Sentencia Civil Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 01 de Marzo de 2006

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- El 12 de Mayo de 2005 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: " QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Iñigo Navajas Saiz en nombre y representación de la DIRECCION001 de Tolosa, contra D. Vicente (fallecido), ahora demandado su hijo Sr. Domingo y contra Sra. Gabriela (rebeldia procesal), DEBO DECLARAR Y DECLARO que:}

^{- La actividad que vienen desarrollando los demandados D. Domingo y Doña Gabriela en el local comercial de planta baja de la DIRECCION001 de Tolosa resulta dañosa para la finca y contraviene las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas e ilícitas.}

^{- Se acuerda la privación del Derecho al uso del local por tiempo de año y medio.}

^{- Se condena a los demandados a estar y a pasar por estas declaraciones y a cesar inmediatamente y en forma definitiva en dicha actividad, así como a retirar los elementos y unidades de todo tipo que sirven para desarrollar y realizar dicha actividad y qe se encuentran ocupando y actuando en elementos comunes del edificio, como es la chimenea que transcurre por el patio interior de la actora y que se encuentra en estado obsoleto, deplorable casusando peligro real al resto de los copropietarios.}

^{- Se condena a los demandados al pago de las costas procesales.}

^{Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el procurador Sr. José Ignacio Ruiz Gonzalez (fallecido) ahora demandante reconviniente su hijo D. Domingo contra las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Tolosa, y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la misma con imposición de las costas procesales al demandante reconviniente .}

^{SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 7 de febrero de 2006.}

^{TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.}

^{CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa pronunció sentencia, en fecha 12 de mayo de 2005 , en la que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la DIRECCION001 DE TOLOSA en ejercicio de la acción de cesación prevista en el art.7.2º de la Ley 8/1999 de 6 de abril, de Propiedad Horizontal (LPH ), contra los titulares del local comercial situado en la planta baja del inmueble y desestimaba íntegramente la demanda reconvencional interpuesta a su vez por el codemandado D.Vicente contra la citada comunidad y la comunidad del nº NUM000 de la misma calle ejercitando una acción confesoria de servidumbre de salida de humos respecto de la chimenea del citado local.}

^{Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Domingo (que sustituyó al Sr. Vicente a su fallecimiento) interesando que se revoque la sentencia de primera instancia, dictándose otra de conformidad con lo solicitado en la contestación de la demanda, y se acceda a las peticiones recogidas en la demanda reconvencional.}

^{El recurso de apelación formulado se sustenta en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:}

^{- Error de derecho por incorrecta aplicación de la Legislación Admnistrativa: : La Juzgadora de Instancia incurre en grave error al basarse en la calificación realizada en el informe del técnico municipal para considerar como "molesta" la actividad desarrollada en el local. Igualmente, incurre en error cuando sostiene que es molesta porque, a su entender, se trata de una actividad ilícita al carecer de licencia municipal la actividad actualmente desarrollada.}

^{- Insuficiencia de actividad probatoria de la parte actora respecto a los requisitos para la prosperabilidad de la acción de cesación, tanto por lo que respecta a los ruidos, como en relación a los olores.}

^{- Nulidad del requerimiento previo de la Comunidad de Propietarios, por cuanto al mismo tiempo que le han requerido para que subsane las molestias, le niegan la posibilidad de hacerlo.}

^{- Error en la aplicación del art.7.2º LPH . La citada norma pretende en primer lugar impeler al causante de las molestias para que tome las medidas correctoras, siendo evidente en el caso de autos que ha sido la propia Comunidad de Propietarios la que ha impedido la realización de obra alguna. La interpretación que hace la Juzgadora de Instancia resulta en exceso rigorista y reservada sólo para casos extremos diferentes al de autos, habiéndose demostrado la posibilidad de eliminar las molestias realizando las obras de adecuación necesarias.}

^{- Existencia de abuso de derecho por parte de la Comunidad de Propietarios. La postura de la misma es arbitraria haciendo un uso abusivo del derecho que le concede la Ley, máxime si se tiene en cuenta que la sustitución de la chimenea vieja por otras más modernas ningún perjuicio causaría a la comunidad.}

^{- Falta de proporcionalidad entre las molestias causadas y la sanción impuesta e inexistencia de motivación suficiente de la gravedad de la sanción.}

