Sentencia Civil 727/2022 del Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 666/2022 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia que puso fin a la primera instancia y que es ahora objeto del recurso de apelación decidió sobre las relaciones entre los litigantes con respecto a sus dos hijos comunes, ambos menores de edad ( Juan Luis, NUM000 de 2014, y Juan Alberto, NUM001 de 2018), una vez que a principios de 2021 pusieron aquéllos fin a la convivencia que habían mantenido desde 2013. Decidió la sentencia dictada por el juzgado especializado de familia (primera instancia Número Tres de A Coruña) el mantenimiento de la patria potestad conjunta y un sistema de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, así como la fijación de una pensión alimenticia mensual a cargo del padre, en los términos que ya hemos detallado al reproducir la parte dispositiva de la sentencia ahora apelada en los antecedentes de hecho de esta resolución. Como también ya hemos reseñado, el juzgado denegó la aclaración de la sentencia que la parte ahora apelante había solicitado.

2. La sentencia de primera instancia ha sido apelada por la representación procesal de la demandante doña Otilia, que postuló en primer lugar la nulidad de las actuaciones por causa de las infracciones que señala y que, en su parecer, vulneraron su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Subsidiariamente, en cuanto al fondo del asunto, centra su discrepancia en el sistema de guarda de los menores, por considerar que el que más conviene a su interés es el que los progenitores habían convenido con ocasión de la ruptura de la convivencia, esto es, el de guarda monoparental atribuida a la madre con un régimen de visitas, estancias vacacionales y comunicaciones a favor del padre; cuestiona el recurso igualmente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en materia de pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Denegación indebida de medios de prueba en primera instancia. Indefensión y nulidad de actuaciones.

3. La parte apelante solicita, con carácter principal, la declaración de nulidad de actuaciones por razón de infracciones procesales que señala y que, en general, se refieren a la inefectividad de medios de prueba propuestos y pertinentes por razón de decisiones arbitrarias u omisiones del juzgado; se refiere, en cuanto a estas últimas, a la falta de resolución oportuna de un recurso de reposición que, una vez dictada sentencia, se declaró ya carente de objeto.

4. Salvo en casos de absoluta negación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a hacer uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, como regla general la denegación de concretos medios de prueba en primera instancia no constituye una infracción de normas esenciales del procedimiento con indefensión ( Art.225 3º LEC) que solo pueda remediarse mediante la declaración de nulidad de actuaciones ( Artículo 227 LEC), puesto que la propia ley procesal articula la solución de la petición del recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia (Artículo 460), uno de cuyos supuestos es, precisamente, el de la denegación indebida de pruebas pertinentes siempre que se haya formulado recurso o protesta en primera instancia.

5. En este caso hemos resuelto por auto de la sala de 13 de octubre de 2022 sobre los medios de prueba que la parte apelante solicitó; decidimos practicar la testifical indebidamente denegada en primera instancia, e inadmitimos el resto de las pruebas, sin que nuestros pronunciamientos hayan sido objeto de recurso ulterior.

6. Como nos recuerda la jurisprudencia del TS (últimamente, STS 465/2019, de 17 de septiembre), además de los criterios de pertinencia y diligencia, "es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 de junio ); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre)". En nuestro criterio, en parte ya anticipado en el auto de la sala del pasado 13 de octubre, los medios de prueba sobre los que se centra la alegación de la apelante no eran decisivos para resolver las cuestiones objeto de debate; el recurso de apelación no contiene siquiera una mínima argumentación acerca de la influencia diferencial que la práctica de los medios de prueba omitidos pudiese tener en el resultado del pleito (se refieren a las actividades profesionales del Sr. Jose Francisco, al seguimiento de la marcha académica de los menores, o a una denuncia penal que involucra al Sr. Jose Francisco con terceros). Desestimaremos, por lo tanto, el recurso de apelación en cuanto a este extremo.

TERCERO.- G uarda y custodia de los menores sujetos a la patria potestad .

7. Es reiterada la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual la interpretación de los distintos apartados del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar. Debido a su corta edad (actualmente, ocho y tres años), los dos hijos menores de los litigantes no han sido oídos en este caso; pero como siempre que a los tribunales incumbe la responsabilidad de adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los menores, la prescripción legal es que la resolución que se dicte esté motivada en su superior interés ( Art. 92. 2 CC en relación con el artículo 2 de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor).

