Sentencia Civil 37/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 434/2021 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo, de fecha 12 de abril de 2021, acordó en su parte dispositiva la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Onesimo y Doña Constanza contra Banco Santander, y con respecto a las acciones ejercitadas en el suplico de la demanda identificadas con las letras A), B), tanto en su carácter principal como subsidiario, y C), tanto en su carácter principal como subsidiario, que son objeto de la citada desestimación; con impugnación de costas a la parte apelante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

" Primero.- Controversia

Se ejercita por la actora dos acciones. Una acción de responsabilidad contractual por infracción del derecho de información en virtud de la LMV y otra acción de nulidad por falta absoluta de consentimiento, y de anulabilidad como subsidiaria, que afecta a dos adquisiciones de acciones operadas por falta, según la actora, de reembolso de las cantidades obtenidas por la venta de derechos y su aplicación.

Cuestión controvertida.- El debido incumplimiento de las obligaciones contractual de asesoramiento y nulidad/anulabilidad de los contratos por falta de consentimiento, o vicio, en las ampliaciones en las que a la parte actora no se le reembolsaron las cantidades obtenidas por la venta de derechos. Existencia de prescripción de la acción. Incorrecta determinación del importe indemnizatorio e intereses que procedan de la cantidad objeto de indemnización.

Pruebas practicadas.- Interrogatorio de parte. Examen de la documental del contrato obrante en actuaciones. "

"Segundo.- Preliminar. Prescripción de la acción. Inaplicación del art. 1968 CC ..

La demandada plantea una prescripción propia del Cco ex. art. 945 , que establece un plazo que afecta a la responsabilidad que se puede exigir a los Agentes de Cambio y Bolsa, Corredores de Comercio e Intérpretes de Buques, cuerpos hoy que conforman el Notariado, pero que nada tiene que ver con la controversia por cuanto el marco contractual es distinto al no intervenir ningún fedatario en esta operación con lo que se descarta la aplicación de un régimen específico de prescripción , situándonos en el marco del cumplimiento de una obligación contractual sujeta a un control claro ( art.1104 CC ), pero que se refiere a una entidad bancaria y el modo de comercialización de un producto, y en todo caso en la línea que una jurisprudencia ya relativamente antigua apuntaba respecto de su exigencia a los profesionales (Vid. reflexiones en DIAZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1995, pp.215-216, con cita de la SsTS de 26.05. 1986 o 12.07.1988 , y ello sin perjuicio de la evolución jurisprudencial ulterior y de las dinámicas en materia de consumo). La controversia se ciñe a cómo un contrato y su comercialización ha causado daños a la parte acreedora de la relación por falta de información.

En relación a la PRESCRIPCION apunta la SAP BARCELONA 7/2019 , <<...ha de examinarse en primer lugar la alegada prescripción de la acción, ya que, de ser estimada esta excepción, no sería preciso examinar el fondo de la cuestión. Prescripción que no es de apreciar aquí pues el plazo que ha de aplicarse es el previsto para las acciones personales que no tengan señalado término especial, el del art. 1.964 del C. Civil en la redacción anterior a la reforma por Ley 42/2015, de 5 de octubre, es decir, 15 años, dado lo estipulado en la Disposición Transitoria Quinta de dicha Ley : "Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes. El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ." y el artículo 1.939 del CC , al que la misma se remite, dispone: "La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo." Estamos ante una acción por incumplimiento contractual, por lo que, en modo alguno, podría ser de aplicación el artículo 945 del C. de Comercio esgrimido por la entidad recurrente tanto en su escrito de contestación a la demanda, como en el de interposición del recurso, " La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años.", como tampoco el del artículo 1.902 del CC previsto para las acciones de responsabilidad extracontractual, y no es este el caso>>.

La acción es de naturaleza personal que se ejercita dentro de los plazos previstos y conforme lo razonado en la resolución anterior, petición que tampoco la parte demandada, ni a efectos meramente dialécticos, plantea como excepción subsidiaria con lo que procede conocer en relación al debate de fondo."

"Segundo.- Práctica probatoria. En relación a la contratación de los Bonos y la acción por responsabilidad contractual; posición de nuestra Audiencia (I); Existencia de ganancia.

Interrogatorio de parte

DTE. Don Onesimo.-, que el dicente estaba solo cuando le explicaron, que tenían buena relación con el director, que tenían una cantidad deposita, que lo metían en un producto sin riesgo y que les daría un mayor interés, que no les explicaron el canje, que pasados tres años estaba asegurada la inversión, que no hizo seguimiento de los abonos de interés, que lo hizo su mujer, que no le entrego documentación, que sólo firmo el documento, que no lo leyó. Que la que realiza el seguimiento es Constanza, que el seguimiento era de los intereses, que el capital tampoco podían tocarlo.

DDA.- Que no ordenaron compra de mas acciones de popular, que son administrativos, que no fueron al banco popular a por acciones, que no fueron al popular a por acciones.

Doña Constanza

Ddo.-Que llevaba el control del abono de intereses, que no recuerda si hubo comunicación respecto de intereses, que no se les dio información.

Dte.- Que no ordenaron compras de acciones del popular.

No es controvertido por las partes que se ha producido una contratación de bonos (deposito y administración de valores) en fecha 22.11.2020, y tampoco se ha cuestionado -ni planteado- vicio en relación a la emisión del consentimiento por la parte actora en relación a este contrato inicial, sino que argumenta que fruto de un defectuoso asesoramiento ha sufrido una minusvaloración que cuantifica en su suplico. El planteamiento no puede compartirse

Nuestra Audiencia se ha pronunciado uniformemente-y claramente- en relación a la cuestión de adquisición de preferentes, bonos y luego un posterior canje de acciones, y también en relación a peticiones-subsidiarias- de responsabilidad por infracción del art. 1101 CC en concordancia con los preceptos en materia de la LMV. Basta observar resoluciones recientes para verificar el criterio que se fija:

SAP 290/2020 <

1.- La insuficiencia de clausulado o la infracción de normas sectoriales sobre los deberes de información impuestos por la Directiva Europea y la Ley del Mercado de Valores no acarrearía la consecuencia de la nulidad contractual absoluta o de pleno derecho, sino otras, ya de tipo administrativo ya de anulabilidad contractual, si se diese un consentimiento viciado por error sobre las características y riesgos del producto contratado por no haber sido el cliente debidamente informado. Podemos citar la STS Pleno de 30 de junio de 2015 . También en determinados casos podría dar lugar a indemnización por incumplimiento de obligaciones contractuales si produjese daño o perjuicio. Añadir que un error debido a la falta de información adecuada en la contratación y comprensión del producto o contrato se trataría de un caso de vicio del consentimiento que acarrearía su nulidad relativa o anulabilidad y no la absoluta o radical, pues el consentimiento no sería inexistente sino que existiría, aunque viciado por error, y el contrato sería susceptible de confirmación, expresa o tácita, deviniendo inatacable o convalidado si no se ejercita la acción de anulabilidad dentro del plazo legal. En tal sentido, la STS de 16 de septiembre de 2015 con cita de las de 4 de octubre de 2013 y de 5 de marzo de 2015 ; o la SAP 5ª de A Coruña de 27 de marzo de 2017 ; entre otras. Que inicialmente la suscripción de las participaciones preferentes y bonos convertibles se hubiese efectuado viciadamente por error debido a una falta o deficiente información sobre la naturaleza, características y riesgos, lo cierto que no cabe duda es que el demandante prestó el consentimiento contractual, aunque no conociera bien el tipo de producto de que se trataba y los riesgos inherentes asumidos. No habría nulidad absoluta sino en su caso relativa. Así resulta también de los numerosos casos examinados por la jurisprudencia encuadrando en esta clase de error los derivados del incumplimiento de los deberes de información.

2.- La nulidad absoluta tampoco podría fundarse por la vía del error obstativo o lapsus en la declaración (declaración inconscientemente divergente de la voluntad correctamente formada o declaración distinta a la querida). En el asunto de litis no se trata de alguien que no quiere contratar y sin embargo emite por un lapsus o error inconsciente una manifestación de voluntad, como tampoco el caso en que ambas partes convinieron y concertaron un negocio jurídico sobre una cosa determinada que por error era otra distinta de la querida por los contratantes en el negocio.

3.- Y no puede prosperar la pretensión subsidiaria de responsabilidad indemnizatoria por incumplimiento contractual del artículo 1101 y concordantes del Código Civil , cuando los demandantes no sufrieron daño o perjuicio en su inversión durante la vigencia de las participaciones preferentes y bonos convertibles, sino ganancia, como tampoco con la conversión o canje por las acciones, con las que pudieron recuperar el dinero invertido con beneficios, habiendo decidido quedárselas y no venderlas, perdiéndolas más de tres años después a consecuencia de otra causa, como fue la resolución del Banco Popular con la amortización de todas las acciones, según lo expuesto en otro lugar más arriba>>.

SAP CO 499/2020 < artículo 1101 y concordantes del Código Civil , cuando los demandantes no sufrieron daño o perjuicio en su inversión durante la vigencia de las participaciones preferentes y bonos convertibles, sino ganancia, como tampoco con la conversión o canje por las acciones, con las que pudieron recuperar el dinero invertido con beneficios, habiendo decidido quedárselas y no venderlas, perdiéndolas más de tres años después a consecuencia de otra causa, como fue la resolución del Banco Popular con la amortización de todas las acciones, según lo antes expuesto>>.

SAP CO 446/2020 <<3º.- A mayor abundamiento, aunque prosperase la acción resolutoria, o aunque se hubiese ejercitado la pertinente de indemnización de daños y perjuicios por el defecto de información, también estaría abocada al fracaso en cuanto al fondo: No hay daño. El criterio que debe prevalecer es el de considerar que los rendimientos percibidos por razón de la tenencia de los productos deben tenerse en cuenta a la hora de determinar la indemnización. Deben compensarse a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. En la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño, pero también una ventaja, la percepción de unos rendimientos económicos, deben compensarse. Ahora bien, para que se produzca la minoración solamente han de ser evaluables aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro, el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes [ SSTS 582/2020, de 5 de noviembre (Roj: STS 3606/2020 , recurso 817/2018 ); 508/2020, de 6 de octubre (Roj: STS 3121/2020 , recurso 701/2018 ); 450/2020, de 21 de julio (Roj: STS 2512/2020 , recurso 973/2018 ); 248/2020, de 3 de junio (Roj: STS 1680/2020 , recurso 4811/2017 ); 185/2020, de 19 de mayo (Roj: STS 1042/2020 , recurso 4026/2017 ), 21/2020, de 16 de enero (Roj: STS 38/2020 , recurso 2790/2017 ); 19/2020, de 16 de enero (Roj: STS 85/2020 , recurso 2652/2017 ); 18/2020, de 16 de enero (Roj: STS 39/2020 , recurso 2603/2017 ); 646/2019, de 28 de noviembre (Roj: STS 3870/2019 , recurso 2026/2017 ); 574/2019, de 4 de noviembre (Roj: STS 3424/2019 , recurso 1217/2017 ), 512/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3028/2019 , recurso 2035/2017 ); 511/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3025/2019 , recurso 2018/2017 ); 510/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3026/2019 , recurso 2014/2017 ); 486/2019, de 20 de septiembre (Roj: STS 2827/2019 , recurso 1989/2017 ); 482/2019, de 20 de septiembre (Roj: STS 2868/2019 , recurso 1330/2017 ); 436/2019, de 17 de julio (Roj: STS 2507/2019 , recurso 1480/2017 ); 382/2019, de 2 de julio (Roj: STS 2207/2019 , recurso 501/2017) de Pleno ; 311/2019, de 3 de junio (Roj: STS 1918/2019 , recurso 667/2017 ), 286/2019, de 23 de mayo (Roj: STS 1596/2019 , recurso 226/2017 ), 234/2019, de 23 de abril (Roj: STS 1313/2019 , recurso 3852/2016 ), 229/2019, de 11 de abril (Roj: STS 1244/2019 , recurso 179/2017 ); 180/2019, de 21 de marzo (Roj: STS 909/2019 , recurso 2794/2016 ); 165/2019, de 15 de marzo (Roj: STS 895/2019 , recurso 2928/2016 ); 143/2019, de 6 de marzo (Roj: STS 687/2019 , recurso 2658/2016 ), 23/2019, de 16 de enero (Roj: STS 52/2019 , recurso 1998/2016 ); 734/2018, de 21 de diciembre (Roj: STS 4355/2018 , recurso 1775/2016 ); 733/2018 de 21 de diciembre (Roj: STS 4356/2018 , recurso 1315/2016 ); 723/2018, de 19 de diciembre (Roj: STS 4246/2018 , recurso 2187/2016 ); 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018 , recurso 1654/2016 ); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS3430/2018 , recurso 215/2016 ); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018 , recurso 477/2016 ); 547/2018de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018 , recurso 3921/2015 ); 165/2018, de 22 de marzo (Roj: STS 1010/2018 , recurso 2392/2015 ); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018 , recurso 2411/2015 ); 16/2018, de 15 de enero (Roj: STS 44/2018 , recurso 1056/2015 ); 613/2017, de 16 de noviembre (Roj: STS 4063/2017 , recurso 1661/2015 ) y 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017 , recurso 2909/2014 )>>.

Hay que partir que no se ha acreditado la existencia de daños, antes al contrario, por cuanto la contratación de bonos se produce en el año 2010-incontrovertido-y se mantiene hasta el primer canje ( el 14.11.2012), sin que se cuestione la percepción de rendimientos por dicha tenencia en el importe de 4.813 euros elemento fáctico también incontrovertido (la información fiscal que consta como DOC 3 de la demandada es igualmente clara), por tanto al percibir intereses positivos, ganancias, es por lo que no puede atenderse a dicha acción ejercitada en relación a sustanciar una hipotética responsabilidad por daños. La parte actora mientras percibió ingresos no hizo ninguna alegación, planteo objeción, limitándose a un simple seguimiento, como antes se ha transcrito del efectivo abono de "interés", y mientras tal abono se produjo no se suscitaba problema alguno y ni existían discordancias con las informaciones, recomendaciones o asesoramientos por parte del director de la entidad. Esta acción, por tanto, debe decaer."

"Tercero.- Nulidad/Anulabilidad del canje de bonos por acciones por ausencia de consentimiento/vicio de consentimiento (2).

Por la parte actora se plantea una acción de nulidad y subsidiariamente de anulabilidad de dos contratos de adquisición de acciones porque se hizo un canje y no se le reembolsaron los derechos, y se hicieron en dos fechas distintas 14.11.2012 y que eran 18.159 acciones y una segunda 20.06.2016 hasta un total de 1027 acciones. Nuevamente nuestra Audiencia se ha pronunciado sobre el particular y en materia de canje de bonos por acciones.

