Sentencia Civil 204/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1309/2023 de 04 de marzo del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

PRIMERO .- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda de Dª. María Luisa contra D. Rodrigo y la demanda de D. Rodrigo contra Dª. María Luisa, acordando las siguientes medidas respecto de la hija menor común:

A) La patria potestad la ostentan ambos progenitores y será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

B) Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor.

C) Se acuerda el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias: Se fija un régimen de comunicación libre y flexible con la menor por parte del progenitor que no la tenga en ese momento en su compañía siempre y cuando esto no perturbe sus actividades cotidianas ni su descanso.

Visitas: Se establece un régimen de visitas intersemanal los martes y jueves durante dos horas. El padre recogerá a la menor en el domicilio de la madre en la localidad de DIRECCION005 a las 17 horas y la retornará a las 19 horas en dicho domicilio.

Estancias: El progenitor no custodio tendrá en su compañía a la menor por fines de semanas alternos. El padre la recogerá en el domicilio de la madre en DIRECCION000 el viernes a las 17:00 horas, y la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno el domingo a las 18.00 horas. Cuando Candida alcance la edad de escolarización obligatoria, en las semanas que le corresponda al progenitor no custodio disfrutar de la compañía del menor, ésta permanecerá en su compañía desde el viernes a la salida del colegio hasta las 18:00 horas del domingo, salvo que las partes de mutuo acuerdo consientan en que siga siendo recogida a las 17:00 horas en casa de la madre.

Cuando los fines de semana que corresponda al progenitor no custodio tener en su compañía a la menor vayan precedidos o seguidos por uno o varios día/s festivo/s (nacional, autonómico o local del domicilio habitual de la menor), la menor permanecerá con él desde la salida del colegio del día lectivo previo al festivo o en caso de acuerdo entre las partes, desde las 17:00 horas del día lectivo previo al festivo, y la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno el domingo a las 18.00 horas del día previo a la reanudación de las clases.

Igualmente, para compensar el tiempo que el progenitor no custodio no puede disfrutar de su hija, en los meses de marzo, mayo y noviembre, el progenitor no custodio tendrá en su compañía a la menor un fin de semana adicional, de manera que ese mes la menor permanecerá tres fines de semana con él y uno con la madre. A falta de acuerdo entre los progenitores, ese fin de semana adicional será el de la primera quincena del mes que ordinariamente le habría correspondido permanecer en compañía de la madre. El padre recogerá a la menor en el domicilio de la madre en DIRECCION000 el viernes a las 17:00 horas, y la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno el domingo a las 18.00 horas. Cuando Candida alcance la edad de escolarización obligatoria, el progenitor no custodio permanecerá en su compañía desde el viernes a la salida del colegio hasta las 18:00 horas del domingo, salvo que las partes de mutuo acuerdo consientan en que siga siendo recogida a las 17:00 horas en casa de la madre.

Vacaciones:

En Navidad, los años pares la madre tendrá al menor en la primera mitad, que comprenderá desde el día 22 de diciembre a las 12:00 horas o el fin de las clases hasta el día 30 de diciembre a las 12:00 horas, y el padre desde esa fecha y hora hasta las 18:00 horas del 7 de enero o el día anterior a la vuelta a las clases. Al año siguiente se distribuirán las vacaciones a la inversa.

En Semana Santa, los años pares la madre tendrá a la menor desde las 12:00 horas o salida del colegio del Viernes de Dolores hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo, y el padre desde esa fecha y hora hasta el retorno las 18:00 horas del domingo de Resurrección. Al año siguiente se distribuirán las vacaciones a la inversa.

En Verano, se establece que este periodo comprenderá los meses de julio y agosto.

Las vacaciones se dividirán por quincenas, en los siguientes periodos:

Primer periodo: desde el 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 16 de julio a las 12:00 horas, y desde el 1 de agosto a las 12:00 horas hasta el día 16 de agosto a las 12:00 horas.

Segundo periodo: desde el 16 de julio a las 12:00 horas hasta el 1 de agosto a las 12:00 horas, y desde el 16 de agosto a las 12:00 horas hasta el día 1 de septiembre a las 12:00 horas.

El periodo comprendido desde el 20 de junio a las 12:00 horas al 1 de julio a las 12:00 horas o desde la finalización del curso escolar al 1 de julio a las 12:00 horas, Candida permanecerá en la compañía de su padre a fin de compensar el menor tiempo que pasa con él. De igual modo, desde el 1 de septiembre a las 12:00 horas hasta el día 8 de septiembre a las 12:00 horas o hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 18:00 horas, Candida permanecerá en la compañía de su padre a fin de compensar el menor tiempo que pasa con él.