8. Sobre el interés del menor recuerda la STS de 29 de marzo de 2016 que el concepto ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" ( STS 19 de febrero de 2016).

9. Como, según se deriva de la resumida doctrina jurisprudencial, "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013), la revisión que nuestra función impone, como órgano de apelación, ha de decidir si se ajusta a derecho y respeta el prioritario interés de los menores el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida a la vista de los hechos probados o si, por el contrario, a ese superior interés conviene mejor y en este caso el establecimiento de un sistema de guarda monoparental atribuido a la madre. Como es lógico, nuestra valoración no cuestionará la ya indiscutible bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, en la que insiste también la jurisprudencia (últimamente, STS 194/2018, de 6 de abril, con cita de otras).

CUARTO.- Convenio regulador no ratificado; virtualidad en aspectos relativos a la regulación de las facultades y responsabilidades parentales . Valoración de las circunstancias del caso.

10. Para la resolución del recurso interesa destacar los hechos siguientes, puesto que no han sido analizados en la sentencia apelada:

i. En cuanto los litigantes constataron la irreversibilidad de su crisis de convivencia, entre diciembre de 2020 y enero de 2021, acordaron encargar la redacción de un acuerdo que disciplinase sus relaciones futuras con relación a los dos hijos comunes, ambos menores de edad, y con vistas a su homologación judicial. El convenio estuvo preparado a principios de febrero y fue firmado por los dos litigantes el 13 de febrero de 2021 (es el documento número cuatro de los aportados con la demanda). Convinieron en esa ocasión don Jose Francisco y doña Otilia, en síntesis, que ambos desempeñarían conjuntamente las funciones inherentes a la patria potestad con respecto a sus dos hijos comunes, Juan Luis y Juan Alberto; que don Jose Francisco padre permanecería en la vivienda familiar en tanto que doña Otilia se trasladaría a otra vivienda -no precisada- con los niños; que los dos menores quedaban bajo la guarda y custodia de la madre en su nuevo domicilio de A Coruña, con un amplio régimen de visitas y de estancias vacacionales a favor del padre (temporalmente limitado en lo que se refiere al más pequeño de los niños, hasta que cumpla los cuatro años); que don Jose Francisco abonaría a doña Otilia en concepto de alimentos la suma de 1.500,00 € mensuales por cada hijo, con efectos desde el 1 de marzo de 2021; que los gastos extraordinarios se repartirían al 50% entre ambos progenitores, salvo en cuanto al seguro médico de que ya disfrutaban los menores y que seguirá siendo pagado por don Jose Francisco; que un determinado vehículo que figuraba a nombre de don Jose Francisco se reconocía como de la propiedad exclusiva de doña Otilia, y que sería ésta la que afrontaría en exclusiva los gastos del procedimiento.

ii. Con la demanda se ha aportado un segundo documento privado confirmatorio, fechado el día 17 de febrero de 2021 y firmado por don Jose Francisco, conforme al cual los efectos del convenio se habrían de entender referidos a esa fecha salvo en cuanto al devengo de la primera mensualidad de alimentos que comenzaría el 1 de marzo.

iii. Mediante escrito de demanda sobre relaciones paterno- filiales presentada por un procurador en nombre y representación de los dos progenitores y autorizado por los letrados de cada uno de ellos se solicitó la homologación judicial del acuerdo, previa ratificación por los firmantes y con intervención del Ministerio Público. La demanda fue repartida al juzgado de Primera Instancia número Diez (Familia) que, en cuanto la admitió a trámite (decreto de 4 de marzo de 2021), convocó a los firmantes para su ratificación telemática. Mediante escrito fechado el 4 de mayo, el procurador de los litigantes comunicó al juzgado la voluntad de don Jose Francisco de no ratificar el convenio regulador "ante una serie de irregularidades apreciadas por mi representado en la guarda y custodia que de facto ha estado ejercitando doña Otilia, unido ello a la confusión planteadaen relación con los gastos reales de los menores ". El escrito está suscrito por una nueva abogada del Sr. Jose Francisco en sustitución y con la venia del anterior.

11. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido en muchas ocasiones en los últimos años a la eficacia del convenio regulador no ratificado, advirtiendo que si bien la falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de matrimonial -aquí de guarda y custodia de hijos no matrimoniales-, no pierde por ello eficacia como negocio jurídico (en este sentido, entre otras, STS 572/2015, de 19 de octubre, 392/2015, de 24 de junio, o 615/2018, de 7 de noviembre). Normalmente, desde las primeras sentencias que en los años noventa del pasado siglo trataron este problema, la salvedad alude a los pactos alcanzados por los cónyuges en materias disponibles (así en la STS 116/2002, de 15 de febrero), como son las económicas o patrimoniales ( STS 1183/98, de 21 de diciembre) y, dentro de ellas, singularmente a la autorregulación de la pensión compensatoria.

12. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, sugiere en sus últimos pronunciamientos una mayor potencialidad de los acuerdos suscritos con ocasión o en contemplación de una crisis de convivencia de modo que, bajo la condición del pleno respeto al interés superior del menor, puedan dichos acuerdos resultar eficaces, aun en el caso de que no hayan sido homologados, también en cuanto abordan aspectos de la relación entre los progenitores y sus hijos menores. Al fin y al cabo, los cotitulares de la patria potestad cuentan ordinariamente con un amplio ámbito de autonomía para regular el ejercicio conjunto de las funciones que la integran ( art. 156 CC), siempre bajo la misma premisa de una adecuada o satisfactoria preservación del prioritario interés de los menores, erigido en bien jurídico de orden público y rango constitucional (así lo califica el Tribunal Constitucional en las STC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril).

13. Dice así la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia número 130/2022, de 21 de febrero , f.j. segundo, que " no ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional". Esa misma referencia a la autorregulación eficaz de las que el TS llama "relaciones verticales", bajo condición del pleno respeto al prioritario interés del menor, se reproduce en la más reciente STS 428/2022, de 30 de mayo (" no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos). Ya la sentencia de esta sección AP A Coruña número 5/2017, de 11 de enero, había hecho consideraciones en ese mismo sentido.

14. Si la condición de eficacia de los acuerdos que regulan el desempeño de las funciones que la ley impone a los progenitores con respecto a sus hijos menores de edad es siempre la preservación de su prioritario interés y beneficio, el adecuado enfoque del problema no debe ser tanto el de proclamar la indiscutible bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, tantas veces afirmada por la jurisprudencia, sino si, en vista de las circunstancias concurrentes, la concreta autorregulación de las funciones de guarda inherentes a las responsabilidades parentales que los progenitores plasmaron en el convenio que libremente suscribieron en febrero de 2021 -en contemplación de una ya irreversible crisis de convivencia y tras haber recabado el debido asesoramiento-, respondía adecuadamente a la preservación de ese superior interés. Al aceptar ese punto de partida daremos también cumplimiento al "fin último" del artículo 92 CC que es, como ya hemos señalado con reseña jurisprudencial, " la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".

15. Nuestra decisión debe partir, por lo tanto, de la existencia de un acuerdo entre los progenitores, de un verdadero negocio jurídico de derecho de familia que contempló una distribución desigual de las funciones de guarda con arreglo a la cual la madre abandonaba el domicilio familiar con los dos hijos comunes -frente a la previsión general del artículo 96. 1 CC-, que pasaron a residir con ella en una nueva vivienda dentro de la misma ciudad (la alquilada, de hecho, está a pocos minutos de distancia a pie de la anterior), y estableció un amplio régimen de visitas y comunicaciones entre los menores y el padre que comprendía dos tardes intersemanales, fines de semana alternos y distribución paritaria de los periodos vacacionales. Este sistema disciplinó la conducta de los progenitores y la situación de los menores en las semanas inmediatamente posteriores a la firma del convenio (febrero de 2021) hasta que, tras negarse el padre a ratificarlo para que pudiese ser homologado judicialmente (mayo de 2021), fue sustituido por las medidas provisionales adoptadas en el procedimiento judicial contencioso promovido inmediatamente por la madre y, después, por las medidas definitivas adoptadas por la sentencia ahora apelada.

16. Don Jose Francisco no ha explicado convincentemente las razones por las que decidió apartarse de lo convenido e impedir la homologación judicial. No lo hizo, desde luego, en el escrito que dirigió al juzgado de Primera Instancia Número Diez, en el que aludió a inconcretas " irregularidades... en la guarda y custodia exclusiva que de facto ha estado ejercitando doña Otilia " -y es claro que la custodia materna no era una mera situación de hecho, sino un régimen ajustado a lo convenido entre los progenitores-, y a una supuesta " confusión planteada en relación con los gastos reales de los menores", pese a que el convenio había fijado con absoluta claridad el importe de la pensión alimenticia para cada hijo, la forma de pago y actualización, así como el sistema de reparto de los gastos extraordinarios.