EL PRODUCTO.-En primer lugar, el producto objeto de adquisición es una "acción" y sobre su naturaleza ha señalado la SAP CO 476/20 < STS 139/2020, de 2 de marzo (Roj: STS 709/2020, recurso 3677/2017 )]. Nadie puede garantizar que una inversión será siempre fructífera. Incluso puede ofertarse con total buena fe, pero errar en el pronóstico. 4º.- El ciudadano medio es consciente de que invertir en Bolsa supone acometer un acción especulativa, con el riesgo inherente a las operaciones bursátiles. Puede conseguir interesantes plusvalías, como sufrir pérdidas importantes. En este caso lo ejecutado es una orden de compra de acciones de "Banco Popular Español, S.A.", en Bolsa, a través de "Banco Pastor", con el fin último de conseguir un lucro legítimo al cabo del tiempo. En este sentido nuestro Tribunal Supremo se pronunció en su momento sobre las adquisiciones de acciones de Banco Español de Crédito, S.A., que perdieron su valor en 1993 por la intervención del mismo, esencialmente en cuanto a contratos de préstamo concertados para adquirir sus propias acciones, estableciendo el Alto Tribunal que si las ganancias no llegan a obtenerse «es algo que no puede teñir retroactivamente de ilicitud a la causa lucrativa de la operación ni hacerla desaparecer por frustración de la finalidad última perseguida, ya que no cabe confundir la causa del contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o consecución del lucro inicialmente proyectado, y menos todavía cuando éste dependía necesariamente de las fluctuaciones inherentes a los valores negociables en bolsa, siendo inimaginable que los hoy recurrentes hubieran solicitado la nulidad de los contratos de haber evolucionado favorablemente la cotización de las acciones compradas». Pero, sobre todo debe resaltase que «aceptar el argumento de fondo de este motivo equivaldría considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez queuna compañía entrara en crisis» [ SSTS 28 de mayo de 2001 (Roj: STS 4389/2001, recurso 556/1996 ), 2 de noviembre de 2001 (Roj: STS 8534/2001, recurso 2121/1996 ), 30 de septiembre de 2002 (Roj: STS 6298/2002, recurso 647/1997 ), 20 de diciembre de 2002 (Roj: STS 8704/2002, recurso 1457/1997 ), 16 de diciembre de 2005 (Roj: STS 7412/2005, recurso 1408/1999 ), 17 de febrero de 2006 (Roj: STS 729/2006, recurso 708/1999 ), 5 de abril de 2006 (Roj: STS 1848/2006, recurso 2503/1999 ), 5 de abril de 2006 (Roj: STS 1872/2006, recurso 2517/1999 ), 25 de septiembre de 2006 (Roj: STS 5489/2006, recurso 2467/2000 ), 26 de septiembre de 2006 (Roj: STS 5492/2006, recurso 4799/1999 ), 9 de octubre de 2006 (Roj: STS 5879/2006, recurso 1535/2000 ), 14 de noviembre de 2006 (Roj: STS 6917/2006, recurso 4469/1999 ) y 5 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7602/2006, recurso 5366/2000 )]. Debe tenerse en consideración que en los últimos años hay múltiples casos de entidades cotizadas en Bolsa que se han visto sometidas a situaciones concursales, y cuya acción primitiva perdió prácticamente todo su valor (Pescanova, Martinsa-Fadesa, etcétera). La tesis del demandante supondría extender el deber de esas mercantiles de devolver el dinero a los accionistas que hubiesen adquirido acciones en Bolsa en un indeterminado período anterior al concurso; devolución que no se sabe si se dirigiría a la propia concursada (como si fuese un acreedor más), al Estado, o a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Simplemente, se compró una parte del capital social, y se ha perdido la inversión>>.

NULIDAD.- En segundo lugar, en torno a la NULIDAD del contrato por falta de consentimiento, no deja de sorprender que la adquisición se hiciera en el 2012, reflejándose su venta en el ejercicio fiscal del 2013 (vid. DOC. 3 que aporta la demandada) donde se pone de manifiesto en "tipo de operación" "VENTA" en relación con los activos financieros e igualmente se tiene conocimiento en el ejercicio fiscal 2014, 2015 y en el año 2016. No hay que olvidar que la acción como tal es un producto, especulativo, cierto, pero susceptible de enajenación algo que no hicieron los demandados a partir del año 2012. Por otro lado, es cierto que se produjo y es un aspecto no controvertido una segunda adquisición en el año 2016. Se argumenta, en un trabajo muy loable de la letrada de la actora, y es cierto, que no hay una orden expresa de adquisición, e invoca la nulidad. Sin embargo, en el contrato de depósito y administración de valores (22.11.2020), el originario de los bonos, se hace constar en su condicionado (clausula cuarta) que si bien el Banco comunicará las operaciones a llevar a cabo solicitando instrucciones, la falta de dichas de instrucciones permite al Banco "expresa e irrevocablemente" acudir a "ofertas publicas de adquisición..." por cuanto no hay que olvidar que no se trata de una oferta ex novo (como otros damnificados del Banco Popular que adquirieron en la certeza de los documentos y folletos presentados), sino que se ha atribuido una facultad de gestión al Banco desde el primer momento (desde el año 2010 exactamente), partiendo que la información fiscal de los años sucesivos reflejaban esta situación detalladamente con lo que no cabe alegar ignorancia y falta radical de consentimiento que provoque una situación que desencadene la nulidad de los canjes efectuados y por tanto debe decaer la pretensión principal, máxime cuando se defiende inexplicablemente la anulabilidad como petición subsidiaria.

Por ello es preciso poner de manifiesto, respetuosamente, una cierta contradicción por la actora: o se tiene conocimiento, aunque sea viciado de una determinada situación o no se tiene conocimiento de aquella y por tanto puede acabar en una situación de nulidad por falta absoluta de consentimiento. Esto hay que reflejarlo por cuanto se apunta, a modo de mantra, la situación de absoluta ignorancia de los actores (ver el FJ 4º de los hechos) por tanto no tiene sentido invocar la falsedad de los datos en la cuestión de la acciones del Banco Popular (fundamento III de los jurídicos) porque ello equivale a aceptar el mismo conocimiento (al menos de unos datos falsos) que se niega sistemáticamente, aunque pudiera estar viciado. Como estuviera la entidad no es relevante en si, dado que, como pretende alegar el actor, todo se ha hecho "a sus espaldas", sin consulta o en contra de su voluntad expresa. Esta acción debe decaer.

ANULABILIDAD.-No puede alegarse NULIDAD, retomando lo anterior, y solicitarse como subsidiaria la ANULIBILIDAD a renglón seguido, porque ello equivale a tener conocimiento, viciado, pero "conocimiento", el mismo que niega, se reitera, sistemáticamente en su escrito. Sobre una hipotética acción de anulabilidad se ha pronunciado nítidamente nuestra Audiencia, igualmente en la SAP 291/2020-reiterada en otras-:

<<6- Ahora bien, al igual que sucedió en el caso de nuestra citada sentencia de 26 de marzo de 2020 , en enero de 2014 desaparecieron los bonos al ser convertidos o sustituidos por el correspondiente número predeterminado de acciones del Banco Popular por importe de 121.781,21 euros, frente al de la inversión inicial de 109 mil euros.

La parte demandante sostiene que solo tuvo noción de la realidad de su inversión, su verdadera naturaleza, riesgos y los graves perjuicios sufridos en el momento que quebró el Banco Popular, al habérselo ocultado anteriormente la parte demandada, de manera que habría salido del error con motivo de la resolución por inviabilidad del Banco Popular y medidas del FROB de 7 de junio de 2017, que incluyeron la amortización de la totalidad de las acciones. No resulta convincente ni creíble cuando en el momento de la conversión de los bonos en acciones del Banco la parte demandante salió de su error, dejó de cobrar a partir de entonces los intereses que venía percibiendo en cuantías apreciables, y por tanto pasó a conocer que era titular de acciones del Banco Popular y no de cosa distinta anterior.

Es además evidente, al tratarse de la consecuencia de la desaparición de los bonos una vez sustituidos por las acciones; y un hecho acreditado documentalmente y realmente no discutido (...) Evidentemente, nadie se puede creer que, si la parte demandante pensaba erróneamente que había efectuado una inversión segura y rentable, no preguntase ni se hubiese enterado entonces, sino pasados más de tres años, de la razón de dejar de seguir cobrando tales cantidades tras la conversión en acciones del Banco Popular cotizables en la Bolsa y de lo que realmente había contratado. Como mínimo hay que presumir que tuvo cabal conocimiento de la situación.

Añadir aquí la información fiscal del ejercicio 2014 y siguientes, proporcionada a partir de 2015, figurando las acciones del Banco Popular. La información fiscal en el caso de las preferentes y bonos u otros productos financieros complejos y de riesgo, nada dice de su naturaleza, características y riesgos, pero tratándose de acciones todo el mundo conoce de lo que se trata, sin necesidad de que se lo expliquen.

Salvo circunstancias personales o excepcionales, que no se dan en el caso enjuiciado, se sabe que las acciones no es algo nuevo sino de hace muchos años, lo mismo que el mercado de la Bolsa, y que su valor puede aumentar o disminuir según fluctuación de su cotización en el mercado bursátil. No son productos complejos.Se puede conocer su valor en cualquier momento, lo mismo que venderlas. Tienen su riesgo de pérdidas, pero no por un importe mayor que lo invertido inicialmente. Y los inversores minoristas tienen disponible información pública, completa y comprensible sobre sus características.

En el caso de litis el valor recibido por el demandante con las acciones del Banco Popular el día de la conversión fue de 121.781,21 euros, o sea que no sufrió pérdida sino una ganancia de más de 12 mil euros respecto de la cantidad invertida inicialmente. Salió de su error. Sabía que tenía las acciones y su valor. Que eran cotizables en Bolsa. Que existía mercado bursátil. Y, por tanto, que podía ordenar su venta en cualquier momento por su valor de cotización. Decidió no hacerlo sino que, partiendo de esa situación beneficiosa, mantuvo voluntariamente su titularidad durante más de tres años, asumiendo así los riesgos derivados de la fluctuación de su cotización, para reclamar después de la resolución del Banco de junio de 2017. En la tesitura analizada, entendemos que no se trata de un caso del artículo 1314 del Código Civil , que realmente es un exponente más del principio de reciprocidad también plasmado en los artículos 1303, 1307 y 1308. La resolución bancaria de junio de 2017 no se puede imputar a dolo o culpa del demandante (supuesto de extinción de la acción de nulidad o del derecho de restitución); si bien que conllevaría, como indica la doctrina, la devolución por su parte al menos de aquello en lo que se hubiese enriquecido.

Nuestra conclusión es que la parte demandante, una vez descubierto el error, conocedor de lo realmente contratado y de que su inversión inicial se había materializado en acciones del Banco Popular, incluso de un valor total superior, lo consintió y confirmó tácitamente (arts. 1309 a 1303), decidiendo voluntariamente que lo adecuado a sus intereses era no vender las acciones sino aceptarlas y quedárselas, a lo largo de varios años, por lo que no puede después, con base en un vicio inicial superado, trasladar a la parte demandada la pérdida posterior de la inversión por otra causa, cual la resolución por inviabilidad del Banco Popular con las medidas del FROB de 7 de junio de 2017 que comportaron la amortización de la totalidad de las acciones.

La conclusión es por tanto distinta a la del Juzgado de Primera Instancia. Y también a la de la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de diciembre de 2019 y otras que aplicaron en casos similares un criterio diferente y se pronunciaron a favor de los respectivos demandantes. Añadir lo dicho en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2020 saliendo al paso de la invocación que a veces se hace de un informe del Banco de España sobre la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular y su resolución y venta posterior, al parecer presentado en un procedimiento de Diligencias Previas de investigación del Juzgado Central de Instrucción nº 4, para tratar de hacer ver la existencia de pérdidas no recogidas en las cuentas desde ejercicios anteriores, sin que se le hubiese informado al demandante en la fecha del canje por acciones de la verdadera situación contable, los riesgos y la irreal valoración de las mismas: Se trata de un informe de otro procedimiento, penal, a otros fines. Las acciones de litis no se adquirieron en la ampliación de 2016. Tampoco se alegó ni se basaron las acciones ejercitadas en la demanda en esas supuestas irregularidades contables ni en la irrealidad del valor de las acciones. Y el valor de las mismas era el de cotización en Bolsa en cada momento y no otro, de manera que si la parte demandante las hubiese vendido habría ingresado en su cuenta o patrimonio ese importe, dinerario o real y no ficticio.

7- En consecuencia, contrariamente a lo sentenciado por el Juzgado, se debe desestimar la acción de anulabilidad

Por lo expuesto, vistos los preceptos indicados y concordantes y demás de general aplicación>>.

La parte pasó de tener bonos a tener acciones, desde el año 2012, y durante cinco años no hizo ninguna averiguación, reflexión, objeción o requerimiento al Banco, e imprecisamente su conocimiento, todo hay que decirlo, lo sitúa entre el año 2017 O 2018, con lo que de manera tácita aceptó las consecuencias del canje previo, cuyo vicio invoca, pese a que en ningún momento, en franca contradicción, y con el debido respeto, tuvo conocimiento de nada y que todo era un depósito donde habían alojado 40.000 euros que eran sus ahorros por los que percibían interés. Se lamenta no poder aceptar esta versión, ni tampoco su contraria en torno a un consentimiento viciado, máxime por las consecuencias económicas sufridas por los actores, que se lamentan, pero hay que valorar la prueba y atender al criterio de nuestro órgano de apelación, con lo que procede, desestimar la petición de anulabilidad y con ello la totalidad de la acción impetrada con necesaria reflejo en las costas procesales."

"Cuarto.- Costas.

Se imponen expresamente las costas ex. 394 LEC al actor al haber visto desestimada la totalidad de las pretensiones sustanciadas en esta instancia."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Onesimo y Dª Constanza, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 517 / 2019 promovido contra la entidad Banco de Santander SA y que como corolario de lo que se expone seguidamente, entiende esta parte confunde indebidamente la petición que se efectúa respecto de la operación efectuada en el día 22 de noviembre de 2010 (adquisición del producto denominado bonos convertibles BO.POPULAR CAPITAL -8% CONV. y su canje por acciones), limitada a una acción indemnizatoria ex. Artículo 1101 del CC por incumplimiento de las obligaciones de información y diligencia exigibles dada la caducidad de la acción por error-vicio de consentimiento no desconocida por esta parte y sobre la que en forma alguna se plantea en demanda su nulidad radical, de las efectuadas en relación a la compra adicional , con ocasión de sendas ampliaciones de capital operadas en los años 2012 y 2016 de nuevas acciones a nombre de los actores, respecto de las cuales se peticiona con carácter principal su nulidad radical por total ausencia de consentimiento, subsidiariamente su anulación por error -vicio de consentimiento y subsidiariamente a lo anterior, la condena a la demandada ex artículo 1101 por incumplimiento de los deberes de información y diligencia exigibles a la misma .

