Sentencia Civil 211/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 741/2023 de 29 de abril del 2024

PRIMERO. - Por sentencia de 28 de septiembre de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de A Coruña se acordó estimar íntegramente la demanda presentada por la parte demandante condenando a la demandada a abonar a la parte demandante 58.924,25 euros más los intereses legales desde la presentación de la petición inicial del proceso monitorio, y todo ello sin imposición de costas.

La parte demandada recurre en apelación alegando incongruencia extra petita, al entender infringido los artículos 217 y 218 de la LEC, así como infracción de los artículos 1256 y 1258 del Código civil en relación con la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. Además, se alega una errónea valoración de la prueba efectuada en la sentencia.

Frente a ello, se opone la parte apelada interesando la desestimación íntegra del recurso de apelación y, por tanto, la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Como primer motivo de impugnación se alega incongruencia extra petita de la sentencia.

Recordemos que esa modalidad de incongruencia se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, entendida como el conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS de 5 de octubre de 2007 -RJ 2007/6803 - y de 7 de noviembre de 2007 -RJ 2007/7414-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia, el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado.

La STC 262/2005, de 24 de octubre, con cita de otras anteriores, recuerda que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En la sentencia, el juzgador de la primera instancia, para resolver las cuestiones litigiosas se pronuncia sobre la naturaleza de la relación contractual que unía a DIRECCION000 y a Excavaciones y Obras Melchor, S.L, y señala que "es un contrato de prestación de servicios de transporte para una explotación minera, no para la ejecución de una obra; no parece por tanto aplicable el art. 1.597 CC" y, argumenta que sólo DIRECCION000 puede reclamar de Área Minera del Atlánticos, S.L. No obstante, esa calificación de contrato de transporte no puede tener acogida, porque en la demanda se aludía a que " la entidad demandada contrató a mi mandante una serie de obras y servicios, entre otras, el alquiler de maquinaria para obras en Burela y el transporte de mineral, caolín y arena desde diferentes orígenes hasta diferentes destinos", y se añade que " Las obras y servicios contratados a mi mandante por la entidad demandada lo fueron para ejecutar obras encomendadas a la actora por la administración concursal de la entidad Área Minera del Atlántico S.L". Además, en la demanda se expone que " Se ejercita una acción contractual deriva de las obligaciones nacidas del contrato de ejecución de obra suscrito en su día entre los ahora litigantes"; por tanto, visto que en la demanda se parte de un contrato de ejecución de obras no debería el juzgador entrar en valorar la naturaleza jurídica del contrato que unía a las partes, cuando tampoco fue objeto de discusión en la contestación a la demanda, porque ello supondría pronunciarse sobre pretensiones no discutidas por las partes.

Precisamente, como la sentencia no debería haber entrado en valorar la naturaleza del contrato, que no era discutido, expuso que sólo DIRECCION000 podría reclamar de Área Minera del Atlánticos, S.L, lo que supondría que no mediaría acción directa por parte de la ahora demandante frente a Área Minera del Atlántico, S.L. Estas cuestiones sobre si cabe o no acción directa, partiendo de la consideración de que era un contrato de ejecución de obras, excedería los términos del debate litigioso, porque en la contestación a la demanda, no se puso de manifiesto como motivo de oposición que la demandante, como subcontratista, tuviera acción directa contra Área Minera del Atlánticos, S.L. En la contestación a la demanda, se aludía a que " DECIMOCUARTO.- Mi representada ha ofrecido a la actora, en mas de 10 ocasiones, cederle todos los derechos que ostenta sobre los servicios subcontratados para Área Minera, para que pudiera dirigir su reclamación directamente contra Área Minera y pese a ello se ha negado en todas esas ocasiones. Mi representada esta en el medio de la actora y de Área Minera por cuanto ella solo vendría obligada a pagar a la actora lo que ahora le reclama tras haberlo cobrado previamente de Área Minera.". Por tanto, por la doctrina de los actos propios, en que la demandada exponía que le ofrecía la posibilidad de una cesión de derechos para una reclamación directa, no cabría entrar a valorar en sentencia si mediaba o no una acción directa, cuando por la conducta de la demandada y lo expuesto por la misma en la contestación se hizo confiar a la demandante que sólo con una cesión de derechos podría reclamar el pago de la cantidad adeudada.

En consecuencia, las consideraciones que se hacen en el recurso de apelación sobre la infracción de los art. 1.256 y 1.258 del CC en relación con la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres sobre la acción directa por el impago de portes, supondría introducir una cuestión nueva, y que está sujeta a la regla " lite pendente nihil innovetur", en relación con los principios de preclusión y de congruencia, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 15 de febrero, 22 de marzo y 12 de julio de 2002, 28 de mayo y 3 de noviembre de 2004, 9 de marzo de 2011y 18 de febrero de 2014, entre otras). No cabe invocar tales preceptos cuando no fueron expresamente introducidos en la contestación a la demanda.