17. El escrito de contestación y reconvención del Sr. Jose Francisco justificó su negativa a ratificar el convenio en que las condiciones pactadas no eran " las idóneas para mi representado" y en la concurrencia de un " claro vicio de consentimiento" que le llevó a aceptarlo. Alude también al contexto en el que se firmó el acuerdo, al día siguiente de una detención policial del Sr. Jose Francisco a raíz de una denuncia presentada por la Sra. Otilia que dio lugar a diligencias penales en el Juzgado de Violencia, sobreseídas por auto del día 15 de febrero. Es claro, sin embargo, que ninguna de esas razones justifica válidamente la postura del padre desde el enfoque que la ley nos impone, que es el del respeto al prioritario interés de los menores, porque de hecho nunca fueron razones de esa naturaleza las que el Sr. Jose Francisco invocó para apartarse de lo convenido. Que las medidas fueran o no idóneas para el progenitor ahora discrepante no es relevante si se alcanza el convencimiento de que sí lo son para los dos menores. Destacamos además que el día 17 de febrero, ya sobreseídas provisionalmente las diligencias penales, don Jose Francisco confirmó el acuerdo del día 13 en un documento complementario que precisaba su fecha de efectos, y que volvió a hacerlo al encomendar a un letrado de su elección la firma, un día antes incluso de que lo hiciese la abogada de doña Otilia, de la demanda que unos días después se presentó a reparto y correspondió al juzgado de primera instancia Número Diez (admitida por decreto de 4 de marzo de 2021), todo lo cual excluye razonablemente el error vicio o la influencia de maquinaciones dolosas para lograr la prestación del consentimiento. Además, el acuerdo también se cumplió inmediatamente en cuanto al abandono de la vivienda familiar por la madre y los dos hijos menores, con retirada de enseres propios de la Sra. Otilia, y en cuanto a la transferencia por parte del sr. Jose Francisco de un vehículo que se reconoció de la propiedad de la Sra. Otilia.

18. No ignoramos que la regulación de un amplio sistema de comunicaciones y visitas como el que diseña el acuerdo de 13 de febrero de 2021 aproxima lo convenido al reparto de tiempos inherente a una guarda y custodia compartida, que es la solución impuesta por la sentencia de primera instancia. Pero del mismo modo cabría argumentar, desde el reconocimiento de esa misma proximidad, que el concreto régimen que los progenitores aceptaron fue el que consideraron más conveniente, mejor ajustado a las circunstancias del caso y a la preservación del superior interés de sus dos hijos comunes, el menor de los cuales acababa de cumplir dos años en esa fecha. Porque es indudablemente cierto que el diseño convencional de las relaciones paterno-filiales que deriva del documento de febrero de 2021 preserva el derecho de los menores a relacionarse asiduamente con su padre de forma no menos intensa a la que las ocupaciones profesionales del Sr. Jose Francisco le permitían hacerlo antes de la ruptura de la convivencia (el testimonio de la empleada del hogar que hemos oído en la vista celebrada en segunda instancia es revelador de la escasa presencia del padre en las actividades cotidianas de los niños, e incluso de su relativa incapacidad para atenderlos sin ayuda). No consta, en este mismo sentido, que en ninguna ocasión anterior a la firma del convenio, e incluso anterior al mes de mayo de 2021, el Sr. Jose Francisco haya propuesto o reclamado una custodia compartida como más conveniente para los menores, ni que haya cuestionado la conveniencia de que fuese la madre quien debía asumirla en exclusiva, bien que abandonando previamente el domicilio familiar.