Confusión de la que se hace eco la propia dicción literal de la sentencia cuando indebidamente titula su hecho tercero, referente a estas dos últimas operaciones de adquisición de acciones como " Nulidad / anulabilidad del canje de bonos por acciones por ausencia de consentimiento/ vicio de consentimiento" , acto seguido, añadir que "por la parte actora se plantea una acción de nulidad y subsidiariamente de anulabilidad de dos contratos de adquisición de acciones porque se hizo un canje y no se le reembolsaron los derechos " , y transcribir a continuación lo dictaminado por la sentencia de la AP de A Coruña 476/20,cuyo contenido se adelanta nada tiene que ver con lo planteado en sede de demanda en relación a dichas operaciones.

2º) Constituyen hechos relevantes para la resolución del presente recurso, los que a continuación se relacionan :

1.- Resulta hecho incontrovertido que con ocasión de la inversión por importe de 40.000 euros efectuada en fecha 22.11.2010 por los demandantes, meros consumidores minoristas del producto denominado BO.POPULAR CAPITAL-8% CONV. Se procedió al canje de 40 bonos por un total de 20.618 acciones del Banco Popular, SA el día 25 de junio de 2012.

Contratación respecto de la cual no consta intentado siquiera por la demandada haber cumplimentado los deberes de cumplida información acerca del producto y los riesgos que a la misma incumbían, y respecto de la cual en sede de demanda con base en el incumplimiento de información y lealtad exigible, se reclama el importe de la pérdida sufrida por los demandantes, cifrada en la diferencia entre la perdida de la inversión (40.000 euros) y la ganancia obtenida en concepto de intereses percibidos , y el valor de las acciones objeto de canje , diferencia que esta parte cifró en la suma de 4.589,73 euros, atendido el valor de las acciones canjeadas a fecha de su admisión a negociación el día 19 de julio de 2012 (en cuanto momento primero en que pudieron ponerse a la venta, no antes), y ello de conformidad con el hecho probado 1.10de la Sentencia de TS de fecha 17 de Junio de 2016 adjunta en sede de demanda, referida al mismo producto que ahora nos ocupa y que cifró dicho valor, a fecha de admisión a negociación de las acciones canjeadas en el de 1,4840 euros / acción .

Pretensión que inexplicablemente, de modo totalmente ilógico y sin la menor motivación, desestima la sentencia de instancia por entender sin más aditamentos, que la actora percibió intereses por importe de 4.813 euros, olvidando que la inversión ascendió a la suma de 40.000 euros, quedando totalmente huérfana la conclusión de falta de pérdida indemnizable a la que alude para desestimar la demanda en este punto.

2.- Al margen de lo anterior, cuando los demandantes procedieron a solicitar de la entidad bancaria les fuera facilitada toda la documental obrante en la misma en relación a dicha contratación - entre la que huelga decir se adjuntó un documento de exoneración de responsabilidad de la entidad bancaria cuya firma consta expresamente cuestionada en autos pero sin que conste siquiera la práctica del correspondiente test de conveniencia - y un extracto contable datado en el año 2017 indicativo de la fecha de dicha documental y que consta adjunto a la demanda como doc. número 6, tomaron conocimiento de que con posterioridad y con ocasión las ampliaciones de capital de la entidad operadas en fechas14/11/2012 y 20/6/2016 ,sin constar orden ni consentimiento al respecto por la demandada se adquirieron nuevas acciones a nombre de los demandantes (18.159 y 1027 respectivamente), para lo cual procedió la entidad bancaria a la venta de parte de los derechos de suscripción de los que eran titulares . Y cuyo precio de venta en vez de serles entregado como procedía tal y como se expone seguidamente, invirtió acto seguido en la compra de las acciones referenciadas, utilizando asimismo para ello los derechos sobrantes no enajenados.

Operaciones de adquisición de acciones (que no de canje de bonos por acciones como erróneamente entiende la sentencia de instancia en su hecho tercero bajo el epígrafe "Nulidad / anulabilidad del canje de bonos por acciones por ausencia de consentimiento/vicio de consentimiento".) totalmente desconocidas con anterioridad por los ahora demandantes y respecto de las cuales se solicitó con carácter principal su nulidad radical por ausencia de consentimiento, en cuanto:

- En lo que a la adquisición de 18.159 acciones operada en fecha 14/11/2012 respecta (operación de compra voluntaria respecto de la que no consta mínimamente, extremo se adelanta tan siquiera intentado acreditar de adverso, se hubiera comunicado previamente y como procedía a los ahora actores), en el año 2017 y tras haber la demandada facilitado a los ahora actores el extracto contable adjunto como doc. número ... al escrito de demanda y unas meras fotocopias del contrato de depósito y administración de valores de fecha 22/11/2010 , del documento de exoneración de responsabilidad bancaria de igual fecha , de la orden de valores de fecha 14/11/2012 y del tríptico o resumen informativo de la operación de aumento de capital correspondiente a la citada ampliación de noviembre 2012 , procedieron a cuestionar desde un primer momento y en vía extrajudicial la autoría y autenticidad de las firmas que figuran en las copias referenciadas solicitando de la entidad bancaria presencialmente primero y después a través de requerimiento notarial obrante en autos como doc. número 12 del escrito de demanda, se les facilitara e hiciera entrega o en su cao, se pusiera a su disposición en las oficinas de la entidad bancaria los originales correspondientes, señalando día y hora para posibilitar el examen por perito calígrafo tanto de dichos documentos como de las firmas insertas en los mismos .

Requerimiento frente al que la entidad demandada se opuso aduciendo al efecto un deber de custodia en relación a la documental solicitada, lo que motivó que en sede judicial de volviera a instar la aportación y exhibición de dichos originales, requerimiento admitido por el Juzgador a quo en sede de audiencia previa y al que la entidad bancaria a medio de escrito adujo carecer de los mismos por razón del tiempo transcurrido. Respuesta se adelanta sorprendente si se tiene en cuenta que la misma en sede de contestación adjuntó documental de fecha anterior a la solicitada (vg. la orden de suscripción de los bonos convertibles del mes de noviembre de 2010)

- En lo que a la compra de adicionales efectuada el día 20 / 6 /2016 con motivo de la ampliación de capital de la entidad ni en fase extrajudicial ni judicial tampoco, consta documento alguno de compra ni de formalización de la operación que se indica. Operación de compra que asimismo y al igual que en el caso anterior, tampoco consta acreditado, ni intentado acreditar siquiera por la entidad bancaria se hubiera comunicado previamente a los demandantes.

3º) Ausencia de orden expresa de adquisición de acciones que la propia sentencia reconoce como cierta en el hecho tercero bajo el epígrafe nulidad cuando señala que "es cierto no hay una orden expresa de adquisición e invoca la nulidad", si bien rechaza erróneamente la misma, dicho sea con todos los respetos :

- Por entender en primer lugar (así fundamento jurídico tercero, bajo el epígrafe nominado EL PRODUCTO) - , que lo que se trata es de reclamar en función de la frustración de la finalidad última perseguida confundiendo con ello los demandantes la causa del contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación , cuando nada más cierto, pues lo que se reclama con carácter principal es la nulidad radical por falta de todo consentimiento para que el banco adquiriera nuevas acciones a nombre de los demandantes, operaciones se adelanta "blancas" en el sentido de pasar desapercibidas monetariamente al sufragarse la compra de nuevas acciones con el metálico obtenido con la venta previa de derechos de suscripción y totalmente desconocidas por los demandantes hasta el año 2017, fecha de entrega por la entidad bancaria del referido extracto contable .

- Para seguidamente, aducir de modo igualmente erróneo, una supuesta y previa atribución de gestión al banco para operar como lo hizo ( adquirir nuevas y más acciones a nombre de los demandantes acudiendo para ello a las ampliaciones de los años 2012 y 2016), aludiendo para ello al hecho de que "Sin embargo, en el contrato e depósito y administración de valores ( 22.11.2010) el originario de los bonos, se hace constar en su condicionado (cláusula cuarta ) que si bien el Banco comunicará las operaciones a llevar a cabo solicitando instrucciones, la falta de dichas instrucciones permite al Banco "expresa e irrevocablemente" a acudir a "ofertas públicas de adquisición ...." para finalmente concluir con la atribución al mismo de una facultad de gestión desde el primer momento .

Conclusión contra la que igualmente se alza el presente recurso pues al margen y con independencia de que dicho contrato consta formalmente impugnado desde un primer momento en cuanto a la autenticidad de su firma:

a) En forma alguna el tenor del citado contrato de administración de valores facultaba a la entidad bancaria a operar como hizo (suscribir la adquisición de nuevas acciones con ocasión de las ampliaciones de capital no liberadas acaecidas en los años 2012 y 2016 sin previa autorización y consentimiento de los actores), sino única y exclusivamente para realizar las operaciones referenciadas en el contrato citado , del siguiente tenor literal :

"Con respecto a los valores e instrumentos financieros depositados, el Banco llevará a cabo:

La comunicación al cliente de las operaciones voluntarias o potestativas solicitando las instrucciones oportunas que deberá ser recibidas por el banco con la antelación indicada por el banco en cada caso, de modo que la operación pueda ser cumplimentada en tiempo y forma. De no recibir instrucciones expresas del cliente, el Banco queda expresa e irrevocablemente facultado para:

Vender los derechos de correspondientes a suscripciones de valores no ejercitados antes de su decaimiento, si fueran negociables y hubiera mercado, o a recoger los nuevos valores procedentes de asignación gratuita, con venta de los derechos sobrantes.

Suscribir ampliaciones de capital liberadas (es decir, gratuitas)

Acudir a las ofertas públicas de adquisición para su exclusión

Atender los desembolsos de dividendos pasivos pendientes con cargo a la cuenta del titular, con el límite del saldo de la misma

b) De donde se desprende que sólo estaba el Banco autorizado para acudir a lo que en el mismo se definen como ofertas públicas de adquisición para su exclusión, esencial pues el juzgador a quo en la sentencia objeto de recurso:

- Obvia totalmente mediante el empleo de puntos suspensivos la expresión "para su exclusión" definitoria de las ofertas públicas de adquisición a las que se limitó la autorización antedicha .

- A la vez que desconoce que dichas operaciones /ofertas públicas de adquisición para su exclusión ) , definidas y reguladas en el artículo 34 de la Ley de Mercado de Valores vigente en el año 2010 y artículos 10 del Decreto 1066 / 2007 de 27de julio, nada tienen que ver con la compra de acciones emitidas con ocasión de una ampliación de capital de una entidad, sino todo lo contrario, en cuanto referidas a aquellos supuestos en que una sociedad voluntariamente o de modo forzoso acuerda la exclusión de negociación de sus acciones en Bolsa, a cuyo efecto debe promover una oferta pública de adquisición de las acciones de la entidad a los accionistas ya tenedores de las mismas, es decir, Una OPA de exclusión es una oferta pública de adquisición por la cual una compañía cotizada recompra sus propios títulos en circulación con el fin de abandonar el mercado bursátil. La sociedad compra sus títulos a los accionistas minoritarios, eliminando la liquidez de sus acciones en bolsa.

Así, artículo 10 y siguientes del Decreto 1066 / 2007 de 27 de julio:

1. De conformidad con el artículo 34 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuando una sociedad acuerde la exclusión de negociación de sus acciones en los mercados secundarios oficiales españoles, deberá promover una oferta pública de adquisición en los términos previstos en este artículo, salvo que, por concurrir alguno de los supuestos contemplados en el artículo 11 del presente real decreto, la oferta de exclusión no sea necesaria. Se asimilarán a la exclusión de negociación aquellas operaciones societarias en virtud de las cuales los accionistas de la sociedad cotizada puedan convertirse, total o parcialmente, en socios de otra entidad no cotizada o que no obtenga la admisión a cotización de sus acciones en el plazo de tres meses a contar desde la inscripción de la correspondiente operación societaria en el Registro Mercantil. Si transcurrido este plazo no se hubiese obtenido la admisión a cotización deberá formularse una oferta pública en los términos de este artículo.

2. La oferta deberá dirigirse:

a) A todos los titulares de las acciones de la sociedad cotizada, incluidos los de acciones sin voto que, en el momento de solicitarse la autorización de la oferta, tengan derecho de voto de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente.

b) Cuando existan, a todos los titulares de derechos de suscripción de acciones, así como a los titulares de obligaciones convertibles y canjeables en ellas.

La oferta podrá o no dirigirse a todos los titulares de warrants o de otros valores o instrumentos financieros que den opción a la adquisición o suscripción de acciones, con excepción de los mencionados en la letra b) de este apartado, por emitir o ya emitidas. Si se dirigiera a ellos, la oferta pública de adquisición deberá dirigirse a todas aquellas personas que ostenten la titularidad de los warrants, valores o instrumentos financieros en cuestión.

No obstante, lo anterior, no será preciso dirigir la oferta a aquellos titulares que hubieran votado a favor de la exclusión y que, además inmovilicen sus valores hasta que transcurra el plazo de aceptación al que se refiere el artículo 23. En el folleto explicativo de la oferta se expresará con claridad tal circunstancia, y se identificarán los valores que hayan quedado inmovilizados, así como la identidad de sus titulares.

3. La oferta de exclusión sólo podrá formularse como compraventa, debiendo consistir en dinero la totalidad del precio.

4. El acuerdo de exclusión y los relativos a la oferta y al precio ofrecido deberán ser aprobados por la Junta General de Accionistas de la sociedad emisora de los valores a excluir.

La oferta de exclusión podrá ser formulada por la propia sociedad emisora de los valores a excluir o por otra persona o entidad siempre que cuente con la aprobación de la Junta General de Accionistas de la sociedad que se excluye.

Si la oferta es formulada por la propia sociedad emisora de los valores a excluir, se procederá a la amortización o enajenación de los valores adquiridos en la oferta salvo que, por concurrir los requisitos contemplados en el artículo 75 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, esta amortización o enajenación no sea necesaria. A estos efectos, el límite de adquisición de acciones propias será del 10 por ciento del capital social.

En las ofertas de exclusión no procederá el informe del órgano de administración de la sociedad afectada previsto en el artículo 24.

5. El informe de valoración a que se refiere al artículo 34.5 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, contendrá una justificación detallada sobre la propuesta y el precio ofrecido basada en los resultados obtenidos a partir de los siguientes métodos:

a) Valor teórico contable de la sociedad y en su caso, del grupo consolidado, calculado con base en las últimas cuentas anuales auditadas y, si son de fecha posterior a éstas, sobre la base de los últimos estados financieros.

b) Valor liquidativo de la sociedad y en su caso, del grupo consolidado. Si de la aplicación de este método fueran a resultar valores significativamente inferiores a los obtenidos a partir de los demás métodos, no será preciso su cálculo siempre que en el informe se haga constar dicha circunstancia.

c) Cotización media ponderada de los valores durante el semestre inmediatamente anterior al anuncio de la propuesta de exclusión mediante la publicación de un hecho relevante, cualquiera que sea el número de sesiones en que se hubieran negociado.

d) Valor de la contraprestación ofrecida con anterioridad, en el supuesto de que se hubiese formulado alguna oferta pública de adquisición en el año precedente a la fecha del acuerdo de solicitud de exclusión.

e) Otros métodos de valoración aplicables al caso concreto y aceptados comúnmente por la comunidad financiera internacional, tales como, descuento de flujos de caja, múltiplos de compañías y transacciones comparables u otros.