Por tanto, el juzgador no debería haberse centrado ni en la naturaleza del contrato (hecho indiscutido) ni, por ende, en función de esa calificación jurídica, si cabía o no acción directa para reclamar por la subcontratista, porque ello, no eran los términos del debate.

No obstante, a pesar de las incongruencias que se han expuesto, en la sentencia no se estaría afectando a la causa de pedir de la demanda, entendida como el conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión, ya que en la demanda expresamente se invoca el art.1.101 del Código Civil, entre otros preceptos más invocados, para fundamentar la reclamación de cantidad en base a que expresamente se expone que: " Se ejercita una acción contractual deriva de las obligaciones nacidas del contrato de ejecución de obra suscrito en su día entre los ahora litigantes" y añade que "En nuestro caso resulta indiscutible la ejecución de unas obras por encargo de la entidad demandada y el incumplimiento del pago, como expresamente reconoce la demandada pero es más, incurre la demandada en negligencia en el cumplimiento de su obligación pues, durante más de seis años, ha mostrado total pasividad frente a la entidad Área Minera a quien no ha dirigido reclamación formal alguna para el pago de los servicios realizados para ella, pero por encargo de la demandada, por mi patrocinado Dicha pasividad obliga a la demandada no sólo al abono del importe reclamado en concepto de principal sino, obviamente también a los intereses devengados por la cantidad reclamada desde la emisión de cada una de las facturas". Por tanto, en la sentencia finalmente en su ratio decidenci sí se centra en examinar la responsabilidad contractual para determinar si medió responsabilidad por culpa o negligencia derivada del art. 1.101 del Código Civil, sobre si DIRECCION000 actuó con diligencia exigible para lograr el cobro de Área Minera S.L, precisamente en base a la acción ejercitada por la parte demandante en su demanda, pues aunque se solicite el pago de la cantidad dineraria ello deriva de una acción de responsabilidad contractual prevista en los artículos 1.101 del Código Civil y siguientes. Aunque en la audiencia previa no se haya hecho mención a este articulado, es la acción ejercitada en la demanda conformando la causa petendi; frente a esta acción ejercitada, la demandada ha negado la procedencia del pago al no quedar probado los trabajos llevados a cabo por la demandante al ser negada su realización por parte de Área Minera del Atlánticos, S.L.

En consecuencia, en la sentencia se estaría resolviendo sobre la causa de pedir aducida en la demanda ( Art. 1.101 del Código Civil) por lo que no habría una modificación sustancial del objeto del proceso, y por ende, tampoco una incongruencia extra petita absoluta, y como tal no media un vicio que afecte a la falta de adecuación de la sentencia a la causa de pedir, porque en la misma, aunque cuando no debería haber entrado en la naturaleza del contrato y sobre si mediaba o no acción directa del contratista, sí habría atendido expresamente a la acción ejercitada en la demanda ( art. 1.101 del Código Civil), procediendo a examinar si mediaba negligencia o no de la demandada como fundamento de la pretensión ejercitada.

Precisamente, en el artículo 1.101 del Código Civil se establecen que las obligaciones contractuales se incumplen cuando exista una contravención de lo convenido entre las partes, lo que puede suceder por negligencia, dolo o por morosidad, estimando en la sentencia la concurrencia de negligencia por parte de DIRECCION000 al incurrir en responsabilidad contractual al no actuar con la diligencia exigible para logar el cobro de la deuda de Área Minera del Atlánticos, S.L.

Para contextualizar los hechos, en la oferta de 3 de julio de 2014 (que unía a las partes) se exponía "Forma de pago: Transferencia bancaria en el momento del abono a ustedes por parte de Área Minera del Atlánticos, S.L". En la sentencia se expuso que "Esto es, se interpreta la mención como una condición suspensiva de la obligación del pago por parte de DIRECCION000 a MERLCHOR SL, sujeta al previo pago de ÁREA MINERA SL a DIRECCION000". Después de efectuar una valoración de la prueba se concluye que DIRECCION000 incurrió en responsabilidad contractual y no puede oponer la condición suspensiva a Excavaciones y Obras Melchor, S.L, debiendo responder del precio del contrato ( art. 1.258 y 1.101 CC).