^{- La setencia declara ganada la servidumbre pero, de manera incomprensible, desestima la demanda reconvencional en la que se solicita el reconocimiento de tal derecho.}

^{La representación de la DIRECCION001 de Tolosa se opone al recurso de apelación deducido de contrario e interesa la confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de costas a la parte apelante. Dicha parte entiende que el carácter molesto de la actividad era un extremo no sujeto a controversia y admitido por el demandado, y considera que no puede introducirse dicha cuestión en el recurso de apelación, así como tampoco la relativa a la nulidad del requerimiento previo realizado por la Comunidad de Propietarios.}

^{La representación de la DIRECCION000 de Tolosa se opone igualmente al recurso de apelación planteado interesando la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la apelante, reiterando las alegaciones de la contraparte apelada en orden a los hechos nuevos que la parte apelante pretende introducir en su recurso. Niega a su vez que el apelante haya presentado prueba alguna de los presupuestos de la servidumbre cuyo reconocimiento reclama y que, en todo caso, solamente puede adquirirse por título y nunca por prescripción.}

^{SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar al examen del fondo de la cuestión debatida se considera necesario efectuar sendas consideraciones en relación a la posibilidad de alegación de hechos nuevos en esta alzada y los efectos que la contradicción advertida en la sentencia entre los fundamentos jurídicos y el fallo, respecto al ejercicio de la servidumbre, tiene respecto a lo que constituye el objeto del presente recurso.}

^{En relación a la primera cuestión, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron objeto de debate en el período expositivo del proceso y que, por tanto, se apartan de los términos en que quedó planteado el debate en la instancia, puesto que aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados de las partes, so pena de infringir los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa.}

^{Y en este sentido, la parte apelante al contestar en su día la demanda no alegó en ningún momento la nulidad del requerimiento previo de la Comunidad de Propietarios demandante, por lo que no cabe ahora entrar a analizar dicha cuestión.}

^{Igualmente y, al menos, por lo que respecta a las molestias por razón de humos y olores, tampoco puso en cuestión su realidad. Y esto es así porque el mismo demandado admite en su escrito de contestación a la demanda que con el ánimo de "eliminar las molestias que se pudieran estar produciendo a los vecinos" solicitó realizar una serie de obras consistentes en la sustitución de la chimenea de evacuación de humos existente (hecho noveno de la contestación a la demanda) y, en la fundamentación jurídica de la demanda, no niega que las molestias existan sino que sostiene que "la actividad que se dice molesta lo es porque la propia comunidad demandante no permite la realización de las obras para que la actividad deje ser molesta" y que "si se permitiese la realización de las obras según la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Tolosa no habría ningún problema" (fundamento de derecho quinto, fondo del asunto). En todo caso, dicha cuestión se analizará más detalladamente en el fundamento jurídico siguiente.}

^{Por lo que respecta a la segunda cuestión, tal y como previene el art. 448 LEC , sólo puede recurrir en apelación la parte que hubiese sido desfavorrecida por la resolución judicial impugnada, y lo cierto es que la sentencia recurrida, en la medida en que desestima totalmente la demanda reconvencional, es totalmente favorable para las Comunidades de Propietarios reconvenidas que, por tanto, no han recurrido en apelación la sentencia. Ahora bien, sí lo ha sido por el codemandado Sr.Domingo poniendo de manifiesto la incongruencia de la sentencia, puesto que en el fundamento jurídico décimo declara que ha de estimarse la servidumbre por adquisión alegada por el demandado, siendo ésta una de las prestensiones articuladas en la demanda revonvencional, pero se pronuncia en el fallo desestimando íntegramente la demanda reconvencional. En consecuencia, al existir dicha contradicción se procederá entrar al examen de si efectivamente concurren los presupuestos para la estimación de la acción ejercitada por el referido codemandado.}

^{TERCERO.- Planteada la concurrencia de los presupuestos establecidos en el art.7.2º LPH para el ejercicio de la acción de cesación, el citado precepto establece:}

^{"Al propietario y al ocupante del piso o local no les esta permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, ilícitas.}

^{El Presidente de la comunidad, a iniciativa propia o del cualquier de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este precepto la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales oportunas.}

^{Si el infractor persistiere en su conducta, el Presidente, previa autorización de la Junta de Propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar con el acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará por las normas que regulan el juicio de cognición.}