En los años pares elegirá la madre si prefiere disfrutar las primeras o segundas partes de los periodos y en los años impares elegirá el padre si prefiere disfrutar las primeras o segundas partes de los periodos. Salvo pacto en contrario, no se podrá elegir el disfrute de la primera parte de algún periodo y de la segunda parte de otro dentro del mismo año, con el fin de garantizar que el niño se relacione con ambos progenitores con regularidad.

El sistema de recogidas será el mismo: el padre recogerá a la menor en el colegio o en su defecto en el domicilio de la madre en DIRECCION000, y la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno.

D) Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 250,00 euros mensuales. La pensión de alimentos se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Dicha pensión deberá abonarse en los cinco primeros días del mes en el número de cuenta que la parte demandante indique.

Los gastos extraordinarios que genere la hija, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil.

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

No es procedente la condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO .- Frente a esta sentencia la procuradora Sra. Torres Gallardo en representación de D. Rodrigo formula recurso de apelación en el que alega: i) impugnación de la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, vulneración de lo establecido en el artículo 92 y 159 del Código Civil, error en la valoración de la prueba y jurisprudencia aplicable; ii) impugnación de la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a María Luisa, vulneración de lo establecido en los artículos 3.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y del artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la Infancia y a la Adolescencia, error en la valoración de la prueba y jurisprudencia aplicable; iii) impugnación de la cuantía fijada de pensión de alimentos, vulneración de lo establecido los artículo 93, 142, 146 y 147 del Código Civil, error en la valoración de la prueba y jurisprudencia aplicable; iv) impugnación del sistema de entrega y recogidas de la menor, vulneración de lo establecido en el artículo 39 de la Constitución Española, artículos 92, 93 y 94 del Código Civil y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la Infancia y a la Adolescencia y v) impugnación de la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a María Luisa, vulneración de lo establecido en el artículo 14 de la Constitución Española.

TERCERO .- El primer motivo de apelación se refiere a la impugnación de la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, vulneración de lo establecido en el artículo 92 y 159 del Código Civil , error en la valoración de la prueba y jurisprudencia aplicable; el segundo motivo de apelación se refiere a la impugnación de la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a María Luisa, vulneración de lo establecido en los artículos 3.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y del artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la Infancia y a la Adolescencia, error en la valoración de la prueba y jurisprudencia aplicable y el quinto motivo de apelación se refiere a la impugnación de la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a María Luisa, vulneración de lo establecido en el artículo 14 de la Constitución Española .

En el recurso de apelación se indica que la sentencia de instancia ha tomado en consideración para no acordar la custodia compartida la distancia entre los domicilios de los progenitores, sin atender a que fue la madre quien se llevó a la menor del domicilio familiar en DIRECCION001 y que la madre estuvo trabajando en dicha localidad incluso después de haber abandonado el domicilio familiar, tal y como se indicaba en la propia demanda que ha dado lugar a los presentes autos.

Por otro lado, la apelada manifiesta que tiene una vivienda en propiedad en DIRECCION000 sin que haya sido acreditada dicha circunstancia, residiendo sus padres en otra localidad.

También recoge la sentencia de instancia que la relación personal de los progenitores está absolutamente deteriorada, indicando el apelante que dicha mala relación no es de gran enjundia sino que obedece a discusiones normales.

Además, la menor estuvo escolarizada orante los cursos 21-22 y 22-23 en la Escuela Infantil Municipal de DIRECCION001 y en el colegio público rural de DIRECCION000 será la única niña de su edad.

CUARTO .- Dada la íntima conexión entre las cuestiones planteadas, examinaremos conjuntamente todas ellas.

QUINTO .- Debemos comenzar destacando que en el presente procedimiento se cuestiona la procedencia del régimen más adecuado custodia respecto a la hija común, Candida, nacida el NUM000 de 2020.

SEXTO .- El hoy apelante, en su escrito de contestación a la demanda y en la demanda que presentó, interesaba la procedencia del régimen de guarda y custodia compartida.

SEPTIMO .- En la sentencia de instancia se indicaba la conveniencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, tal y como ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, salvo que concurran circunstancias excepcionales, y en el caso que nos ocupa apreciaba dos circunstancias que justificaban la inaplicación de dicho régimen:

- La distancia entre los domicilios de los progenitores.

- La relación personal de los progenitores.

OCTAVO .- Comenzando por la segunda de las circunstancias ( malas relaciones entre los progenitores), debemos señalar que respecto a la comunicación entre los padres, esta comunicación constituye una obligación de los padres al ostentar la patria potestad compartida.