En el informe se justificará la relevancia respectiva de cada uno de los métodos empleados en la valoración.

6. El precio de la oferta, fijado por la sociedad emisora de los valores a excluir, no podrá ser inferior al mayor que resulte entre el precio equitativo al que se refieren el artículo 9 y el que resulte de tomar en cuenta, de forma conjunta y con justificación de su respectiva relevancia, los métodos contenidos en el apartado 5.

El folleto explicativo de la oferta incluirá la información relativa a la justificación del precio y el informe de valoración como documento complementario.

7. Los valores quedarán excluidos de la negociación cuando se haya liquidado la operación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37.

c) Antes al contrario, basta acudir al clausulado del citado contrato de administración de valores para verificar que a lo que sí estaba autorizada la entidad bancaria era simplemente a Vender los derechos de correspondientes a suscripciones de valores no ejercitados antes de su decaimiento, si fueran negociables y hubiera mercado, o a recoger los nuevos valores procedentes de asignación gratuita, con venta de los derechos sobrantes.

Y ello en plena concordancia con lo señalado en sede de demanda al albur del folleto informativo de la CNMV sobre el modo de actuar en relación a los derechos de suscripción preferente (doc. número 7) y en el que tras enumerar distintas opciones posibles ante una ampliación de capital no liberada (como las acontecidas en los años 2012 y 2016) señala lo siguiente:

"4. Si no da ninguna instrucción en relación a los derechos de suscripción preferente que le han asignado, su intermediario debe ponerlos a la venta antes de la finalización del periodo de negociación , salvo en las ampliaciones de capital no liberadas (gratuitas ) en las que su intermediario suscribirá las acciones"

4º) Suficiente para concluir , contrariamente a lo sentado en la sentencia objeto de recurso, que del propio tenor de las condiciones generales del contrato de cuenta valores se desprende que no bastaba con la existencia del mismo para que la entidad financiera pudiera comprar títulos o valores en nombre del cliente con ocasión de las ampliaciones de capital no liberadas ni gratuitas operadas en los años 2012 y 2016, lo que unido al hecho, expresamente reconocido en la sentencia de instancia acerca de la inexistencia de orden de compra - y por ende como se deja expuesto consentimiento de los demandantes al respecto, extremo que tan siquiera consta intentado acreditar la demandada - , conlleva la nulidad que se predica de dichas adquisiciones pues como establece , por todas , la Sentencia del TS de fecha 19 de Noviembre de 2005 :

"1.- El demandante, persona sin estudios, jubilado, dedicado a tareas agrícolas mientras permaneció en activo, y con 80 años en la fecha de interposición de la demanda, llevaba siendo cliente de la antigua Caja de Ahorros de Valencia durante más de 30 años, con la que había celebrado en el 19 de agosto de 1991 un contrato de cartera de valores, cuyo objeto era la realización de operaciones de compra y venta de valores, así como el depósito, administración y gestión de los mismos, la compraventa de derechos de suscripción y cupones, etc. En agosto de 2002, según la documentación contable del banco, pero sin que conste conocimiento del cliente ni documento contractual al efecto, figura la suscripción a nombre del actor de 15 títulos de deuda subordinada de la entidad "Bancaja Eurocapital Finance", por importe de 15.000 €, cuyos rendimientos ("cupones") fueron abonándose en la cuenta del actor, si bien no consta ni orden de compra, ni ningún otro documento de formalización de la operación.

2.- D. Severiano interpuso demanda de juicio ordinario contra "Bankia, S.A." (sucesora de Caja de Ahorros de Valencia y de "Bancaja") en la que solicitó que se declarase la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento, con la consiguiente restitución del capital invertido, minorado en las cantidades recibidas; y subsidiariamente que se declare resuelto (sic) el contrato por error en el consentimiento.

3.- Opuesta a tales pretensiones la entidad financiera, el juzgado dictó sentencia en la que apreció nulidad radical del contrato por falta de consentimiento, ya que ni siquiera existía orden de compra, por lo que condenó a "Bankia, S.A." a la devolución del capital (15.000 €), con sus intereses legales desde el 5 de agosto de 2002 hasta el 17 de junio de 2013.

4.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, la Audiencia Provincial rebatió las conclusiones probatorias de la sentencia de primera instancia, y dictó sentencia estimatoria del recurso, basándose resumidamente en que, aunque no consta documento alguno relativo a la suscripción de la operación, sí que existía entre las partes un previo contrato de gestión de valores; y, sobre todo, el Sr. Severiano había estado percibiendo durante más de diez años los rendimientos de las obligaciones subordinadas sin objeción alguna, por lo que tales actos propios impiden considerar que no hubiera consentimiento. Argumenta, además, que no es posible tratar la pretensión subsidiaria relativa al error en el consentimiento porque ello, en su caso, hubiera dado lugar a la anulabilidad del contrato, pero en ningún caso a su resolución, que fue lo pretendido en la demanda. Como consecuencia de lo cual, al estimar el recurso de apelación formulado por la entidad financiera, desestimó la demanda.

SEGUNDO

Recurso por infracción procesal.-

2.1.- Primer motivo de infracción procesal.-

1.- El Sr. Severiano formuló un primer motivo de infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en cuanto que la sentencia recurrida llega a conclusiones absurdas e irracionales en relación con la concurrencia de consentimiento en la adquisición del producto.

2.- Con este motivo, la parte recurrente pretende algo que es ajeno al recurso extraordinario por infracción procesal, que es volver a reexaminar la prueba y convertir a este tribunal de casación en una tercera instancia. En nuestro sistema procesal civil, no es admisible la revisión de la prueba practicada en la instancia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, como se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962, 1892). Únicamente sería posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC (RCL 2000, 34, 962, 1892) , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE (RCL 1978, 2836) -en este sentido SSTS 101/2011, de 4 de marzo (RJ 2011 , 2633 ) , y 263/2012, de 25 de abril (RJ 2012, 6100) -. Pero en ningún caso la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal puede dar paso a una tercera instancia en la que, fuera de los supuestos excepcionales, se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por ello, es doctrina jurisprudencial incontrovertida, tal y como recuerda la Sentencia de esta Sala 44/2015, de 17 de febrero (RJ 2015, 3625) , que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984 (RTC 1984, 63), 91/1990 (RTC 1990, 91), 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003, 276/2006, 64/2010 (RTC 2001, 64) y 138/2014 (RTC 2014, 138 ; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2478) , entre otras muchas).

3.- Con estas limitaciones, no cabe apreciar que la resolución de la Audiencia haya llegado a conclusiones arbitrarias o ilógicas desde un punto de vista fáctico, una vez que da por probado, con adecuada explicación argumental, que, aunque no hubiera orden de suscripción de la adquisición de obligaciones subordinadas, la previa existencia de un contrato de gestión de valores y la percepción por parte del demandante, durante más de diez años y sin objeción alguna, de los rendimientos de dicho producto financiero, permitían aseverar la existencia de consentimiento contractual en dicha operación. En su caso, podrá discutirse si desde un punto de vista jurídico ello es así, lo que es ajeno al marco revisor del recurso extraordinario por infracción procesal, correspondiendo a la valoración jurídica propia del recurso de casación. Como decíamos en la Sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo (RJ 2014, 1425), "No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC (RCL 2000, 34, 962, 1892), excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencias 432/2009, de 17 de junio (RJ 2009 , 4458 ) ; 196/2010, de 13 de abril (RJ 2010 , 4044 ) ; 495/2009, de 8 de julio (RJ 2009 , 4458 ) y 211/2010, de 30 de marzo (RJ 2010 , 4352 ) ; 326/2012, de 30 de mayo (RJ 2012, 6548) ), con la revisión de la valoración jurídica.... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como ésta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial". Por lo que este primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

2.2.- Segundo y cuarto motivos de infracción procesal. -

1.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 469.1.4º LEC (RCL 2000, 34, 962, 1892) , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE (RCL 1978, 2836) ), en su vertiente de acceso al derecho de acceso a la jurisdicción, por no entrar a conocer la sentencia sobre la alegación relativa a vicios del consentimiento, al pedirse en el "suplico" de la demanda la resolución y no la anulabilidad. A su vez, el cuarto motivo, que se cimenta en el artículo 469.1.4º LEC (RCL 2000, 34, 962, 1892) , se basa en la infracción del mismo precepto constitucional indicado, por no haberse resuelto sobre el fondo del asunto, con base en formalismos y rigorismos desproporcionados en lo relativo al déficit de información prestada por la entidad financiera.

Habida cuenta la evidente identidad de razón entre ambos motivos, y la común invocación de infracción de lo previsto en el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836), se resolverán conjuntamente.

2.- No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil (LEG 1889, 27) , según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento. Sin embargo, lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962, 1892), lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

En relación con lo cual, dijimos en la Sentencia 211/2010, de 30 marzo (RJ 2010, 4352), que "la máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión (...), y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata [según lo alegado y probado] y excedido el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos, siempre que sean determinantes del fallo, diversos de los alegados" . Y en el mismo sentido, señalamos en la Sentencia 372/2011, de 1 junio (RJ 2011, 4262) , que "[e]l deber de congruencia de las sentencias, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los "suplicos" de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión".

3.- Y en este caso, basta con leer la contestación a la demanda para comprobar que la entidad financiera pudo defenderse perfectamente de la pretensión relativa al error vicio del consentimiento aducido por el demandante, y de hecho, al hacerlo, le dio tratamiento de supuesto de anulabilidad, sin plantear objeción alguna porque en la demanda se tratara como motivo de resolución contractual.

Razones por las cuales deben estimarse estos dos motivos del recurso extraordinario de infracción procesal, dando lugar a la nulidad de la sentencia recurrida.

2.3.- Tercer motivo de infracción procesal.

1.- Se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC (RCL 2000, 34, 962, 1892), por infracción del art. 218.1 LEC (RCL 2000, 34, 962, 1892) y de los principios generales del derecho "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius", por no entrar la sentencia en el examen de la pretensión relativa al error en el consentimiento por falta de información.

2.- A este motivo de recurso son aplicables las consideraciones efectuadas anteriormente y que damos por reproducidas, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

3.- No obstante, la estimación del recurso extraordinario de infracción procesal, queda subordinada, en cuanto a sus consecuencias, al resultado del recurso de casación que a continuación examinaremos, dado que dicha estimación se refiere a la pretensión subsidiaria de la demanda y no a la principal.

TERCERO

Recurso de casación. -

1.- El primer motivo del recurso de casación se plantea al amparo del art.

477.2.3.1º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , por vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios, contenida en las sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 2013 , 19 de febrero de 2004 y 28 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 4598) . Viene a plantearse resumidamente en este motivo que, postulándose la nulidad absoluta del contrato por falta de consentimiento, los posibles actos propios del demandante que confirmarían o convalidarían un vicio del consentimiento, no pueden suplir la total falta del mismo, sino que se refieren exclusivamente a un consentimiento existente, pero viciado.

2.- El motivo debe prosperar, por cuanto, en efecto, la total falta de consentimiento inicial no es susceptible de confirmación posterior. Es hecho probado en la instancia que no consta en modo alguno que el Sr. Severiano prestara consentimiento expreso para la suscripción de las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento. La apertura de la cuenta de valores, único documento en el que consta el consentimiento del demandante, no autorizaba por sí sola la suscripción de otros productos sin intervención del cliente, sino que era un contrato marco que debía ir desarrollándose en una serie de operaciones particulares. Así se deduce de la condición general cuarta, titulada "Órdenes de compraventa, abono de intereses, dividendos, derechos de suscripción y amortizaciones", en la que se prevé expresamente que "Los titulares podrán ordenar a la caja la compra o venta de títulos, valores u otros activos y derechos sobre los mismos, suscribiendo al efecto el impreso o impresos que ésta establezca en cada momento...... Las órdenes de compra de valores llevarán implícita la designación de la caja como depositaria o, en su caso, gestora de los valores que adquiera por cuenta del titular y la inclusión, una vez firme la compra, en el extracto que ulteriormente expida".

Es decir, del propio tenor de las condiciones generales del contrato de cuenta valores se desprende sin género de dudas que no bastaba con la existencia del mismo para que la entidad financiera pudiera comprar títulos o valores en nombre del cliente, sino que hacía falta un consentimiento posterior de éste para cada operación concreta, el cual no consta en modo alguno en este caso, por lo que falta uno de los elementos esenciales para la propia existencia del contrato, conforme al artículo 1.261 del Código Civil (LEG 1889, 27).

3.- Es cierto que podría entenderse que hubo un conocimiento ulterior por parte del cliente de la existencia del contrato, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas asignadas por la entidad financiera a su nombre. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 (RJ 1986 , 7432) , 7 de enero de 1993 (RJ 1993 , 3465) , 3 de mayo de 1995 (RJ 1995 , 3888) , 21 de enero y 26 de julio de 2000 (RJ 2000 , 9177) , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril (RJ 2015, 1510) «[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC (LEG 1889, 27) , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».

4.- La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática.

Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo (RJ 2013, 4596) ).

5.- Razones por las cuales ha de estimarse este primer motivo de casación, lo que hace innecesario el examen de los restantes motivos casacionales, al referirse a la pretensión subsidiaria y no a la principal. Y como consecuencia de tal estimación, debe casarse la sentencia recurrida, confirmando la dictada por el juzgado de primera instancia."

Extremo del que es plenamente conocedora la propia demandada, cuando en sede de contestación (página 45 ) alude a los efectos derivados de la nulidad que se postula , a la sazón la devolución de los importes invertidos en los productos declarados nulos por importes de 7.190,54 euros y 1.283, 75 euros, respectivamente .

5º) Al igual que yerra la sentencia de instancia , a tenor de la doctrina citada, cuando acto seguido alude al supuesto dato de que " la información fiscal de los años sucesivos reflejaban esta situación detalladamente " , extremo además de incierto y respecto del cual tan siquiera motiva mínimamente el juzgador de qué datos de la farragosa información fiscal referenciada extrae la conclusión citada máxime cuando como se deja expuesto las adquisiciones citadas" operaciones bancas " eran totalmente desapercibidas monetariamente por sufragarse con metálico obtenido con la venta de derechos de suscripción - ,pues ello contradice flagrantemente el principio general de que tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato, tal y como se recoge en la transcrita sentencia del TS de fecha 19 de noviembre de 2015 con cita de las dictadas por el TS de fechas 21 de enero y 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 9177) , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas).

