el inmueble no estaba embargado y, por ello, que el embargo no anotado era para él inopinable, es decir, como inexistente.

En el caso concreto ya se había celebrado la subasta y se había producido la cesión de remate, no se había dictado el Auto de adjudicación a favor de la recurrente (data del 21-9-04 ) y seguía vigente la anotación de embargo.

En directa relación, el comprador abonó una parte del precio a los vendedores y retuvo el restante (tal y como se recoge en la cláusula segunda de la escritura de compraventa) para liquidar el importe de la deuda que se estaba ejecutando en el Juzgado nº 2 de Tarragona en los autos 223/1993.

Y el comprador hoy apelado en la misma fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, 6-2-04, comparece en los precitados autos de Juicio Ejecutivo 323/93, alegando ser tercer poseedor de la finca objeto de la litis en virtud de la compraventa efectuada a su favor el día 6 de febrero de 2004, acreditando haber realizado un ingreso de 1.000 euros y manifestando que 'desconociendo la cantidad total que se debe por principal, intereses y costas de la ejecución, interesa que se le haga saber dicho importe a fin de proceder a consignar el resto'.

El día 9 de febrero de 2004, efectuó la consignación anunciada.

Por lo que no puede estimarse que la compraventa litigiosa se acordare con el fin último de eludir la ejecución y la subasta del inmueble, como tampoco que el objeto de la compraventa lo fue perjuicio de acreedores, pues es claro ningún perjuicio real se irrogó al acreedor en autos de Juicio Ejecutivo 323/93.

No puede apreciarse que en la causa del contrato exista un matiz de fraude de ley o inmoralidad.

Y en tales circunstancias no puede presumirse la ilicitud de la causa del negocio de compraventa cuya nulidad se insta.

En suma, si según el art. 1274 CC en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, en el caso litigioso a la vista de lo actuado y argumentado, como concluye la Juzgadora de Instancia nos hallamos ante un negocio jurídico de compraventa de una vivienda en la que las partes manifiestan su voluntad de vender y comprar, en el que se fija un precio de venta de 105.000 euros, y que ni adolece de falta de causa ni encubre ningún otro tipo de negocio jurídico pues la verdadera voluntad de las partes es, en efecto, la de transmitir y adquirir la propiedad de la finca.

Obrando además en autos documental de la que resulta que el Sr. Nicanor ha actuado como propietario tras la compraventa ante la Comunidad de Propietarios (doc. nº 8 y 9 de la contestación), abonando las cuotas pendientes (doc. nº 10) e IBI (doc. n º 11 a 15).

En cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre el otorgamiento de la escritura pública de compraventa sin la preceptiva autorización judicial siendo los vendedores menores de edad, bastaría señalar que la pretensión de nulidad no se fundamenta en tal extremo, dando en todo caso por reproducidos los argumentos de la Juzgadora de Instancia que ofrece correcta respuesta jurídica al respecto, sin que la recurrente en su recurso tampoco haya esgrimido alegato alguno tendente a su desvirtuación.

Finalmente y si bien como pone de relieve la apelante no es objeto del presente procedimiento la nulidad de la escritura pública de donación otorgada en fecha 6 de febrero de 1.998, por Doña Amelia a favor de sus dos hijos menores de edad (Don Ruperto y Doña Angustia ), y por mitades indivisas, de la nuda propiedad de la vivienda, por lo que no puede cuestionarse su validez, alegando por contra ha de valorarse a efectos indiciarios de la simulación del contrato de compraventa de 6-2-04 así como la no inscripción de dicho título en el Registro de la Propiedad hasta noviembre de 2003, una vez se había solicitado certificación de dominio y cargas y se había señalado fecha para la subasta pública de dicho inmueble en autos del Juicio Ejecutivo 223/1993 del Juzgado nº 2 de Tarragona, procede realizar las siguientes consideraciones.

El art. 594 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su primer apartado que 'el embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será no obstante, eficaz'.

De conformidad con este precepto, el embargo de bienes no pertenecientes al deudor, no es nulo de pleno derecho sino meramente anulable, y para privar de eficacia a este embargo, el interesado deberá impugnarlo dentro de unas determinadas coordenadas temporales. Transcurrido ese momento, las únicas posibilidades que le queda al tercero para defender su derecho son las que le ofrece la legislación civil sustantiva.