^{Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el Juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación por ultimo, la demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.}

^{Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".}

^{Ya la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal, que requiere una base material y objetiva. Por lo mismo, íntimamente unidos a los derechos de disfrute aparecen los deberes de igual naturaleza. Se ha tratado de configurarlos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad, procurando dictar unas normas dirigidas a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica. Una de las más importantes novedades que contiene la ley es la de vigorizar en todo lo posible la fuerza vinculante de los deberes impuestos a los titulares, así por lo que concierne al disfrute del apartamento... Mediante la aplicación de las normas generales vigentes en la materia, el incumplimiento de las obligaciones genera la acción dirigida a exigir judicialmente su cumplimiento... imponiendo a través de la coacción lo que voluntariamente no se ha observado.}

^{Esta necesidad de compaginar los derechos privados con los de carácter general viene corroborada por la jurisprudencia constitucional, y de manera significativa por la STC 301/1993 (reiterada posteriormente en STC de 8 de marzo de 1.999 ), dictada como respuesta a una cuestión de inconstitucionalidad en la que se planteaba la posible vulneración del derecho de propiedad (art. 33 C.E .) a través de lo dispuesto en dicho precepto legal (se refiere a la antigua redacción del precepto anterior a la reforma de 1.999), habiendo declarado dicho Tribunal que "el artículo cuestionado se refiere a un tipo de propiedad, el de la propiedad horizontal, en el que la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos, justifica, sin duda, la fijación, legal o estatutaria, de específicas restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares".}

^{Ahora bien, no podemos olvidar que el objeto principal de la acción de cesación debe ser la eliminación de las perturbaciones que rebasa el limite de la obligada tolerancia. Especialmente, tratándose de inmisiones producidas por el uso normal, el cese ha de entenderse prioritariamente referido a la propia inmisión, a fin de suprimirla o reconducirla a los limites de la tolerancia, por lo que su consecución no ha de suponer necesariamente la clausura inminente del establecimiento o de la instalación, ni la paralización de su actividad. Siendo posible la cesación de la perturbación con la aplicación de medidas correctoras adecuadas y suficientes de este fin, soluciones tan extremas como el cierre del local o la suspensión de la actividad pasan a un segundo plano, siendo solo procedentes cuando las medidas indicadas se revelan inoperantes o incapaces de contener las inmisiones en niveles tolerables, o cuando existe una voluntad deliberada del propietario de no adoptarlas.}

^{A los efectos de conocer si una actividad es molesta, insalubre, nociva o peligrosa resulta ilustrativo acudir al Reglamento aprobado por Decreto 2414/1961 de 30 de diciembre , que, en su artículo 3 califica como: "Molestas" las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen. El Tribunal Supremo en alguna sentencia ha llegado ha declarar que para predicar la incomodidad o molestia de determinadas actividades no es preciso que las mismas estén en funcionamiento "pues es suficiente que por sus características intrínsecas, por sus potencialidades, puedan merecer tal calificación al objeto de prohibir su instalación en ciertos emplazamientos o de exigir la adopción de medidas correctoras de sus posibles molestias o perjuicios" (STS de 14 de noviembre de 1.984 ).}

^{Pues bien, en el caso de autos constituye un hecho admitido que en local de los demandados se desarrolla la actividad de Restaurante-Asador. Por otra parte, ante la solicitud de licencia efectuada por Sr. Vicente al Ayuntamiento de Tolosa éste, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 171/1985, de 11 de Junio , calificó la actividad como molesta por la generación de ruidos, vibraciones y olores que produce, condicionando el inicio de la actividad a la previa comprobación y cumplimiento de las condiciones impuestas en la correspondiente Licencia por parte del propio Ayuntamiento. Ya en la fecha de 16 de mayo de 2001 el Ayuntamiento de Tolosa ponía de manifiesto que la actividad desarrollada en el local incumplía la NBE-CPI-96 sobre "Condiciones de Protección contra incendios en los Edificios", así como que la chimenea existente estaba mal construida y que las juntas podían haber perdido su capacidad de sellado, debiéndose proceder al levante de dos nuevas chimeneas, una para la cocina y otra para el asador por utilizar combustibles diferentes". Igualmente, en dicha fecha se le indicaba al Sr.Domingo que el proyecto de insonorización por él presentado planteaba una actuación parcial centrándose sólo en el 32,76% del local, siendo así que debía procederse a la insonorización completa del mismo, indicándole asimismo que los niveles máximos de transmisión sonora autorizados, conforme a la NBE-CA-82, eran de 8 a 22 horas: 35 dB (A) y de 22 a 8 horas: 28 dB(A).}