6º) E igualmente carece de recibo la afirmación contenida en sentencia relativa a la inexplicabilidad de la anulabilidad como petición subsidiaria (y añadimos la de resarcimiento por incumplimiento de la entidad bancaria de su obligación de información y lealtad en cuanto obligada a comunicar toda operación potestativa a efectos de recabar instrucciones al efecto, y en su defecto limitarse a enajenar los derechos de suscripción absteniéndose de ejecutar unas compras para las que no estaba facultada) , efectuada por el elemental principio de justicia rogada y de cuya viabilidad se hace eco el propio tenor de la Sentencia del TS d fecha 19 de Noviembre ya transcrita , en la que si bien consta peticionada con carácter principal la nulidad radical del contrato (petición estimada en casación) con carácter subsidiario entiende se peticionó su anulabilidad por error - vicio de consentimiento, lo que en forma alguna constituyó óbice para estimar la nulidad radical que se predicó con carácter principal .

A la vez que tampoco cabe omitir la torticera actuación de la demandada quien desde un primer momento mantuvo, en contra de la creencia de los demandantes que no cesaron en solicitar, de existir, las correspondientes órdenes o contratos de adquisición, la existencia de una contratación que a la postre se ha evidenciado como inexistente.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Banco Santander, S.A. se realizaron las siguientes alegaciones:

PREVIA PRIMERA. - De los extremos del presente escrito: oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.

Con carácter previo, a fin de facilitar la comprensión de la Sala, detallaremos pormenorizadamente el producto litigioso, así como lo resuelto por el Juzgador a quo y, por último, los motivos del presente escrito.

El iter contractual del producto litigioso es:

o En fecha de 22 de noviembre de 2010, los actores suscribieron Bonos Subordinados por importe de 40.000 euros

o En fecha de 25 de junio de 2012, todas los Bonos Subordinados fueron canjeados por 20.618 acciones de Banco Popular con un valor de mercado en el momento del canje de 38.597,98 euros.

o Durante la tenencia de dicho producto, la parte actora recibió 4.813, 12 euros en concepto de intereses.

o Atendiendo a lo anterior, podemos concluir que en el momento en el que finalizó la relación contractual la actora recuperó los 40.000 euros y, además, obtuvo una ganancia de 3.411,10 euros.

o En fecha de 14 de noviembre de 2012, en el marco de la ampliación de capital de 2012, la parte actora adquirió 18.149 acciones de Banco Popular por importe de 7.160,52 euros.

o Finalmente, en fecha de 20 de junio de 2016, los demandantes adquirieron 1027 acciones de Banco Popular relativas a la ampliación de capital acaecida en dicho año, por importe de 1.283,75 euros.

Las anteriores operaciones constan acreditadas por medio de los documentos número. 3 y 4 del escrito de contestación a la demanda.

Su Señoría resolvió que:

o En relación con la acción de daños y perjuicios, ex. art 1101 del CC, no podía ser estimada ante la ausencia de daño y la inexistencia de nexo causal que justificara la pretensión indemnizatoria.

o En cuanto a la acción de nulidad absoluta ejercitada respecto a las suscripciones de acciones llevadas a cabo en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016, resultaba improcedente. Con base en la doctrina del TS señaló que el incumplimiento de la obligación de información al cliente por parte de la entidad financiera puede dar lugar a la anulabilidad del contrato, pero no a la nulidad radical.

o La acción de anulabilidad no podría ser estimada debido a la confirmación táctica del contrato por parte de los actores. Éstos mantuvieron las acciones durante cinco años en su cartera de valores, aceptando de manera tácita las consecuencias de su inversión.

Atendiendo a lo anterior, mediante el presente escrito venimos a:

o Oponernos al recurso de apelación presentado de contrario respecto a (i) la desestimación de la acción de responsabilidad (ii) la desestimación de la acción de nulidad absoluta y (iii) la desestimación de la acción de anulabilidad.

Y todo ello con base a las siguientes alegaciones.

PREVIA SEGUNDA. - De la improcedencia de los argumentos relativos a la interpretación errónea de la causa de pedir. La contraparte debió solicitar el complemento o la aclaración de la sentencia dictada

Alega la parte actora/recurrente en su recurso, que la Sentencia interpreta erróneamente la causa de pedir de la demanda, pues confunde erróneamente las acciones que se ejercitan respecto de la contratación de bonos subordinados (acción indemnizatoria ex. art. 1101 CC) y respecto de la suscripción de acciones en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 (acción de nulidad absoluta, acción de anulabilidad, y acción indemnizatoria ex. art. 1101 CC) ( vid. Página 1 y ss.).

Pues bien, atendiendo a la Sentencia recurrida y al propio recurso de apelación, se puede concluir que nos encontramos ante una situación que debería haber sido objeto de una solicitud de aclaración/complemento de Sentencia en virtud de los art. 214 y 215 de la LEC, solicitud que no formalizó la parte contraria.

En sentido de lo expuesto, el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales sostienen de forma indubitada que la solicitud de aclaración o complemento no es una potestad de la parte, sino una obligación para la misma, y que la inobservancia de dicho precepto imposibilita el posterior recurso o impugnación en segunda instancia.

Entre muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 195/2015 de 8 de mayo 2015, Rec. 170/2015, con expresa referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estableció que la solicitud de complemento de Sentencia ante omisiones en las resoluciones judiciales no es solo una potestad sino una obligación de la parte de cara a poder formular recursos e impugnaciones en segunda instancia. En concreto, la antedicha resolución refiere lo siguiente:

"La parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el motivo del recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que «... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )».

A este respecto debe tomarse en consideración que, como tiene declarado esta misma Sección, entre otras en SS. de 2 y 26 enero 2006 , y 11 junio 2007 , se ha de atender al tenor literal del art. 459 LEC 1/2000 «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello». De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC 1/2000 , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía, sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación. Así lo ha reconocido, explícitamente, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 (RC núm. 1208/2004 ; Pte.: Excmo. Sr. García Varela, R.; EDJ 2007/201253) [...]".

En el mismo sentido se pronunció recientemente también la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia nº 174/2019 (Sección 25ª) de 16 de abril, en virtud de la cual, haciendo alusión a la doctrina jurisprudencial de nuestra Sala Primera ( STS de 16 de diciembre de 2008; STS de 17 de marzo de 2010; STS de 15 de octubre y 23 de noviembre de 2018, entre otras) declaró que, no habiendo interesado la recurrente el complemento de sentencia de primera instancia, dicha cuestión quedaba fuera del ámbito de la alzada:

"SEGUNDO. - La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la pretensión de nulidad formulada, al apreciar la excepción de caducidad de la acción opuesta, pero omite todo pronunciamiento, razonamiento y valoración de la pretensión indemnizatoria subsidiariamente formulada.

La omisión, por la sentencia apelada, de todo pronunciamiento, razonamiento y valoración respecto de la pretensión subsidiaria implica, incuestionablemente, un indudable vicio de incongruencia omisiva, con clara infracción de normas o garantías procesales. (...)

TERCERO. - Ahora bien, como establece el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la alegación, en el recurso de apelación, de infracción de normas o garantías procesales exige a la parte apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Y es evidente que la denuncia de la infracción procesal de incongruencia omisiva, ha de efectuarse, necesariamente, a través del cauce del complemento de sentencia a que se refiere el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 16 de diciembre de 2008 , 17 de marzo de 2010 , 12 de junio de 2015 , 14 de septiembre de 2016 , ó 15 de octubre y 23 de noviembre de 2018 , entre otras- que la alegación de incongruencia omisiva no puede hacerse de modo genérico y sin haber solicitado previamente el complemento de la sentencia recurrida, mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, la parte apelante no interesó, en el momento procesal oportuno, ante el Juzgado a quo, el complemento de la sentencia de primera instancia, ahora apelada; por lo que la cuestión relativa a la incongruencia omisiva de la sentencia queda fuera del ámbito objetivo de la alzada, que ha de entenderse circunscrita, consecuentemente, de modo exclusivo, a la desestimación de la pretensión de nulidad, formulada en la demanda inicial.

En consecuencia, siendo necesaria la previa solicitud de aclaración/complemento de sentencia y no habiéndolo solicitado la contraparte, no puede ahora realizar tales alegaciones en segunda instancia. Por este motivo, procede la desestimación de la apelación formulada de contrario.

1º) Del ajuste a Derecho de la Sentencia núm. 34/2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carballo.

No obstante, y ad cautelam, esta parte va a combatir de forma pormenorizada cada uno de los motivos de recurso ofrecidos por la parte apelante. Así, hemos de señalar que la sentencia de instancia es plenamente ajustada a Derecho en lo que respecta los pronunciamientos recurridos de adverso. Su Señoría no valoró erróneamente la prueba practicada en la instancia.

En primer lugar, porque el Juzgador a quo valoró correctamente la prueba obrante en autos y acertadamente afirmó que, incluso reconociendo hipotéticamente que pudiera haber base para estimar como insuficiente la información que la entidad facilitó a los demandantes, lo cierto es que la inexistencia de un nexo causal entre el incumplimiento y el perjuicio ocasionado impediría la estimación de la acción de responsabilidad ejercitada de adverso respecto a la contratación de bonos subordinados y de las adquisiciones de acciones en las ampliaciones de capital.

En segundo lugar, porque la acción de responsabilidad fue debidamente desestimada al no concurrir los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para su estimación. Tal y como quedó debidamente acreditado y expondremos nuevamente en el presente escrito, hay un elemento esencial que exige la confirmación de la sentencia de primera instancia: la ausencia de pérdida por la contratación de este producto.

Los recurrentes invirtieron 40.000 euros en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2010 (en adelante, "Bonos I/2010") y a la finalización del contrato obtuvieron un beneficio de 3.411,10 euros.

(i) 4.813,12 euros en intereses percibidos y

(ii) 20.618 acciones de Banco Popular con un valor real de mercado que en ese momento ascendía a 38.597,98 euros.

En tercer lugar, en cuanto a la acción de nulidad absoluta ejercitada respecto a las suscripciones de acciones llevadas a cabo en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016, resultaba improcedente. Con base en la doctrina del TS señaló que el incumplimiento de la obligación de información al cliente por parte de la entidad financiera puede dar lugar a la anulabilidad del contrato, pero no a la nulidad radical.

La acción de anulabilidad no podría ser estimada debido a la confirmación táctica del contrato por parte de los actores. Éstos mantuvieron las acciones durante cinco años en su cartera de valores, aceptando de manera tácita las consecuencias de su inversión.

Por último, tal y como hemos expuesto en el previo segundo del presente escrito, recoge la recurrente en su escrito de apelación que la sentencia recaída en autos confunde las acciones ejercitadas respecto de cada contratación. Sin embargo, este error, debería haberse puesto de manifiesto vía solicitud de aclaración, subsanación y/o complemento, ex. arts. 214 y 215 de la LEC.

La recurrente tenía la obligación legal solicitar la aclaración, subsanación y/o el complemento de la sentencia impugnada, obligación que incumplió. Por tanto, no es posible subsanar en sede de recurso dicha incongruencia. Por este motivo procede desde el inicio desestimar dicha alegación, encontrándose vedada para el Tribunal ad quem.

Por lo anterior, solicitamos ya desde este momento que el recurso de apelación sea íntegramente desestimado, confirmándose la Sentencia objeto de recurso, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

2º) De la inexistencia de error en la valoración de la prueba. El Juzgador a quo valoró correctamente la prueba obrante en autos y desestimó acertadamente la acción resarcitoria ejercitada de adverso: no hubo daño alguno susceptible de ser indemnizado.

Señala la recurrente, que la sentencia dictada en primera instancia realiza una valoración de la prueba errónea. En este sentido, sostiene que el juzgador de instancia no valoró adecuadamente la incidencia que supuso el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de mi patrocinada en el resultado final de la inversión.

No obstante, entiende esta representación que dichas aseveraciones chocan frontalmente con la prueba practicada en la instancia. Atendiendo a la documental obrante en los autos, Su Señoría realizó una valoración de la prueba adecuada que, conforme a la sana crítica, debe confirmarse en la alzada.

Lo pretendido por la recurrente es una visión partidista que en nada se asemeja a la realidad de lo acontecido: D. Onesimo y Dña. Constanza invirtieron 40.000 euros en un producto de inversión y cuando finalizó dicha inversión en fecha 25 de junio de 2012, el actor recuperó el capital desembolsado y obtuvo una ganancia de 3.411,10 euros. Lo que ocurriera desde el año 2012 hasta junio de 2017 excede del ámbito de responsabilidad que debiera asumir mi mandante.

Teniendo en cuenta lo anterior, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que la acción indemnizatoria prevista en el art. 1101 del CC pudiera ser estimada, deberían concurrir necesariamente los siguientes requisitos:

(i) Una relación contractual, por la que se lleve a cabo una conducta u omisión de carácter doloso o negligente. O aquel quien incurriera en mora respecto al contrato.

(ii) Un daño efectivo y determinado.

(iii) Una relación causal entre la conducta u omisión y el daño producido.

Son requisitos que tienen su origen en la Jurisprudencia de nuestros Tribunales, pero con la base legal de nuestro Derecho común. Requisitos que, como expondremos a continuación, no concurren en el supuesto de autos.

1. No hay daño: con la inversión litigiosa la parte actora no sufrió ningún perjuicio económico

En primer lugar, su Señoría, siguiendo el criterio jurisprudencial de nuestra Sala Primera, dispuso que, aunque la entidad hubiese incumplido con su obligación de información, dicho incumplimiento no genera per se un daño susceptible de ser indemnizado, como así interesaba la actora.

En este sentido, es un hecho pacífico entre las partes que, los actores invirtieron 40.000 euros en Bonos I/2010. Asimismo, tampoco fue cuestionado en la instancia que los demandantes percibieron 4.813,12 euros en concepto de rendimientos y que en fecha 25 de junio de 2012, cuando finalizó la contratación litigiosa, recibieron 20.618 acciones de Banco Popular con un valor real de mercado que en ese momento ascendía a 38.597,98 euros.

Todo lo anterior consta acreditado mediante la aportación del Documento núm. 4 de la contestación a la demanda, consistente en la información fiscal de los actores.

Para facilitar la labor de enjuiciamiento, resumimos nuevamente de manera esquemática lo ocurrido durante la inversión:

Conforme a lo expuesto y con base en la documental referida, entiende esta parte que en el momento en el que finalizó la relación contractual entre las partes no existía perjuicio alguno que debiera ser indemnizado. Por el contrario, como resultó probado obtuvo un beneficio de 3.411,10 euros.

Pese a ello, la recurrente pretende que los efectos del contrato se extiendan hasta junio de 2017, momento en el que las acciones que percibieron los actores cinco años antes fueron amortizadas.

Dicha argumentación carece del mínimo sustento jurídico. Asumir su planteamiento permitiría dejar al arbitrio único de la actora la fijación de los efectos de la relación contractual litigiosa, hecho que vulneraría el principio de seguridad jurídica. Máxime cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las audiencias provinciales han establecido de forma objetiva que la posible ganancia o pérdida invocada debe atender al momento del vencimiento del contrato, lo que se produjo con el canje de los bonos subordinados en acciones.