En el caso litigioso, la Sentencia dictada en autos de Juicio Ejecutivo 223/1993 del Juzgado nº 2 de Tarragona data del año 1993 y la escritura de donación de la nudo propiedad fue otorgada en el año 1998, procediéndose a su inscripción con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas y previamente a la celebración de la subasta.

Pero nada se alega ni acredita de que los donatarios procedieran en los términos señalados a efectos de lograr el alzamiento del embargo. Y se celebró la subasta.

Y no puede obviarse que los donatarios son los hijos de Doña Amelia , ejecutada en aquél proceso ejecutivo, y se personó en las actuaciones el día 5 de octubre de 2001, peticionando que se le tuviera por parte en el mismo al objeto de que se siguieran con ella las sucesivas actuaciones y se le realizaran las sucesivas notificaciones.

E hijos debe señalarse menores de edad en dicha fecha.

Es decir, que si como alega el recurrente aquella donación se realizó en fraude de acreedores, desde luego el ulterior proceder de los donatarios (por medio de sus representantes legales,en su caso, dada su minoría de edad), que no llevaron a cabo actuación alguna al objeto de lograr el alzamiento del embargo y evitar la subasta, impide apreciar perjuicio alguno al acreedor ejecutante y, por consiguiente, al apelante.

Y las mismas consideraciones son extensibles en cuanto a la solicitud de liberación del bien, en cuanto exige la previa satisfacción de lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas ( arts. 662.3 y 670.7 LEC ).

Asumiendo asimismo esta Sala los argumentos de la Juzgadora de Instancia sobre la inexistencia de fraude de ley o abuso de derecho, no siendo necesario incidir al respecto so pena de incurrir en reiteraciones innecesarias.

Pudiendo añadirse que al no haber mediado el requisito de la 'traditio' cuando se postula la liberación del bien, ha de entenderse que el demandado actuaba en el legítimo ejercicio de un derecho o facultad reconocido por la ley procesal. Siendo cuestión diversa recibiera una respuesta desfavorable a su pretensión, pero sin que pueda calificarse de infundada o temeraria cuando en la jurisprudencia menor existen posturas encontradas acerca del extremo litigioso resuelto por Auto de fecha 16-9-04 .

Argumentado todo lo precedente, postulando la recurrente asimismo la nulidad de la aportación del inmueble a la mercantil 'Sanfaider S.L.' por ser nulo el título del que trae causa, es claro no cabe acoger tampoco dicha pretensión, tal y como concluye la Juzgadora de Instancia.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo de apelación relativo a la prioridad de título.

El Auto de 16-9-04 del Juzgado de Primera instancia num. 2 de Tarragona , dictado en autos de Juicio Ejecutivo 223/93, resolviendo, entre otros extremos, la cuestión suscitada por el Sr. Nicanor en orden a la liberación del bien, no contiene pronunciamiento alguno sobre prevalencia de títulos, sino que entendiendo que no era factible la liberación pretendida por el Sr. Nicanor atendiendo al momento en que se planteó, ordena que dicte Auto de adjudicación a favor de la recurrente.

El Auto dictado por la Sección 3ª de la Ilustre Audiencia Provincial de Tarragona, rollo num. 300/05 , inadmite el recurso de apelación frente a dicha resolución.

Y como anteriormente se ha señalado al no haber mediado el requisito de la 'traditio' cuando se adquiere la propiedad del inmueble por el Sr. Nicanor y postula la liberación del bien, no puede entenderse concurrencia de mala fe.

Como bien alega la parte apelada, la aprobación de remate no conlleva la adquisición del dominio.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo, la subasta supone una oferta en 'venta' de la finca embargada que se perfecciona por la aprobación del remate, operando la escritura pública -en el sistema procesal anterior a la reforma operada por la Ley 10/1992 -, y ahora el testimonio del Auto, como 'traditio' instrumental para producir la adquisición del dominio.

Cabe citar las Sentencias de 6-5-04 , 20-7-06 y 4-10-06 .

La Sentencia de 20-7-06 argumenta al respecto:

'A) Inexistencia de tradición simbólica.