19. No debemos tomar en consideración, a los efectos prevenidos en el artículo 92. 7 del Código civil, los hechos del día 11/12 de febrero de 2021 que motivaron la denuncia de la Sra. Otilia y la detención policial del Sr. Jose Francisco porque, sobreseídas provisionalmente las diligencias incoadas a raíz de la denuncia, es claro que ni el padre está ya incurso en un proceso penal de los que la norma contempla, ni tenemos tampoco base para deducir en su conducta indicios fundados de violencia doméstica o de género. Es indudable, sin embargo, que al menos en la época final de la crisis de convivencia el Sr. Jose Francisco protagonizó varios episodios de comportamiento irracional y airado, incluso en presencia de los niños, de los que dan cuenta algunos de los mensajes de texto aportados (incluidos los de reconocimiento y disculpa del propio apelante) correspondientes a los días 11 de febrero y siguientes, así como el testimonio de la empleada doméstica que hemos oído en segunda instancia. El temor de la Sra. Otilia en los últimos días de la convivencia ante el comportamiento de su compañero era, sin duda, real y fundado, como igualmente real era el convencimiento del Sr. Jose Francisco de que la solución convencional que alcanzaron el día 13 de febrero era la mejor para sus dos hijos menores (así por ejemplo, lo revela el mensaje de texto que el día 14 de febrero el Sr. Jose Francisco escribe a la Sra. Otilia, reconociendo que es una buena madre y que, por ello, está tranquilo "con los niños" -esto es, con la solución alcanzada el día anterior- ofreciendo su "total cooperación" futura).

20. Nuestra valoración, ajustada a las prescripciones del apartado 6 del artículo 92 del Código civil -en lo que resultan de aplicación al caso-, difiere de la que sostiene la sentencia apelada. Priorizamos la autorregulación que los progenitores establecieron porque, en nuestro parecer, tutela adecuadamente el interés de los menores al confiar a la madre su guarda y custodia ordinaria, sin menoscabo del derecho de los menores a relacionarse asiduamente con su padre, posibilitando, con ello, que la evolución futura de las relaciones familiares permita superar las circunstancias que, en el criterio común de los cotitulares de la patria potestad compartido por este tribunal, aconsejaban en este caso la guarda monoparental. Estimaremos sustancialmente, por lo tanto, el recurso de apelación en el sentido de llevar a la parte dispositiva de esta resolución las medidas que, sobre ejercicio conjunto de la patria potestad, guarda y custodia de los dos hijos menores, pensión de alimentos y gastos extraordinarios resultan de lo convenido por las partes en fecha 13 de febrero de 2021, salvo las limitaciones que el acuerdo justificaba por la poca edad de Juan Alberto y que ya no tiene sentido mantener porque dentro de pocas semanas cumplirá los cuatro años de edad. No haremos pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar, sobre el que no ha existido controversia y que, en puridad, ya no existía al tiempo de la demanda, ni sobre el reconocimiento de propiedad o atribución concreta de bienes de uso compartido durante la convivencia, por ser cuestiones ajenas al marco procesal de discusión y resolución de un litigio de esta naturaleza. Tampoco, como es lógico, sobre gastos del procedimiento, porque la previsión convencional (apartado 7º del acuerdo de 13 de febrero de 2021) se refería al de homologación judicial que quedó frustrado por la negativa del Sr. Jose Francisco a ratificar el acuerdo.

21. De lo expuesto se infiere, como es lógico, la desestimación de la reconvención deducida por el Sr. Jose Francisco.

QUINTO.- Precisión sobre la fecha de efectos de la pensión alimenticia.

22. Con arreglo a la doctrina jurisprudencial cada resolución judicial posterior a la primera que fijó la pensión alimenticia surte efectos desde que se dicta ( STS 162/2014, de 26 de marzo), de tal modo que si la resolución adoptada en medidas provisionales subsistió hasta que dichas medidas fueron sustituidas por las de la sentencia definitiva ( Artículo 106 del Código civil), y ésta estableció un régimen de custodia compartida imponiendo al padre, por razón implícita de la disparidad de capacidad económica entre los progenitores, la obligación de satisfacer a la madre una contribución mensual de 1.500,00 € -que, en coherencia con lo decidido sobre la guarda y custodia, debe entenderse única y en consideración a los dos menores-, la pensión alimenticia que ahora instauramos deberá desplegar su eficacia desde la fecha de esta resolución.

SEXTO.- Costas y depósito .

23. Al margen de la estimación del recurso de apelación ( artículo 398. 2 LEC), la sala mantiene una línea constante en asuntos de esta naturaleza con arreglo a la cual no consideramos procedente hacer especial imposición de costas de ninguna de las dos instancias cuando, como es el caso, están involucrados derechos de los menores merecedores de espacial protección.

24. Al ser el recurso sustancialmente estimado se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,