En este sentido, se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales, entre las que destacamos:

· Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, nº 62/2021, de 24 de febrero:

"Aun cuando consideremos que se ha producido un incumplimiento de los servicios de asesoramiento financiero prestados por la entidad bancaria, ante la insuficiente e inadecuada información facilitada a la demandante, sobre la naturaleza y los riesgos de los productos contratados, y la idoneidad o conveniencia de los mismos para su perfil inversor y nivel de conocimientos financieros, lo cierto es que la pretensión indemnizatoria subsiguiente, ejercitada en la demanda, no puede ser acogida, por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, dado que los actores no sufrieron perjuicio económico alguno derivado de su inversión durante la vigencia de las participaciones preferentes y de los bonos subordinados, puesto que obtuvieron unos rendimientos brutos totales de 2.819,20 y 1.637,33 euros, y tampoco a consecuencia de su canje por acciones, momento en el cual obtuvieron acciones con un valor de mercado de 14524,22 euros, superior al de la inversión inicial de 13.000 euros, realizada mediante la suscripción de dichos productos, de manera que, computado el importe de los intereses o cupones recibidos y el valor de cotización de las acciones en la fecha del canje, el saldo es favorable a la demandante, en la cuantía 6.000,75 euros, lo que determina que, en el momento de la consumación y agotamiento del contrato, no exista perjuicio alguno indemnizable por su incumplimiento."

· Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, nº 84/2021, de 2 de marzo:

"En el año 2009 la parte actora adquirió por importe de 20.000, participaciones preferentes; en el mes de abril del año 2012 se produjo el canje de éstas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones y esto último tuvo lugar en octubre de 2012 cuyo valor ascendía a la suma de 16.693,48 €.

Pues bien, los rendimientos obtenidos por las participaciones preferentes ascendieron a 4.368 € y los producidos por los bonos subordinados supusieron 678,34 € lo cual arroja un beneficio de 1.738,34 € operación por tanto ventajosa para los demandantes. Ahora bien, al no haberlo hecho y seguir manteniendo tales acciones, desde tal fecha ya corre un riesgo por ellos asumido; la fecha por tanto a tener en cuenta para determinar si han sufrido pérdida es la de compra de acciones (octubre-2012) que por lo que ha sido expuesto, en tal fecha ningún perjuicio se le había causado, por lo que, tal acción indemnizatoria para reclamar daños y perjuicio causado no puede prosperar".

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, nº 405/2019, de 29 de julio:

"De lo anterior se desprende que la jurisprudencia, cuando se trata, como es el caso, de bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida considera el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, de manera que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, en tanto que tal acción tiene como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor. Por lo tanto, acreditado que el matrimonio demandante recibió acciones por un valor de mercado de 19.298,99 euros, rendimientos por 2.406,58 y que la inversión inicial fue de 20.000 euros, la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios ha de ser desestimada por falta de un perjuicio real y efectivo en el momento de la conversión de los bonos en acciones, lo que impone la estimación del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia apelada".

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, nº 325/2019, de 21 de junio de 2019:

"CUARTO.- Esta pretensión requiere para su estimación de los tres presupuestos, primero del acto dañoso, y que en el caso enjuiciado sería - dicho en síntesis - no tener informados por parte de la entidad bancaria a sus clientes, como le incumbía, sobre el carácter arriesgado y complejo de la operación; segundo, del perjuicio, no simplemente el conjeturado, sino el real y probado, pues no de todo incumplimiento contractual se derivan perjuicios; y tercero, del nexo causal entre el acto incumplidor y ese perjuicio.

Pues bien, y tal como establece acertadamente la sentencia dictada en primera instancia, al no acreditarse el elemento del perjuicio, la pretensión no puede ser acogida. Y esta Sala comparte el argumento. En efecto, el demandante no prueba cuál es la causa de la operación litigiosa por la que obtuvo perjuicios que, en fin, no termina por concretar. Contrariamente, la suma de los importes de las rentabilidades obtenidas y del valor de las acciones recibidas con el canje excede del precio de 12.000 euros, pagados por la suscripción de los títulos, según se deduce de las cuentas que hace el Banco, y que no resultan discutidas por el apelante, ni en todo caso desvirtuadas por alguna otra prueba alternativa

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, nº 304/2019, de 12 de junio de 2019:

"[...] debe considerarse que la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento se refiere al contrato de adquisición de los "Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables por Acciones I/2010", de suerte que extinguido este contrato (al tiempo de la conversión de los Bonos en acciones ordinarias) los perjuicios derivados de las eventuales pérdidas de valor de las acciones no guardan relación causal con aquel contrato ya extinguido; y es que, tras el canje, la evolución o fluctuación de cotización de las acciones opera respecto a su titular que, del mismo modo que percibe los beneficios derivados de su alza, asume el riesgo de las pérdidas por la minoración de su valor."

Por tanto, la inversión realizada por la parte actora fue beneficiosa para ésta, lo que conlleva que no pueda ser estimada la acción de indemnización de daños y perjuicios porque al momento del vencimiento del contrato no se había producido ninguna pérdida para la parte suscriptora que debiera ser indemnizada por parte de mi representada.

2. Falta de nexo causal entre la información proporcionada por Banco Popular para la contratación del producto de inversión y el daño invocado por la parte actora: el riesgo de la depreciación de las acciones sólo debe recaer sobre la propia actora como titular de estas.

En segundo lugar, como requisito para acoger la acción de daños y perjuicios, debe existir un nexo causal entre la conducta antijurídica y el daño producido, sin que pueda ser objeto de presunciones.

A este respecto, resulta clarificadora la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 1054/2016, de 5 de enero, la cual establece:

"Y si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u objetivada, a lo que debe añadirse, respecto a la faceta fáctica del elemento causal, que no rigen presunciones ni cabe hablar de desplazamiento del "onus probandi", de modo que, normalmente, no se altera la doctrina general de la carga probatoria, que incumbe -generalmente- al que formula la reclamación indemnizatoria."

Asimismo, y de conformidad con lo establecido por nuestra Jurisprudencia para el resto de los requisitos, exige que la carga de probar el referido nexo causal corresponderá a quien formula la petición indemnizatoria. Identificada la doctrina de nuestro Alto Tribunal, debemos atender a la relación que pueda haber entre los deberes de información y los supuestos perjuicios alegados. Relación que ya ha sido calificada como insuficiente para estimar una relación causal que implique la imputación de una responsabilidad dañina a la parte demandada.

Es ya reiterada la jurisprudencia sobre esta cuestión que concluye la inexistencia de nexo causal en casos idénticos al hoy enjuiciado, dado que los perjuicios para el cliente tienen como único origen la bajada de cotización de las acciones de Banco Popular y la posterior amortización de estas con motivo de la resolución de la entidad.

Entre muchas, destacamos las siguientes:

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 3ª), nº 273/18, de 19 de julio, estableció que estimada la nulidad será el cliente quien deberá asumir la posterior depreciación de valor de las acciones:

"El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable, aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio . No fue hasta el 25 de noviembre de 2015, cuando vencen los 10 "Bono Subordinado Convertible Popular Vencimiento 11-2105", cuando se agota el contrato, cuando don Carlos Francisco tiene conocimiento de si ha sufrido o no un daño patrimonial. Si la cotización de la acción de Banco Popular hubiese remontado hasta superar los 17 euros, no habría daño alguno. Y carecería de sentido solicitar la anulabilidad por vicio del consentimiento, ni ejercitar ninguna acción por incumplimiento de un contrato de inversiones. Es por ello que, en este tipo de productos, la fecha a tener en consideración para iniciar el cómputo de la caducidad."

· Sentencia de la Audiencia Provincial de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) núm. 288/2020, de 1 de junio:

"Las acciones que se recibieron como canje de los Bonos se valoraron, según el extracto aportado en 12.205 acciones, que representaban en ese momento 43.571,85 euros, la inversión inicial fue de 39.500€. Al respecto, debe considerarse que la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento se refiere al contrato de adquisición de los "Bonos Necesariamente Canjeables por Acciones" de suerte que extinguido este contrato (al tiempo de la conversión de los Bonos en acciones ordinarias) los perjuicios derivados de las eventuales pérdidas de valor de las acciones no guardan relación causal con aquel contrato ya extinguido; y es que, tras el canje , la evolución o fluctuación de cotización de las acciones opera respecto a su titular que, del mismo modo que percibe los beneficios derivados de su alza, asume el riesgo de las pérdidas por la minoración de su valor, esto es, tras el canje, la evolución o fluctuación de cotización de las acciones opera respecto a su titular que, del mismo modo que percibe los beneficios derivados de su alza, asume el riesgo de las pérdidas por la minoración de su valor.

En el presente caso el perjuicio se traduce a la reducción de capital invertido de 39.500€, obteniendo unos beneficios de 2.455,22€ en 2011, la conversión el 11 de febrero de 2012 en 12.205 acciones del Banco popular era de 43.571,85€ con lo cual el saldo final de la inversión era de 6.527,07€ superándose con ello la inversión inicial por lo que no procede indemnización alguna y la desestimación de la acción indemnizatoria."

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) núm. 60/2020, de 5 de febrero, señaló que no existía nexo causal entre el perjuicio ocasionado y la conducta de la entidad:

"Las acciones que se recibieron como canje de los Bonos se valoraron, según el extracto aportado en 33.990 acciones, que representaban en ese momento 121.344 euros, la inversión inicial fue de 110.000€. Al respecto, debe considerarse que la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento se refiere al contrato de adquisición de los "Bonos Necesariamente Canjeables por Acciones" de suerte que extinguido este contrato (al tiempo de la conversión de los Bonos en acciones ordinarias) los perjuicios derivados de las eventuales pérdidas de valor de las acciones no guardan relación causal con aquel contrato ya extinguido; y es que, tras el canje , la evolución o fluctuación de cotización de las acciones opera respecto a su titular que, del mismo modo que percibe los beneficios derivados de su alza, asume el riesgo de las pérdidas por la minoración de su valor, esto es, tras el canje, la evolución o fluctuación de cotización de las acciones opera respecto a su titular que, del mismo modo que percibe los beneficios derivados de su alza, asume el riesgo de las pérdidas por la minoración de su valor."

· Sentencia de la Audiencia Provincial de León 44/18 de 23 de febrero de 2018, confirmada por la Sentencia nº 117/2018, de 6 de abril, así como por la reciente Sentencia nº 42/2019, de 7 de febrero, clarifica que el motivo de la pérdida es únicamente imputable al cliente que decidió mantener las acciones:

"Examinada la documentación obrante en los autos, tenemos que la inversión en Bonos se llevó a cabo el 21 de enero de 2011 y ascendió a 11.000 euros; que, según se desprende del documento nº 2 de la contestación, percibió intereses brutos por importe de 1.323,66 euros; que los Bonos se canjearon por 5.670 acciones del propio Banco el 25 de junio de 2012, con un valor efectivo de 10.614,44 euros (docum. Nº 2 de la contestación); que en dicha fecha el valor de cotización de cierre de la acción fue de 1,8470 euros (documento nº 4 de la contestación), de donde se deduce que, al tiempo del canje, sumados los intereses brutos percibidos y el valor de las acciones (11.938,00 euros), no solo mantenía el valor de la inversión (11.000 euros), sino que tenía un cierto beneficio.

Se deduce de tales datos que la actora, al tiempo en que necesariamente salió de su error, no solo no tenía pérdidas que pudieran haber justificado el mantenimiento de las acciones y de la inversión a efectos de procurar la recuperación de lo invertido, sino que la inversión había producido unos beneficios de 938,10 euros, que si se acabaron perdiendo, como la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones durante casi cuatro años y de acudir incluso a alguna ampliación de capital, lo que, como sostiene la representación de la recurrente, no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2 CC ).

Por ello, la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que la Sra. Virtudes, una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato."

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, nº 18/2018, 24 de enero de 2018:

"Aquí hemos de responder, que la pérdida ha sido posterior a la consumación del contrato, pues si las acciones recibidas en junio de 2012 se hubieran vendido dicho año, cosa que se podía hacer dado que por cotizar en bolsa la liquidación era inmediata, el acto hubiera tenido la ganancia señalada. En tal sentido, la pérdida patrimonial sufrida por el actor no está vinculada de modo directo a la contratación de los bonos convertibles obligatoriamente en acciones, sino que es debida a un hecho posterior a la consumación del contrato y a la conversión de los bonos en acciones, siendo dicho hecho la decisión del actor de no vender las acciones y decidir conservarlas, decisión que tomó el actor de forma libre y voluntaria, y en que la cual no puede alegar ignorancia del riesgo que la conservación de las acciones conllevaba, pues con independencia que el actor sea ganadero de profesión que sólo cuenta con estudios básicos, es de conocimiento general para toda persona -solo analfabetos y personas de avanzada edad pueden ser eximidos de ese conocimiento- que las acciones de un banco cotizan en bolsa y se pueden vender en cualquier momento, y su valor o precio está sujeto a las oscilaciones al alza o a la baja del mercado bursátil, de tal forma que la tenencia de acciones puede conllevar pérdidas, que pueden ser totales si la sociedad de cuyo capital forman parte se ve abocada a la "quiebra" como sucedió con el "Banco Popular", riesgo del que también debía ser consciente el actor, pues cuando se produce la conversión de los bonos por acciones se contaba con la experiencia reciente de la intervención de Bankia, S.A."

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), de 21 de junio de 2019 (Rec. núm. 172/2019), por medio de la cual razonó que el riesgo de depreciación de las acciones sólo debe recaer sobre los propios actores como titulares de las mismas:

"(...) las consecuencias del error de los actores invalidante de su consentimiento y, por ende, las de la nulidad de los contratos suscritos y cuestionados, han de venir referidas al momento en que se produjo el canje de los bonos convertibles en las acciones, como se deduce de los expuesto en el artículo 1303 CC (...).

Lo que ocurriera tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a sus titulares, que fueron los que decidieron no proceder a su venta antes de su amortización, y en lo que nada consta que influyera la demandada. Esos efectos no quedarían ya cubiertos por el art. 1303 del CC citado, que expresa que los contratantes, una vez declarada la nulidad, deben restituirse recíprocamente "las cosas que hubieren sido materia del contrato". De ahí que no pueda responsabilizarse a la condenada del perjuicio económico finalmente sufrido, habida cuenta que percibieron acciones por importe de 111.725,66 €, siendo la inversión inicial sólo de 100.000 €. Por ello, el riesgo de su depreciación sólo debe recaer sobre los propios actores como titulares de las mismas.

En definitiva, y de lo expuesto se deduce claramente que los actores no sufrieron ninguna pérdida por la suscripción de los contratos declarados nulos. No sólo obtuvieron intereses o rendimientos como consecuencia de la compra de las participaciones preferentes, sino que siguieron percibiéndolos tras su canje por bonos convertibles, y además experimentaron un considerable incremento patrimonial o plusvalía equivalente a 11.725,66 € cuando éstos se convirtieron en acciones. Por todo ello, debe ser desestimada su petición de condena a la entidad demandada a abonarles las cantidades reclamadas, por cuanto a pesar de las nulidades declaradas, el saldo de las operaciones o inversiones realizadas fue favorable a los mismos, y por lo que nada deben percibir ni la demandada compensarles."