^{Sin embargo, lo cierto es que al día de la fecha la parte demandada no ha cumplido con el requerimiento que le fue efectuado por la Diputación Foral de Gipuzkoa en orden a remitir la documentación relativa al aislamiento acústico del local que le fue requerida y, en consecuencia, no ha acomodado la actividad que desarrolla a las condiciones que le fueron señaladas por la Administración, ni por lo que respecta a dicho tema, ni en materia de evacuación de humos y olores. Ni siquiera ha demostrado que disponga de licencia para desarrollar la actividad que efectivamente lleva a cabo en el local, y no aquélla para la que se concedió en su día en el año 1.963, que no es otra que la de Bar únicamente, tal y como se desprende del documento nº 6 de la contestación a la demanda.}

^{Evidentemente, el ámbito del cumplimiento de la normativa administrativa y el ámbito civil son distintos y, de hecho, el desarrollo de una actividad con licencia no excluye la viabilidad del ejercicio de la acción de cesación. Ahora bien, con independencia de lo anterior, las exigencias técnicas impuestas por la Administración como requisito ineludible para la concesión de una licencia suponen un mínimo del que se puede partir para considerar que el desarrollo de una actividad resulta molesta para los vecinos, siendo así que si las mismas no se cumplen, como sucede en el presente supuesto, queda patente dicho carácter.}

^{En todo caso, el Sr. Domingo al ser interrogado no niega la realidad de las molestias, y admite el incumplimiento por su parte de la normativa administrativa. E igualmente, la administradora de la DIRECCION001 DE TOLOSA, Sra. Lourdes, confirma la existencia de las molestias, sin que constituya motivo bastante para rechazar la validez de su testimonio, tenido en cuenta por la Juzgadora de Instancia, que su relación con el demandado sea tirante.}

^{Por otra parte, si bien resulta impropio calificar la actividad desarrollada en el local de los demandados como ilícita, lo cierto es que desborda el marco de la licencia concedida y se desarrolla sin cumplir las condiciones mínimas exigidas para ello, por lo que, además de molesta, es antirreglamentaria.}

^{Y en consecuencia, se dan los presupuestos para la viabilidad de la acción de cesación ejercitada y, por tanto, deben desestimarse todos los motivos de recurso relacionados con dicha cuestión, sin perjuicio de que se analizará seguidamente si la conducta ejercitada por las Comunidades de Propietarios en las que se asienta el local resulta contraria a derecho por abusiva.}

^{El artículo 7 del Código Civil contempla el principio del abuso del derecho, que tiene como finalidad la de impedir que el texto literal de la Ley pueda ser eficazmente utilizado para amparar actos contrarios a la realización de la justicia, o dicho en otros términos, que frente al contenido ético y al espíritu y objetivo de la norma legal, no prevalezcan las maniobras o estratagemas jurídicas tendentes a lograr un resultado opuesto al perseguido por ella. El desarrollo jurisprudencial del citado principio ha introducido importantes matizaciones en su aplicación debiendo destacarse a los efectos que nos ocupan, por una parte, su carácter excepcional, así como la exigencia de que sea patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto, al lado de la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado (así, entre otras sentencias recientes, la de 28 de marzo de 1.998 y las que cita), descartando su aplicación cuando la cuestión a debatir puede tener su respuesta adecuada y jurídica en el ejercicio normal de un derecho (así STS 23 de octubre de 2003 ).}

^{En la medida en que la conducta obstativa de ambas Comunidades de Propietarios se limita a la denegación de la autorización para la colocación de una nueva chimenea, la aplicación del referido principio quedaría limitado exclusivamente respecto de las actuaciones dirigidas a la eliminación de los humos y olores, no así los ruidos, puesto que ningún impedimento existe para que el demandado lleve a cabo las actuaciones necesarias para impedirlos, siendo una cuestión totalmente distinta y ajena propiamente a la controversia jurídica planteada si le resulta rentable o no la inversión precisa para ello, aunque pueda ser comprensible que no realice la obra de reforma hasta tener la certeza de que va obtener la autorización referida. Y de esta manera se llega a uno de las cuestiones importantes, sino la nuclear del presente litigio.}