NOVENO .- Ahora bien, tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 " la falta de diálogo que llegue al extremo de conflicto no debe ser la causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión".

DECIMO .- En el caso que nos ocupa, no consta que la mala relación entre los progenitores se haya proyectado sobre la hija menor, por lo que esta circunstancia no puede erigirse en causa determinante para la inaplicación de la custodia compartida.

DECIMOPRIMERO .- La otra circunstancia hace referencia a l a distancia entre los domicilios de los progenitores.

DECIMOSEGUNDO .- No es cuestión controvertida que la convivencia de los progenitores tuvo lugar en la localidad de DIRECCION001 , en la vivienda privativa del apelante y que constituyó el domicilio familiar.

DECIMOTERCERO .- Ahora bien, más allá de las cuestiones relativas a si la finalización de la convivencia fue voluntaria o impuesta por uno de los progenitores y más allá de la cuestión a si el nuevo domicilio de la madre es propiedad de la misma o se disfruta en virtud de cualquier otro título, lo cierto y no cuestionado es que el progenitor reside en DIRECCION001 , donde desarrolla su actividad agrícola y la progenitora reside en DIRECCION002 tal y como resulta de la consulta realizada al Punto Neutro Judicial.

La distancia entre ambas localidades según Google Maps es de 58 km.

DECIMOCUARTO .- Plantea la parte apelante la conveniencia que la madre continuara residiendo en la localidad de DIRECCION001, asumiendo los gastos del alquiler de una vivienda, ya que interesa la atribución del que fue domicilio familiar al tratarse de una vivienda privativa.

DECIMOQUINTO .- Ahora bien, la Sra. María Luisa ha optado por regresar a la comarca de origen de su progenitores (en el entorno de la población de DIRECCION003) a 16 km de DIRECCION002 según Google Maps.

DECIMOSEXTO .- En este sentido, no se trata de una decisión arbitraria ni irracional, dado que ella no es oriunda de DIRECCION001, a donde se trasladó cuando inició la convivencia con el apelante en el año 2017 y que dispondría de la cercanía de sus padres para atender el cuidado de su hija cuando resulte incompatible con su horario laboral.

DECIMOSEPTIMO .- Así, tal y como resulta del informe de vida laboral de la Sra. María Luisa, durante el periodo anterior a la relación de convivencia con el hoy apelante, ella trabajó en diversas ocasiones para el Ayuntamiento de DIRECCION002 durante el periodo 2010 a 2017.

DECIMOCTAVO .- Por lo tanto, dada la distancia expuesta entre las localidades de residencia de los progenitores, resulta imposible el establecimiento de un régimen de guarda custodia compartida.

Así, el Tribunal Supremo ha rechazado la guarda y custodia compartida en los supuestos que los domicilios de los progenitores aparecen a una distancia que hace inviable dicho régimen (así en la sentencia de 1 de marzo de 2016 para las ciudades de Cádiz y Granada y en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 para un distancia de 50 kilómetros entre los domicilios de los padres), si bien lo admite cuando se trate de una distancia que permite la ejecución de dicho régimen ( sentencia de 17 de febrero de 2017 para una distancia entre Madrid y DIRECCION004 de 15 kilómetros).

Por ello y en conclusión, a tenor de lo expuesto, procede desestimar el primer motivo de apelación que impugnaban la desestimación del régimen de custodia compartida.

DECIMONOVENO .- En los motivos segundo y quinto del recurso de apelación se impugnaban el establecimiento del régimen de guarda custodia en favor de la madre.

VIGESIMO .- En primer lugar plantea el apelante que durante los cursos escolares 2021-22 y 2022-23 la menor estuvo escolarizada en DIRECCION001, siendo conveniente que permanezca en dicha localidad .

VIGESIMOPRIMERO .- Si bien, con carácter general, la previa escolarización en un centro donde los hijos se encuentran perfectamente integrados y donde están desarrollando sus relaciones de amistad, puede ser un criterio a tener en cuenta a la hora de fijar cuál es el interés superior de los menores, en el caso que nos ocupa nos encontramos que la hija tiene tres años y cuatro meses. Es decir, se encuentra en un periodo inicial de su infancia en el que el cambio de centro escolar (cuando la escolarización todavía no es obligatoria) no resulta decisiva, ni siquiera influyente.

VIGESIMOSEGUNDO .- Por otro lado, ningún reparo puede realizar esta Sala a los centros escolares unitarios que atienden la zona rurales, sin que se haya realizado ningún actividad probatoria respecto a la calidad del centro escolar de la menor en la actualidad.