Por tanto, conforme a la jurisprudencia expuesta, podemos concluir que, en casos idénticos al presente, los únicos responsables de lo que ocurriera tras el canje de los bonos convertibles en acciones son los suscriptores. En nuestro caso, D. Onesimo y Dña. Constanza, quienes, por su propia y voluntaria decisión, mantuvieron las acciones durante más de cinco (5) años y llegaron a adquirir nuevas acciones en la ampliación de capital operada en el año 2012 y 2016.

Como muy acertadamente señala el Juzgador a quo, la pérdida de la inversión de la actora no vino motivada por un déficit informativo durante la contratación. La pérdida viene precedida por la decisión de mantener las acciones durante años. Si los demandantes las hubieran vendido en la fecha del canje, o incluso en los años posteriores, habrían recuperado su inversión y habrían obtenido una ganancia.

En conclusión, no existiendo daño, ni relación causal entre dicho daño -en caso de que realmente existiera- y la actitud de nuestra representada conforme a Derecho, debería confirmarse la desestimación de la acción resarcitoria por no cumplir con los requisitos legalmente exigidos por nuestro Jurisprudencia. De estimarse en la presente alzada, supondría un incumplimiento de los artículos 216 y 217 LEC.

3º) De la correcta desestimación de la acción de nulidad radical. No falta ninguno de los elementos esenciales del contrato.

Procede destacar que, aunque la actora solicite la nulidad de pleno derecho, dicha nulidad únicamente opera en el supuesto de ausencia de uno de los elementos esenciales de los contratos previstos por el art. 1.261 del CC (consentimiento, objeto o causa); en el caso de existir consentimiento, como es el presente caso, si éste se hubiese prestado mediando error o concurriese algún otro vicio, nos encontraríamos ante una anulabilidad del contrato, que hasta entonces era válido, requiriéndose un acto de parte para la obtención de la declaración de ineficacia.

Así lo recoge la sentencia objeto de recurso y así lo ha establecido el Tribunal Supremo en su Sentencia 489/2015 de 16 de septiembre de 2015, que dispone que este tipo de contratos pueden ser susceptibles de una acción de anulabilidad, pero no de nulidad radical, dado que el consentimiento existe, pero puede estar viciado por error.

Por lo tanto, habida cuenta de que el consentimiento de la actora resulta plenamente acreditado con toda la documentación que consta firmada es evidente que en el presente supuesto sí que existió consentimiento.

4º) La acción de anulabilidad ejercitada respecto a las acciones adquiridas en la ampliación de capital llevada a cabo en el año 2012 Y 2016 fue correctamente desestimada. El contrato fue confirmado tácitamente por los demandantes al adquirir nuevas acciones en las ampliaciones de capital llevadas a cabo por la entidad

El juzgador de instancia llevó a cabo una correcta valoración de la prueba y concluyó que la acción de anulabilidad no podía ser estimada toda vez que el contrato fue confirmado tácitamente por los demandantes al haber adquirido nuevas acciones aprovechando su condición de accionistas. Así lo expone:

"La parte pasó de tener bonos a tener acciones, desde el año 2012, y durante cinco años no hizo ninguna averiguación, reflexión, objeción o requerimiento al Banco, e imprecisamente su conocimiento, todo hay que decirlo, lo sitúa entre el año 2017 o 2018, con lo que de manera tacita aceptó las consecuencias del canje previo, pese a que en ningún momento, en franca contradicción, y con el debido respeto, tuvo conocimiento de nada y que todo era un depósito donde habían alojado 40.000 euros que eran sus ahorros por los que percibían interés."

Y es que, al hilo de lo establecido en el artículo 1311 de nuestro Código Civil, el Tribunal Supremo concluyó que cuando el titular de un contrato haga efectivo un acto que evidencie el conocimiento del contrato, se confirma el mismo y, en consecuencia, no puede prosperar su impugnación.

Así, en un caso sustancialmente idéntico al que nos ocupa, la Sala Primera determinó que acudir a una ampliación de capital y ejecutar el derecho de suscripción preferente que tiene un accionista es un acto inequívoco que confirma su conocimiento respecto del contrato primigenio por el que devino accionista.

Concretamente, la Sala (en la referida sentencia n.º 564/2019 de 23 de octubre) consideró ese hecho como una confirmación tácita del contrato cuya nulidad se solicita, concluyendo que: " al menos, en ese momento ya cesó el error que pudo padecer al contratar el producto litigioso".

Pues bien, en nuestro caso, la actora realizó los actos detallados en escrito de contestación, que implican una confirmación del contrato. En concreto, la parte actora, tas convertirse en accionista de la entidad debido a la conversión de los bonos subordinados por acciones, adquirió nuevos títulos en la ampliación de capital de 2012 y en la llevada a cabo en 2016. ( vid. Documento núm. 4 de la contestación).

Sobre esta conducta, la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal ha concluido que:

" La nueva inversión era posible precisamente por ser accionista, al estar facultado en su condición de titular de las acciones que recibió por la liquidación del producto obtenido en el contrato impugnado. En consecuencia, la conducta del actor, razonablemente, debe ser interpretada como confirmación del contrato por el que había devenido accionista y, por lo mismo, su acción de impugnación no puede prosperar."

Por ello, entiende esta parte que en el caso que nos ocupa existió una confirmación tácita del contrato y tal y como establece la sentencia objeto de recurso, ello impide su declaración de nulidad.

Así lo han entendido diversas Audiencias Provinciales entre las que destacamos la más reciente dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 161/2021, de 21 de abril.

"El criterio jurisprudencial es claro en el sentido pretendido por el apelante; dado que el aquí demandante concurrió a las ampliaciones de capital en su condición de accionista al haber recibido las acciones de Banco Popular fruto del canje de las obligaciones suscritas, se ha operado la confirmación tácita del contrato ( artículo 1311 CC ), siendo la consecuencia conforme al artículo 1309 CC que la acción de nulidad ha quedado extinguida. La acción de nulidad no resulta pues procedente debiendo ser estimado el recurso y revocada la sentencia por cuanto se desestima la acción de nulidad."

SEGUNDO.-I.- El primer motivo del recurso de apelación se refiere a los bonos subordinados, convertibles en acciones del Banco Popular, adquiridos el 22 de noviembre de 2012.

En sentencia nº 288/20, de fecha 13 de octubre de 2020, recaída en el rollo de apelación nº 530/19, siendo Ponente Don Julio Tasende Calvo, hemos dicho lo siguiente:

"Segundo... En interpretación del art. 1266 del CC , la jurisprudencia tiene declarado que, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, además de la voluntad formada a partir de una representación o creencia equivocada, es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa o el hecho que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente la esencialidad del error; b) que no sea imputable al que lo sufre y derive de un hecho propio de la otra parte desconocido por el obligado; c) que tenga relevancia causal, por existir un nexo de causalidad entre el mismo y el fin pretendido con el negocio jurídico concertado que motiva el consentimiento; y d) que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso ( SS TS 12 junio 1982 , 20 noviembre 1989 , 14 febrero 1994 , 14 julio 1995 , 28 septiembre 1996 , 6 febrero 1998 , 26 julio 2000 , 12 julio 2002 , 12 noviembre 2004 , 22 mayo 2006 , 23 junio 2009 , 21 noviembre 2012 , 20 enero 2014 y 3 febrero 2016 ).

El carácter esencial del error ha de valorarse en relación con las cualidades del objeto o materia del contrato que, atendida la finalidad del negocio, hubieran sido la causa primordial de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, al margen de las motivaciones o de las previsiones subjetivas de cada parte contratante que no constituyan la finalidad esencial del contrato ( SS TS 30 septiembre 1963 , 21 junio 1978 , 9 abril 1980 , 27 mayo 1982 , 17 octubre 1989 , 26 julio 2000 , 17 julio 2006 , 12 noviembre 2010 y 29 octubre 2013 ). Pero, para que este error sea realmente esencial y vicie el consentimiento, es preciso que recaiga sobre aquellas condiciones o elementos del objeto negocial existentes en el momento de celebrar el contrato, de manera que las contingencias posteriores a la prestación del consentimiento, al no ser susceptibles de certeza o falsedad en ese momento, constituyen un riesgo que debe soportar quien las padece, al margen de que al tiempo de contratar se hubiera representado una evolución futura favorable.

En cuanto a la diligencia exigible, no satisface el requisito de excusabilidad el error que obedece a una negligencia de la parte contratante que incumple el deber que tiene de informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, cuando tal información le resulta fácilmente accesible, si bien para apreciar la excusabilidad del error habrá que atender a las circunstancias de toda índole, incluso a las personales, y tener en cuenta tanto la conducta del que lo sufrió como el comportamiento de la contraparte, que pudo haberlo provocado, ser conocedora de su existencia y aprovecharse de él sin desvelarlo, o haber incumplido su obligación legal de informar sobre determinados aspectos del negocio, de manera que si una parte tiene el deber de informarse el mismo principio de responsabilidad contractual impone a la otra el deber de informar, debiendo valorarse las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( SS TS 4 enero 1982 , 4 diciembre 1990 , 14 febrero 1994 , 28 septiembre 1996 , 6 febrero 1998 , 20 diciembre 2000 , 23 julio 2001 , 22 mayo 2006 , 13 febrero 2007 , 6 junio 2013 y 12 enero 2015 ).

Ahora bien, no se puede establecer una relación de causalidad o una equiparación en términos absolutos entre el defecto de información y el error en el consentimiento de su destinatario, ya que, por sí mismo, el incumplimiento de la obligación de informar o su prestación insuficiente no determina una voluntad errónea o viciada del que deba recibirla, para cuya apreciación han de concurrir los requisitos exigidos por la doctrina expuesta, en el sentido de ser excusable y recaer sobre el objeto y las cualidades esenciales del contrato. Parece oportuno destacar que lo que vicia el consentimiento por error en operaciones de inversión o financieras es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente o afectado una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, no el incumplimiento por la otra parte, normalmente la entidad bancaria o de inversión, del deber de informar, ya que pudiera darse el caso de que aquél conociera de otro modo el contenido de la información omitida (S TS 20 enero 2014). Además, todo el que contrata soporta el riesgo de que, al consentir, sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en contemplación a las cuales el negocio le parecía adecuado a sus intereses, de manera que lo decisivo es que los nuevos acontecimientos producidos en ejecución del contrato, y que han sido objeto de errónea representación en el momento de su perfección, resulten contradictorios con la regla contractual ( SS TS 8 enero 1962 , 29 diciembre 1978 , 21 mayo 1997 , 21 noviembre 2012 y 29 octubre 2013 ), y así, cuando se asume un riesgo de pérdida como contrapartida de la expectativa de ganancia que conlleva un negocio proyectado hacia el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, excluyendo tal incertidumbre una previsión razonablemente segura acerca del resultado de la operación, siempre que el contratante se hubiera podido representar correctamente este carácter aleatorio y la entidad de los riesgos asumidos, no cabe afirmar que el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, o la eventual representación equivocada sobre dicho resultado como consecuencia de la evolución de los elementos referenciales del producto, influya necesariamente en la correcta formación de la voluntad y tenga la consideración jurídica del error que vicia el consentimiento, al menos en un escenario económico de relativa normalidad ( SS TS 20 enero 2014 y 15 septiembre 2015 ).

Puesto que el fundamento sustancial de la presente demanda descansa en la alegación de que la falta de información necesaria que debía suministrar la entidad financiera derivó en un error en el consentimiento prestado por el actor, al estimar que no se le informó adecuadamente de las características y consecuencias de los productos contratados, y que la falta de información debida o la insuficiencia de la proporcionada afectó a aspectos esenciales de la negociación, debemos tener en cuenta la mencionada presunción favorable a la existencia del error excusable, asociada al defectuoso cumplimiento de los cualificados y extensos deberes de información, tipificados y especificados en distintas normas jurídicas, que incumben a las empresas que operan en los mercados de valores en sus relaciones con los consumidores o clientes minoristas, dada la inexperiencia de éstos frente a la profesionalidad de aquellas, como son los deberes de información precontractual contemplados en los arts. 60 , 97 y 98 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, o en los arts. 43 , 79 bis y 82 de la Ley del Mercado de Valores , vigentes en el momento de la contratación. En este sentido, la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que traspone al ordenamiento jurídico español diversas Directivas europeas y en concreto la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), proclama como una de las obligaciones de las entidades que presten servicios de inversión o asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, mantenerlos en todo momento adecuadamente informados y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos (arts. 79 y 79 bis.1 y 5 LMV). En particular, esta normativa contempla las obligaciones de información en la contratación con inversores minoristas de productos complejos, regulando los distintos aspectos de dicha información, según se preste o no servicio de asesoramiento, y los llamados tests de conveniencia e idoneidad sobre los instrumentos financieros (art. 79 bis.6 y 7 LMV), disponiendo que toda la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser adecuada, imparcial, comprensible y no engañosa, y necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, de forma que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del producto específico que se ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre la contratación con conocimiento de causa, debiendo a su vez la empresa de servicios solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el mismo es adecuado para el cliente ( art. 79 bis LMV), precepto desarrollado por el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas y entidades de servicios de inversión. A estos efectos, la LMV distingue entre: clientes profesionales, que son aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos (art. 78 bis. 2 LMV); y clientes minoristas, que son todos aquellos que no sean profesionales (art. 78 bis. 4 LMV). También contiene una relación de los instrumentos financieros que califica como complejos y no complejos (art. 79 bis. 8, en relación con el art. 2 de la LMV).

Como afirma la jurisprudencia, la citada normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una importancia especial al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información completa y comprensible que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, lo cual es indicativo de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, o relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores, en orden a la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado, irrelevantes como tales para la apreciación del error invalidante, sino que tienen carácter esencial, al proyectarse sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se negocia, o las garantías existentes frente a su insolvencia, que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos que lleva aparejados a la inversión que se realiza (S TS 12 enero 2015, 4 febrero 2016, 2 marzo 2017 y 18 abril 2018).

También se ha destacado el hecho de que en este tipo de contratos la empresa que presta los servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación, transmitiendo de forma adecuada la información procedente, en el marco de las negociaciones con sus clientes, según proclama el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, de modo que la información precisa y completa sobre el producto o servicio contratado y sus riesgos ha de ser suministrada, por la empresa al potencial cliente no profesional, ya cuando lo promueve u oferta y con bastante antelación, respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formar adecuadamente su voluntad, lo que no se cumple cuando tal información solo se facilita en el mismo acto de la firma del documento contractual, y además inserta en una reglamentación contractual, por lo general extensa, de lo que se deriva que las obligaciones en materia de información impuestas por la legislación con carácter precontractual no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la celebración del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable (S TJUE 18 diciembre 2014 y SS TS 10 septiembre 2014 , 12 enero 2015 , 4 febrero 2016 y 24 mayo 2017 ).