Frente a la argumentación expuesta por el juzgador para llegar a tal conclusión, se invoca en el recurso de apelación una errónea valoración de la prueba. En la sentencia, a la hora de valorar la diligencia de la actuación de DIRECCION000 para conservar la acción y obtener el cobro de Área Minera del Atlánticos, S.L se relata que la reclamación por correo con acuse de recibo de febrero de 2018 (documento nº 7 de la demanda y de la contestación) se dirigió al administrador concursal de Área Minera, y no a la entidad, y también habría un burofax de igual fecha al administrador concursal. Estas reclamaciones se habrían producido casi tres años después de que se hubiera aprobado el convenio de acreedores de Área Minera del Atlánticos, S.L ( sentencia de 30 de septiembre de 2016). En el recurso se alega que habrían pasado más de 5 años desde 2014 por parte de Excavaciones y Obras Melchor, S.L en orden a reclamar su derecho de crédito, omitiendo llevar una acción directa y estando en posesión de la documentación que justifica su intervención. En este sentido, como se expone en la sentencia "EXCAVACIONES Y OBRAS MELCHOR SL presentó petición inicial de Proceso Monitorio frente a DIRECCION000 el 8 de octubre de 2019 -aunque la petición aparece datada a 18/oct/2018 antes de las firmas- (consta en el expediente digital Monitorio 1054/2019 de este Juzgado)", pero en cualquier caso, la demandante habría ejercitado su derecho de instar el cobro antes de que hubiera prescrito la acción.

A la vista de los términos de la posición procesal de la demandada, en su contestación a la demanda, resultaría que siempre se situó la demandada como la reclamante contra la administración concursal de Área Minera del Atlánticos, S.L y la concursada en situación de convenio de acreedores. De hecho, fue la demandada la que remitió un requerimiento notarial a 5 de febrero de 2020 a Área Minera del Atlánticos, S.L, para que se reconociese el impago del importe y, es más, se exponía que " Ni la administradora concursal de la entidad Área Minera del Atlántico, S.L, ni la propia entidad han abonado a la entidad mercantil requirente, DIRECCION000, cantidad alguna con relación a la suma reclamada, adeudándole, a día de hoy, la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (58.556,49 euros), que constituye un crédito contra la masa que debería haberle sido abonada por la concursal en dinero efectivo según el plan de tesorería de la concursal". Por tanto, acaba reiterando en ese requerimiento que " la concursal no ha abonado a la entidad mercantil requirente, DIRECCION000, el crédito contra la masa que ostenta contra aquélla, por la indicada cantidad, incumpliendo de esta forma lo acordado en dicho convenio, provocando que la entidad requirente se vea obligada a instar la resolución del mismo, por causa de incumplimiento ( Art. 140.1 de la LC ) así como a interesar la liquidación de la concursada ( art. 143.5 de la LC )".

Con respecto a ese requerimiento, Área Minera del Atlánticos, S.L habría respondido al requerimiento y negaría la realización de las prestaciones y opondría prescripción. Hay que partir de que Área Minera no ha sido parte de este procedimiento, por lo que no ha de valorarse las razones por las que D. Juan María, quien declaró como testigo, y que era administrador societario de Área Minera, no cumplió la obligación de satisfacer el crédito contra la masa aprobado por convenio regulador. La cuestión es valorar si medió suficiente diligencia por parte de DIRECCION000 a la hora de reclamar el cobro a dicha sociedad respecto de la que se aprobó el convenio de acreedores. A pesar de la reclamación efectuada por vía notarial, no consta si finalmente, se promovió la resolución por incumplimiento del convenio o la liquidación como DIRECCION000 les anunciaba en el requerimiento de 5 de febrero de 2020, la cual al ser acreedora estaría legitimada para poder instarlo. No obstante, al no reconocerse los trabajos realizados por parte de Área Minera, la ahora demandada se opone a que deba procederse al pago de la cantidad reclamada en la demanda.

Según la contestación a la demanda, " La entidad DIRECCION000. ante la posición adoptada por la entidad Área Minera del Atlánticos, S.L. se ve obligada a reclamarle judicialmente a ésta el pago de la cantidad de 58.556'49 € para poder cobrar la expresada cantidad y después entregarla a Excavaciones y Obras Melchor, S.L., conforme a lo pactado entre ambos, y al objeto de iniciar los trámites judiciales, objeto de dicha reclamación, precisa que ésta entidad le facilite a aquella todos los medios de prueba, más allá de las facturas que expidió que fueron objeto del procedimiento monitorio de referencia, que permitan acreditar la realización los servicios contratados, objeto de su facturación " y para ello efectuó requerimientos notariales para recabar esa documentación a la hora demandante y presentó una conciliación, que terminó sin avenencia.