Esta Sala tiene declarado que, promulgada la Ley 10/1992, la consumación de la enajenación se produce, conforme al art. 1514 LEC 1881 modificado, aplicable a este proceso por razones temporales, con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos que habilitan para la inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 1515 LEC 1881 ) y que la expedición del testimonio en el que se documenta la venta judicial produce la tradición simbólica prevista en el artículo 1462.2 CC , análogamente a como sucedía anteriormente cuando se documentaba mediante escritura pública.

En suma, la venta se perfecciona con la aprobación del remate y la tradición se produce con la plasmación de la venta en un documento público que antes era una escritura notarial y ahora es el testimonio del auto de aprobación expedido por el secretario.

La sentencia de apelación no infringe esta doctrina cuando afirma que, aunque existe título -el acta de cesión de remate- no ha existido tradición simbólica, o al menos no se ha acreditado, por cuanto la parte demandante en tercería no ha aportado el testimonio expedido por el secretario del auto de aprobación del remate y adjudicación al cesionario (sino sólo una certificación de haberse producido la subasta, el remate, y la cesión de éste), requisito de titulación indispensable para que pueda entenderse que se ha producido la transmisión de dominio en favor de la parte demandante, la cual exige no solamente que exista título, sino también que concurra modo de adquirir mediante la tradición o entrega ( artículo 609 CC )'.

Y la Sentencia de 4-10-06 :

'Como se precisa en la Sentencia de 29 de julio de 1999 , que recoge la doctrina establecida en las de fecha de 30 de junio de 1986 , 11 de abril y 17 de noviembre de 1992 , 8 de marzo de 1993 , 25 de marzo de 1994 y 1 de septiembre de 1997 , en el sistema jurídico patrio el contrato de compraventa no transmite la propiedad si no va seguido de la tradición, y en el supuesto de subasta de bienes inmuebles la aprobación del remate equivale al perfeccionamiento de la operación, en tanto que la escritura pública otorgada según lo previsto en el artículo 1514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y después de la reforma operada por la Ley 10/1992, el testimonio del auto de aprobación del remate, conforman la operación de consumación del acto procesal enajenatorio. Dice a este respecto la Sentencia de 29 de julio de 1999 :

'En la actualidad, después de la Ley 10/1992, la modificación introducida que elimina la 'escritura' y revaloriza el auto de aprobación del remate al configurar el testimonio del mismo, con las circunstancias que expresa, en 'título bastante' para la inscripción registral, no significa que se trastoquen los conceptos legales a que responde el sistema; pues sigue siendo el momento en el que el adquirente entra en posesión civilísima del inmueble el que hace claudicar la oportunidad de la tercería de dominio. Así pues, promulgada la Ley 10/1992, la consumación de la enajenación se produce, conforme al artículo 1.514, con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos ( artículo 1.515). La doctrina científica actual, al comentar el nuevo artículo 1.514 de la Ley de de Enjuiciamiento Civil y sus diferencias en el artículo 131-17 de la Ley Hipotecaria , mantiene que 'salvando las distancias que impone el ámbito procesal en que se desarrolla la subasta judicial, hay que entender que la expedición del testimonio en el que se documenta la venta judicial produce la tradición simbólica prevista en el artículo 1.462-2 del Código civil análogamente a como sucedía anteriormente cuando se documentaba mediante escritura pública. Los cambios introducidos por la reforma no han alterado el momento de perfeccionamiento y tradición. La venta se perfecciona con la aprobación del remate y se produce la tradición con la plasmación de la venta en un documento público que antes era una escritura notarial y ahora es un testimonio expedido por el secretario. Así, pues, tanto antes de la reforma como actualmente, la venta se producía con la aprobación del remate plasmándose en el documento público una compraventa ya perfeccionada con anterioridad'.

Y el mismo criterio se sigue en la Sentencia de 4 de abril de 2002 -que a su vez recoge el mantenido en las de fecha 1 de septiembre de 1997 y 29 de julio de 1999 -, que señala que la subasta supone una oferta en 'venta' de la finca embargada que se perfecciona por la aprobación del remate, operando la escritura pública -en el sistema procesal anterior a la reforma operada por la Ley 10/1992 -, y ahora el testimonio del Auto, como 'traditio' instrumental para producir la adquisición del dominio'.

CUARTO.-La desestimación íntegra del recurso interpuesto implica la imposición de las costas de la alzada de conformidad con los arts 397 y 398.1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DORTEBAN S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 13 de Junio de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Irún ; y debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.