Por la misma razón, no se consideran relevantes las menciones contenidas en estos contratos y predispuestas por la entidad bancaria, en las que se declara que el cliente ha sido informado de las características del producto, tiene los conocimientos necesarios para comprenderlas y acepta expresamente el riesgo de la inversión realizada, las cuales se revelan como fórmulas vacías de contenido real cuando resultan contradichas por los hechos que evidencian el verdadero estado de conocimiento del consumidor, considerando que la normativa que exige ese elevado nivel de información resultaría inútil si para cumplir sus exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas, y predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente (S TJUE 18 diciembre 2014, y SS TS 18 abril 2013 , 12 enero 2015 y 4 febrero 2016 ). Esta misma jurisprudencia señala que los deberes de información que establece la legislación del mercado de valores y que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso del cliente minorista, se traducen en una obligación activa no de mera disponibilidad, de modo que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual, por lo que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información suplementaria que le impone dicha normativa, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes han de averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, ya que, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante ( SS TS 18 abril 2013 , 12 enero 2014 , 16 septiembre 2015 , 24 noviembre 2016 y 2 marzo 2017 ).

Además, y en lo que afecta al perfil del cliente, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, y el hecho de que los clientes tengan un patrimonio considerable o hayan realizado algunas inversiones previas no los convierte en clientes expertos, cuando no se ha probado que en esos casos se les diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías ( SS TS 18 abril 2013 , 12 enero 2015 y 25 febrero 2016 ), y tampoco bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa y de su actividad financiera ordinaria, o incluso de quien tiene estudios jurídicos y en ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable ( SS TS 22 octubre 2015 , 12 febrero 2016 y 4 mayo 2017 ).

Por ello, se ha precisado que, en el ámbito del mercado de valores y de los productos o servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de la obligación de informar al cliente no profesional, si bien no impide que éste conozca en algún caso la naturaleza o los riesgos del producto y no padezca error al contratar, hace que la carencia de información lleve a presumir la existencia de una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, de modo que el defectuoso cumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de sus deberes de información, aunque no determina por sí solo la presencia del error, permite presumirlo o al menos determinar la apreciación de su carácter excusable, ya que, si el cliente minorista necesitaba esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente ( SS TS 20 enero 2014 , 12 enero 2015 , 24 octubre 2016 y 18 abril 2018 ). Precisamente, la diligencia exigible para valorar la excusabilidad del error se aprecia teniendo en cuenta las condiciones personales, no sólo de quien ha padecido el error, sino también del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un profesional, apreciándose el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría o desproporción entre las partes en el conocimiento de los hechos materia de contrato, como ocurre ordinariamente entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional ( SS TS 20 enero 2014 , 12 enero 2015 y 11 febrero 2016 )."

II.- La aplicación de la normativa y de la doctrina expuesta al expresado motivo de apelación, relativo a la discutida existencia del error constitutivo de vicio en el consentimiento contractual del demandante, nos lleva a la insuficiencia e inadecuación de la información proporcionada por la entidad financiera, partiendo de la evidente complejidad de los productos contratados, de acuerdo con la definición contenida en el art. 79 bis 8 a), en relación con el art. 2, de la Ley del Mercado de Valores, vigente en el momento de la contratación, así como de la clara y no discutida condición del actor como cliente minorista, carente de especial cualificación y de la experiencia o conocimientos en materia financiera necesarios para invertir en los productos adquiridos y valorar correctamente sus riesgos, por lo que no parece razonable estimar que entre las previsiones del actor estuviera realizar una inversión de alto riesgo como el único medio o la mejor opción de mejorar la rentabilidad de su dinero, correspondiendo a la demandada la carga de probar el cumplimiento por la entidad bancaria de la obligación activa de informar, con la diligencia que le impone su posición dominante en una relación marcadamente asimétrica con el cliente, el cual, por el contrario y dado su perfil, no tiene el deber de demandar una determinada información.

En el presente caso, no ofrece duda alguna el incumplimiento por la entidad financiera de los expresados deberes informativos sobre la naturaleza y los riesgos asociados a los productos contratados, tanto en la fase previa a su perfección como en el momento del acuerdo, según resulta del propio contenido de los documentos aportados. No se acredita en absoluto que se hubiera proporcionado información verbal completa y objetiva al cliente, como alega la demandada, y la prueba de la información escrita facilitada se reduce a la contenida en las propias órdenes de valores y en el tríptico informativo de la oferta pública realizada por la entidad financiera, por lo que no se acredita en absoluto que se haya dado al cliente ningún tipo de explicación precontractual y con suficiente antelación al momento de prestar consentimiento. Igualmente se constata que la información incorporada a las órdenes de valores suscritas, y al resumen explicativo de las condiciones de la emisión de los bonos subordinados, hace una referencia meramente formularia y genérica a determinadas características y efectos del producto ofrecido, pero sin explicar de modo detallado y comprensible su verdadera naturaleza y consecuencias más graves, como son los riesgos de pérdida de la inversión asociados a la operación, siendo irrelevante que el adherente manifieste, mediante la declaración predispuesta en un documento al efecto, que se le entrega copia del tríptico informativo de la emisión, y que la información contenida en el mismo, sobre la naturaleza de los bonos subordinados convertibles en acciones y sus riesgos inherentes, le resulta comprensible y es suficiente para adoptar una decisión consciente y fundada.

Tampoco resulta acreditado que el actor haya tenido información adecuada sobre los productos adquiridos con antelación bastante para examinar la documentación oportuna y consultar o reflexionar sobre su contratación, y de los documentos aportados se desprende más bien lo contrario, esto es que la operación se ofertó y concertó al mismo tiempo de su firma. Además, todo indica que fueron los empleados de la entidad bancaria, y no el cliente, quienes tomaron la iniciativa para ofrecer y contratar dichos productos, siendo por lo demás evidente el ya señalado perfil del demandante como cliente minorista, carente de formación financiera y de experiencia inversora destacada en la realización de este tipo de operaciones, con independencia de que hubieran contratado otros productos de inversión, siempre confiado en el asesoramiento prestado por el banco. Por otra parte, no se realizó al actor ningún test de idoneidad o de conveniencia, a fin de valorar sus conocimientos financieros y la adecuación del producto a su perfil inversor.

En definitiva, se comprueba el incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones legales de información sobre las características efectivas de la inversión ofrecida a la demandante, con el alto grado de exactitud y veracidad en defensa de los intereses del cliente minorista que requería el perfil de ésta, en relación con su experiencia y nivel de conocimientos así como la complejidad del producto contratado, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del elevado riesgo contraído y la falta de garantías en la recuperación del capital, lo que, en el caso específico de los bonos necesariamente convertibles en acciones, se traduce en la necesidad de informar sobre el procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá el cliente en la fecha estipulada para la conversión, y, si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, la fecha que servirá de referencia para fijar su valor, si es que no coincide con la del canje, con el previsible riesgo de depreciación entre ambos momentos, de manera que el cliente deberá ser informado previamente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizar el canje, ya que pueden tener un valor bursátil inferior al del capital invertido con la compra de los bonos (S TS 17 junio 2016). Esto comporta que el error de consentimiento generado en la demandante por esa falta de información, que de haberse producido hubiera impedido su conformidad, es de carácter esencial y excusable, por lo que constituye un vicio invalidante susceptible de producir la nulidad de los contratos celebrados...."

III.- Sin embargo, en este caso debemos tener en cuenta, como hecho de consecuencias relevantes para apreciar la nulidad contractual pretendida, que el 25 de junio de 2012 tuvo lugar el canje definitivo de los bonos subordinados por acciones del Banco Popular, de manera que en ese momento se produjo la desaparición de los bonos, al ser convertidos o sustituidos estos títulos por un número correspondiente y predeterminado de acciones. En concreto, los bonos adquiridos por 40.000 euros se convirtieron en 20.618 acciones del Banco Popular, con un valor, a fecha de la conversión de 38.597,98 euros; además los demandantes obtuvieron de intereses desde 2011 a 2012 de las obligaciones subordinadas, la suma de 4813,12 euros, experimentando una ganancia de 3.411,10 euros.

Por lo tanto, los demandantes, una vez recibidos a consecuencia del canje las acciones del Banco Popular, con las ganancias referidas salieron de su error y sabían que eran titulares de las acciones por el valor indicado, las cuales cotizaban en el mercado bursátil, pudiendo ordenar su venta en cualquier momento por su valor de cotización, si bien decidió no hacerlo, partiendo de esa situación beneficiosa, y mantuvo voluntariamente su titularidad durante más de cinco años, asumiendo así los riesgos derivados de la fluctuación de su cotización, para reclamar después de la resolución del Banco Popular en junio de 2017 y su ulterior venta al Banco de Santander. Por ello, y como ya declaramos en la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2020, debemos concluir que el demandante, una vez descubierto su error, conocedor de lo realmente contratado y de que su inversión inicial se había materializado en acciones del Banco Popular, incluso con un valor total superior, lo consintió y confirmó tácitamente, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad contractual, conforme al art. 1309 del Código Civil, decidiendo voluntariamente que lo adecuado a sus intereses era aceptar y no vender las acciones, así como mantenerlas durante varios años, por lo que no puede posteriormente, con base en un vicio inicial por error superado, trasladar a la parte demandada la pérdida de la inversión por otra causa.

IV.- Ante el rechazo de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento prestado por la demandante, en los contratos de suscripción de participaciones preferentes y bonos subordinados convertibles en acciones objeto de litis, procede examinar la pretensión, deducida subsidiariamente en la demanda, de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, derivado de una defectuosa o inadecuada prestación del servicio de asesoramiento financiero por la entidad bancaria, ante la falta de información sobre la inidoneidad o inconveniencia para la actora de los productos suscritos, frente a lo cual opone la parte demandada apelante que no concurren los requisitos exigibles para la indemnización por incumplimiento de contrato, alegando en concreto la ausencia de daño o perjuicio para el cliente, dado el saldo favorable de la inversión para éste cuando se produce el canje de los bonos subordinados por acciones, y la falta de nexo causal entre la supuesta conducta negligente de la demandada y el daño producido.

Aún cuando consideremos que se ha producido un incumplimiento de los servicios de asesoramiento financiero prestados por la entidad bancaria, ante la insuficiente e inadecuada información facilitada al demandante, sobre la naturaleza y los riesgos de los productos contratados, y la idoneidad o conveniencia de los mismos para su perfil inversor y nivel de conocimientos financieros, lo cierto es que la pretensión indemnizatoria subsiguiente, ejercitada en la demanda, no puede ser acogida, por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, dado que el actor no sufrió perjuicio económico alguno derivado de su inversión durante la vigencia de los bonos subordinados, puesto que obtuvieron, como ya dijimos, computado el importe de los intereses y el valor de cotización de las acciones en al fecha del canje, un saldo favorable de 3.411,10 euros; lo que determina que en el momento de la consumación y agotamiento del contrato, no exista perjuicio alguno indemnizable por su incumplimiento.

Por todo ello, el daño o quebranto patrimonial sufrido por el actor no tiene su origen en la falta de diligencia de la entidad financiera en la observancia de sus obligaciones contractuales, sino en la pérdida del valor de la inversión que provocó la bajada de la cotización y la amortización de las acciones objeto del canje, faltando, en definitiva, la necesaria relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento de los deberes de información que tenía la entidad contratante, base del error supuestamente padecido por las clientes, y la pérdida patrimonial causada que se persigue indemnizar, lo que conduce a desestimar la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual ejercitada en la demanda.

TERCERO.-I.- En relación con las ampliaciones de capital operadas en fechas 14-11-2012 y 20-06-2016, en las que se adquirieron, respectivamente, 18.159 acciones, por importe de 7190,54 euros y 1027 acciones por una suma de 1283,75 euros, ampliación que tuvo lugar al proceder la entidad bancaria a la venta de parte de los derechos de suscripción de las que eran titulares los demandantes, y cuyo precio de venta, en vez de serle entregado a aquellos, como procedía, invirtió en la compra de dichas acciones, utilizando para ello los derechos sobrantes no enajenados, se dice en la demanda y en el escrito de recurso de apelación, que tuvieron conocimiento de dicha compra de acciones, en las ampliaciones de capital referidas, en el año 2017, sin constar orden ni consentimiento al respecto, puesto que, en ningún momento, le fueron comunicados a los demandantes; añadiéndose en el escrito de recurso de apelación que no se trata de reclamar, como erróneamente razona la sentencia de instancia, en función de la frustración de la finalidad última perseguida confundiendo con ello los demandantes la causa del contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación, sino que, lo que se reclama, con carácter principal es la nulidad radical por falta de todo consentimiento para que el banco adquiriera nuevas acciones a nombre de los demandantes, operaciones "blancas" en el sentido de pasar desapercibidas monetariamente al sufragarse la compra de nuevas acciones con el metálico obtenido con la venta previa de derechos de suscripción y totalmente desconocidas por los demandantes hasta el año 2017, fecha de entrega por la entidad bancaria del referido extracto contable solicitado.

II.- Y en relación con dichas ampliaciones de capital, consideramos que no existe prueba alguna de que los demandantes hubieran autorizado a la entidad bancaria a que procediera a la adquisición de acciones en las ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016, mediante la venta de parte de los derechos de suscripción de las acciones adquiridas con la conversión de los bonos, ni tampoco consta probado que los demandantes, después de dichas adquisiciones en las ampliaciones de capital, hubieran mostrado su conformidad con dichas adquisiciones; y estimamos que aun cuando pudieran existir, dado el tiempo transcurrido, desde que se produjeron las ampliaciones de capital, hasta que los demandantes mostraron disconformidad con las mismas, en el año 2017, alguna presunción del conocimiento de las adquisiciones en ampliación de capital, por parte de los demandantes, lo cierto es que no se ha producido una prueba concluyente de dicho consentimiento o, cuando menos conocimiento, que pudiera presumir un consentimiento tácito. Es más la entidad demandada, en el escrito de contestación a la demanda viene a reconocer la posibilidad de la concurrencia de la nulidad en la adquisición de acciones en la ampliación de capital de los años 2012 y 2016, al referir en la alegación séptima de la contestación, las consecuencias que estimaba debía producir una eventual estimación de la acción de anulabilidad de las acciones suscritas en los años 2012 y 2016.

III.- Teniendo en cuenta lo expuesto, y lo preceptuado en los artículos 1303 y 1108 del Código Civil, en relación con los artículos 1307 y 1314 del mismo cuerpo legal, procede declarar la nulidad por falta de consentimiento de la adquisición de acciones en las ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016 debiendo la entidad bancaria devolver a la parte actora los importes invertidos, en dichos productos, 7190,54 euros de la ampliación de capital de 2012 y 1283,75 euros de la ampliación de capital de 2016, incrementado en los intereses legales desde la fecha de suscripción; y debiendo abonar los demandantes a la demandada los dividendos brutos percibidos por las acciones más los intereses legales desde la fecha de cada abono y las sumas obtenidas tras la ventas de los derechos procedentes de las acciones suscritos.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación y consecuente estimación parcial de la demanda conlleva que no procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancia ( art. 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,