Recordemos además que todavía no es obligatoria la escolarización para la misma.

Por lo tanto, estos argumentos deben ser desestimados.

VIGESIMOTERCERO .- Por último, se invoca que no puede atribuirse la guarda y custodia de la menor en favor de la madre por vulnerar el artículo 14 de la Constitución Española .

VIGESIMOCUARTO .- Ya debemos anticipar que en la sentencia de instancia se ha atribuido la guarda y custodia en favor de la madre atendiendo a que no resulta posible el establecimiento de un régimen de guarda custodia compartida, por lo que la solución pasaba por determinar si resultaba más adecuado para el interés de la menor la guarda paterna o la guarda materna.

La juzgadora de instancia ha considerado que, de la prueba practicada, resultaba procedente la guarda materna.

VIGESIMOQUINTO .- En el caso que nos ocupa, no concurre ninguna inhabilidad del padre para ejercer la guarda sobre su hija. Sin embargo, la juzgadora de instancia y también el Ministerio Fiscal (tanto en su solicitud realizada en la vista cómo en la oposición al recurso de apelación formulado por el progenitor) consideran que el modelo

de guarda materna resulta más adecuado para el superior interés de la menor, sin que esta Sala aprecia que nos encontramos ante una decisión irracional o arbitraria que justifique su revocación, por lo que procede desestimar este motivo de apelación.

VIGESIMOSEXTO .- El tercer motivo de apelación se refiere a la impugnación de la cuantía fijada de pensión de alimentos, vulneración de lo establecido los artículo 93 , 142 , 146 y 147 del Código Civil , error en la valoración de la prueba y jurisprudencia aplicable .

Plantea el apelante que la sentencia de instancia tan sólo ha valorado los ingresos del padre, sin que se hayan considerado los gastos de arrendamiento de la finca donde desarrolla su actividad empresarial, la compra de material agrícola y ganadero, la atención de los préstamos para la compra de tractores, el pago de autónomos y que viene haciendo frente al préstamo que grava la vivienda habitual.

Por otro lado, la progenitora ha reconocido que efectúa trabajos sin estar dado de alta.

VIGESIMOSESPTIMO .- En el presente caso, el apelante no cuestiona el dato que aparece en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto que en el ejercicio 2001 obtuvo unos ingresos íntegros de su actividad agrícola de 56.154,41 €.

VIGESIMOCTAVO .- Por otro lado, dado que el apelante tributa bajo el régimen de módulos, no puede precisarse de una forma exacta el resultado neto de la explotación, para lo que habría que atender, tal y como plantea el recurrente a los gastos de explotación como la renta de la finca y los gastos del material agrícola y ganadero.

VIGESIMONOVENO .- Por lo que se refiere a los ingresos de la Sra. María Luisa, tenemos que según la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2022, obtuvo unos ingresos de 10.613,98 €.

Además hay que añadir que has reconocido en el acto del juicio que ha realizado algunos trabajos sin estar dada de alta.

TRIGESIMO .- Por lo tanto y con estos datos económicos y atendiendo al concepto jurisprudencial del mínimo vital al tratarse de una hija menor, resulta ponderado y ajustado a derecho a fijar en 250 € el importe de la pensión de alimentos que debe abonar mensualmente el apelante en los mismos términos señalados en la sentencia de instancia.

TRIGESIMOPRIMERO .- El cuarto y último motivo de apelación se refiere a la impugnación del sistema de entrega y recogidas de la menor, vulneración de lo establecido en el artículo 39 de la Constitución Española , artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la Infancia y a la Adolescencia.

Considera la parte apelante que no procede imponer al padre todos los gastos de recogida y retorno de la menor.

TRIGISMOSEGUNDO .- Nos encontramos ante una cuestión que ya sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde las sentencias de 26 de mayo de 2014 , 23 de septiembre de 2015 y 19 de noviembre de 2015 que indicaban:

"[...] debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia:

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil ... de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc".

TRIGESIMOTERCERO .- En el presente supuesto, a falta de acuerdo entre los progenitores en cuanto a la forma de distribución de los gastos de desplazamiento intersemanal (únicos a los que se refiere el recurso de apelación), procede establecer que en todos los supuestos de visitas y vacaciones, corresponderá al padre (o persona en quien delegue) recoger a la menor en el domicilio de la madre y corresponderá a la madre (o persona en quien delegue) recoger a la menor en el domicilio del padre).

TRIGESIMOCUARTO .- Respecto a las costas de la apelación, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.