^{El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal contiene una prohibición absoluta de realizar obras en las partes del edificio que no sean privativas, consagrando igualmente en el artículo 17.1 del mismo cuerpo legal el principio de la inalterabilidad de los elementos comunes sin consentimiento unánime de los propietarios, siendo evidente que la constitución de una servidumbre de salida de humos, no necesaria para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble en su conjunto, sino para el uso específico de un local al que, obviamente puede darse otro destino aunque pudiera ser algo menos rentable, exige obras que habrían de discurrir por toda la altura del edificio y aún rebasarla, y que afectan a los elementos comunes, para cuya realización se requerirá el consentimiento unánime de los condueños (así, entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1.985 y 30 de julio de 1.991 ).}

^{La parte demandada-apelante plantea su recurso partiendo de la consideración de que la sentencia impugnada le reconoce el derecho de servidumbre sobre el patio de ambas comunidades respecto de la chimenea existente en la actualidad. Y, efectivamente, ha de concluirse que esto es así, puesto que no tiene razón de ser que la DIRECCION001 se allane a esta cuestión (fundamento de derecho tercero de la contestación a la demanda reconvencional) si tuviera alguna duda de que la chimenea no se hubiera realizado en el momento del inicio de la actividad, lo que vendría confirmado además por su estado de conservación y el carácter obsoleto de la misma. Cuestión distinta es que el reconocimiento de este derecho tenga las consecuencias que la parte apelante pretende darle, por cuanto el derecho de servidumbre, de acuerdo con lo previsto en el art.543 del Código Civil , faculta a su titular para realizar a su costa en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la misma, pero siempre y cuando, tal y como indica el precepto, no la altere, ni la haga más gravosa.}

^{Expuesto lo anterior, y analizada la pretensión del demandado reconviniente, la misma supone tanto una alteración como un gravamen de la servidumbre reconocida, puesto que, aunque tuviéramos presente el informe más favorable a sus tesis (Sr. Jose Enrique) y se admitiera la posibilidad de que no fuera precisa la realización de una chimenea para la ventilación de los aseos (posibilidad que llega a admitirse por el perito designado judicialmente Sr. Marcelino) sería necesaria, en todo caso, una ampliación de la boca de la chimenea actualmente existente de 200 mm. de diámetro por otra de 300 mm de diámetro interior para la salida de humos de la parrilla y la colocación de una nueva chimenea de 350 mm. de diámetro para la extracción de los humos de la cocina. Pero es que, además, y en este extremo se ha de estar al criterio del perito designado judicialmente, que no guarda vinculación alguna con las partes, la colocación de las chimeneas en el patio, tal y como pone de manifiesto la sentencia impugnada, no cumpliría con la normativa contra incendios NBE- CPI-96, puesto que no existiría la distancia mínima exigida entre el lugar en donde se proyecta la construcción de las mismas y las ventanas más próximas. En estas condiciones, la denegación de la autorización por parte de las comunidades de propietarios afectadas no puede suponer un abuso de derecho sino el ejercicio legítimo de sus derechos, sin que, por último, quepa sacar de contexto las contestaciones dadas en el interrogatorio de los Presidentes de las citadas comunidades y que constituirían en todo caso la manifestación de uno de los copropietarios, no de todos ellos, siendo consciente el propio Letrado de la parte demandada cuando formulaba las preguntas de que no se da la unanimidad precisa de todos los propietarios sobre la cuestión de la chimenea.}

^{Llegados a este punto procede analizar si existe en la sentencia motivación suficiente para la sanción impuesta, así como si ésta es proporcionada. En relación al primer extremo debe darse una respuesta afirmativa, por cuanto la Juzgadora de Instancia justifica en el séptimo fundamento de derecho el término de la privación del derecho de uso en el incumplimiento de la normativa sobre incendios y sobre condiciones acústicas y el tiempo transcurrido desde el comienzo de las quejas en el año 1.999.}