A pesar de que por la parte demanda considerase que tal documentación era necesaria para entablar la acción judicial frente a Área Minera, hay que tener en cuenta la singularidad en la que se encontraba Área Minera, y es que se le habría aprobado un convenio de acreedores, en donde figura un crédito contra la masa pendiente de 455.221,59 euros, y en el propio requerimiento de 5 de febrero de 2020 DIRECCION000, como se ha transcrito anteriormente, habría expuesto que se le adeudaba " 58.556,49 euros, que constituye un crédito contra la masa que debería haberle sido abonada por la concursal en dinero efectivo según el plan de tesorería de la concursal". Por tanto, como se expone en la sentencia, de la documentación que obraría en el concurso, se podría haber recabado prueba en donde constaría ese crédito contra la masa, con el listado de acreedores y por los conceptos adeudados, sin que pueda tener cabida ese motivo de reproche a la hora demandante de que no le proporcionó la documentación solicitada, y tan sólo las facturas. Pues, aunque se exponga por la apelante que las facturas como documento privado, confeccionado unilateralmente, no sería un medio privilegiado de prueba de las operaciones, hay que tener en cuenta que en el caso de autos, mediaba un convenio de acreedores aprobado, y además, si la propia demandada ya habría expuesto que el crédito que reclamaba tenía la consideración de crédito contra la masa en el requerimiento notarial de 5 de febrero de 2020, resultaría que ante el incumplimiento en el pago de dicho crédito contra la masa por parte de Área Minera, debería haber actuado conforme a la diligencia que le correspondía como acreedor y ejercitar las acciones correspondientes ante el incumplimiento del pago, pues de recuperar ese cobro de lo adeudado por parte de Área Minera del Atlánticos, S.L, dependería el pago a la ahora demandante. Precisamente, en cuanto a la doctrina de los actos propios, la confianza suscitada por los actos que impone una coherencia lógica al comportamiento del autor, no es sólo la confianza creada en base a una apariencia jurídica sino a la confianza creada en base a la realización de unos actos que han creado una expectativa fundada y seria que resulta suficiente para exigir, a quien ha creado dicha expectativa, que sea consecuente con ésta. Por tanto, ante esa condición de acreedora de la ahora demandada, como ostentante de la cantidad adeudada como crédito contra la masa, que ella mismo expuso en su requerimiento notarial, quedaría probado que DIRECCION000 no actuó con la diligencia de un ordenado comerciante a los efectos de cobrar la cantidad debida por ÁREA MINERA SL, debiendo ser confirmadas las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia de que "Ello en cuanto que tras el impago de las facturas durante el concurso y tras la aprobación del convenio por Sentencia hizo dejación de sus facultades, durante años, incrementando con ello el riesgo de insolvencia de aquélla y reduciendo las posibilidades de cobro por sí -y luego por parte de la actora-; y en todo caso dilatando en forma no justificada el cumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato en orden a hacer posible el cumplimiento de la condición y por tanto pagar el precio a EXCAVACIONES Y OBRAS MELCHOR SL".

En el recurso de apelación se alude a la declaración de la testigo Doña Paloma, técnico de minas de Área Minera, la cual también habría sido valorada en la sentencia, cuando se señala que "... De las testificales de Dª Rosario (encargada de administración de DIRECCION000)y Dª Paloma (encargada de AREA MINERA DEL ATLÁNTICO SL) los trabajos de transporte se documentaban en albaranes de viajes que Dª Paloma certificaba y facilitaba DIRECCION000 y a la administración concursal, facturando DIRECCION000 a la administración concursal". La valoración que se hace en la sentencia debe ser mantenida, porque efectivamente, de forma argumentada valoró la testifical de Doña Paloma, y el resto de declaraciones de restantes testigos al exponer que "Respecto a la alegación de falta de prueba de ejecución de los trabajos, la demandada contradice sus propios actos, en cuanto que facturó y reclamó previamente los trabajos a AREA MINERA SL, según se infiere de la declaración de Dª Rosario -encargada de administración de DIRECCION000-, también del administrador concursal y del representante de ÁREA MINERA SL -existen créditos contra la masa a favor de DIRECCION000 en la contabilidad de ÁREA MINERA-. Si facturó por los trabajos es porque estaban ejecutados; a lo que cabe añadir que, como se ha expuesto, de las manifestaciones de Dª Paloma se desprende la demandada disponía o podía disponer de los documentos de certificación de viajes a los efectos de conocer el cumplimiento del contrato por la subcontrata".

En consecuencia, la convicción a la que llegó el juzgador sobre la falta de diligencia de DIRECCION000, a la vista de los actos propios, incumpliendo su obligación de intentar el cobro del crédito frente a Área Minera, no debiendo oponerse la condición suspensiva, debe mantenerse, confirmando la estimación de la demanda.

TERCERO. - Respecto de las costas de la segunda instancia, en el supuesto del art. 398.1 de la LEC remite al art. 394 del mismo texto legal. A la vista de que en la sentencia no se impusieron las costas en base a las serias dudas de hecho, y como se confirma la sentencia, resulta que esa misma argumentación dada por el juzgador para no imponer las costas en la primera instancia debe ser trasladada también en vía de recurso de apelación, y por tanto, no se imponen tampoco las costas a ninguna de las partes, ante la confirmación de la sentencia.

Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,