^{Sin embargo, sí cabe considerar como drástica y desproporcionada la sanción impuesta de cese definitivo de la actividad y privación del uso del local por año y medio. Con arreglo a las consideraciones expuestas al principio del presente fundamento de derecho y atendiendo a que el objeto principal de la acción de cesación debe ser la eliminación de las perturbaciones en lo que rebasa el límite de la obligada tolerancia resulta una sanción extrema el cese de la actividad con tal carácter cuando existen medios técnicos para eliminar las inmisiones y molestias que legitiman el ejercicio de la acción de cesación, debiendo condicionarse dicha cesación a la no adopción de las medidas técnicas precisas para ello, entendiendo por tales las que garanticen el cumplimiento de la normativa contra incendios NBE-CPI-96 y los niveles de insonorización contemplados por la Diputación Foral de Gipuzkoa en su resolución de 14 de junio de 2001, en un término de tiempo prudencial que se considera de seis meses.}

^{Igualmente, la sanción de privación del uso del local se considera excesiva si se tiene presente la trascendencia de la misma, por cuanto implica la paralización de la actividad que se desarrolla en el local, pero se estima que existe causa suficiente para su imposición por un término de período más corto de seis meses, puesto que la actitud de los demandados ha sido renuente de manera injustificada, al menos, por lo que respecta a la adopción de las medidas que eviten las molestias por lo que respecta a los ruidos y a la reparación de la chimenea actualmente existente. Además, dicho término de plazo serviría para la adecuación del local en la forma pretendida, en el supuesto de que se contase para ello con la autorización necesaria de las Comunidades de Propietarios implicadas.}

^{Por último, se solicita en la demanda, y se impone en la sentencia, la condena a los demandados a retirar la chimenea que transcurre por el patio interior de la Comunidad. En la medida en que se ha reconocido el derecho de servidumbre de la parte demandada sobre ese elemento, no cabe ordenar su retirada. Ahora bien, esta Sala no puede obviar el hecho de que el citado elemento está obsoleto y que incluso corre el riesgo de caerse, como se aprecia en la documentación obrante en el rollo, siendo obligación del titular de dicho elemento mantenerlo en condiciones de seguridad o, en su caso, retirarlo.}

^{Estos pronunciamientos no se consideran incongruentes con lo solicitado en la demanda, pues pudiendo lo más se puede lo menos, siempre que el derecho actuado quede protegido, como así lo entiende este tribunal, habida cuenta de la finalidad de la acción ejercitada enmarcada en el derecho de vecindad.}

^{CUARTO.- La estimación parcial del recurso comporta, de conformidad con lo dispuesto en el art.398.2 LEC , que las costas derivadas del recurso no se impongan a ninguna de las partes. Igualmente, la estimación parcial tanto de la demanda, como de la demanda reconvencional, determina, por razón del art.394.2 LEC , que tampoco se impongan a ninguna de las partes las costas generadas en primera instancia.}

^{En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey}

^FALLAMOS

^{ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vicente contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2005 por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa en autos número 173/2004 , REVOCANDO la misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que:}

^{- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la DIRECCION001 de Tolosa contra D. Vicente (a quien ha sucedido su hijo D. Domingo) y Dª Gabriela, y:}

^{- Se declara que la actividad que vienen desarrollando los demandado Sr. Domingo y Sra. Gabriela en el local comercial de planta baja de la DIRECCION001 de Tolosa resulta dañosa para la finca y contraviene las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, peligrosas e ilícitas.}

^{- Se acuerda la privación del derecho al uso del local por un período de seis meses.}

^{- Se condena a los demandados a estar y a pasar por estas declaraciones, acordándose el cese de la actividad por término de seis meses, con apercibimiento de que dicho cese será definitivo si, en el referido término, no adecuan el local a las exigencias de la normativa contra incendios y contra ruidos en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.}

^{- Igualmente, se condena a los demandados a que adopten inmediatamente las medidas precisas para mantener la chimenea en condiciones de seguridad o, en caso contrario, proceder a su retirada;}

^{y todo ello, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.}

^{Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D. Vicente, contra las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Tolosa , y:}

^{Se declara ganada la prescripción de la servidumbre de salida de humos del local titularidad del demandado, constituyéndose como predio dominante éste y como sirviente el de las Comunidades de Propietarios demandadas, condenando a las mismas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al cumplimiento de las obligaciones de su condición de titulares del predio sirviente, absolviendo a las mismas del resto de los pedimentos formulados en la demanda reconvencional, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.}

^{No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.}