Sentencia Civil 950/2021 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 720/2020 de 24 de septiembre del 2021

Se acepta parcialmente y en la medida que no se oponga a lo que seguidamente se expresa, la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Al objeto de delimitar el debate, se ha de comenzar señalando, que mediante demanda de fecha 16 de enero de 2018 (admitida a trámite por decreto de 8 de febrero siguiente), la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la PLAZA000 número NUM000 de Córdoba, exclusivamente ejercitó frente a don Juan Miguel, en cuanto propietario de la vivienda situada en la planta NUM000, puertas NUM001 y NUM002 del referido edificio, la acción de cesación prevista en el artículo 7-2 LPH; y ello, tal y como se desprende del hecho tercero de la propia demanda, "para que cesara en la actividad consistente en la instalación de un palomar para la cría y suelta de palomos en la azotea de la meditada comunidad de propietarios" (es de significar, a los efectos que seguidamente se indicarán, que con la demanda se presentó como documental acreditativa del necesario y previo requerimiento fehaciente una indiscutida copia de un burofax con acuse de recibo de fecha 19 de julio de 2017, por medio del cual se instaba a don Juan Miguel a que "retire definitivamente la instalación que colocó en la terraza del edificio para la cría y/o suelta de palomos, toda vez que se trata de una actividad molesta y no consentida por el resto de los propietarios"; así como otra documental consistente en copia del acta de la junta general ordinaria de la comunidad de propietarios celebrada en fecha 20 de abril de 2017, en la que figuraba como punto sexto del oreden del dia "Palomar en azotea . Adopción de acuerdos", y en la que en relación a dicho extremo se hace constar que "Los propietarios manifiestan sus quejas por las molestias que les ocasionan el palomar instalado en la azotea... Solicitando proceda a su retirada"y que "Tras un debate, se somete a votación iniciar acciones judiciales contra el propietario del palomar instalado en la azotea..."; siendo finalmente aprobado por todos los propietarios asistentes-11 votos representando el 62,5% de las cuotas- con el voto en contra de don Juan Miguel, iniciar las actuaciones judiciales).

Estamos, en suma, ante una demanda en la que se ejercita una acción de cesación de una actividad que mayoritariamente se ha considerdo molesta en junta de propietarios y, por tanto, ante una acción que va dirigida a conseguir una sentencia por la que se condene a poner fin a la actividad molesta que se estuviera realizando.

Pues bien; como sido el caso, que la sentencia dictada por el juzgado ha estimado la demanda y ha condenado a don Juan Miguel "a cesar en la actividad que desarrolla en la azotea del edificio, retirando la instalación efectuada, y todo ello con imposición de las costas del procedimiento"; finalmente ha acaecido, que este ha interpuesto el presente recurso de apelación aduciendo tres motivos: errónea aplicación de las reglas de la carga de la prueba, error de valoración probatoria e inexistencia de vulneración del artículo 7-2 LPH.

Frente a dicho recurso la comunidad demandante ha deducido escrito de oposición negando la concurrencia de los referidos motivos de apelación y, en suma, solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de costas.

SEGUNDO.- Planteado así el debate; revisado el contenido de las actuaciones (en especial la documental fotográfica respectivamente adjuntada con los escritos de demanda y contestación, el propio tenor de la demanda y de los mencionados documentos que con ella se presentaron, así como el juicio de apreciación y valoración probatoria de las pruebas personales que ofrece la sentencia); teniendo presente, que en el recurso no se plantea cuestión alguna en orden a la concurrencia de los necesarios requisitos de procedibilidad -requerimiento fehaciente y autorización de la junta para accionar-, de modo que lo esencialmente cuestionado por el apelante es la efectiva concurrencia y acreditación de una actividad molesta en los términos legalmente exigibles ; se ha de anticipar, que el recurso debe ser estimado.

En este sentido, y centrándonos en la exclusiva acción ejercitada y referido ámbito del recurso, procede señalar:

-Señala una reputada doctrina científica, que el citado art. 7- 2 LPH supone la plasmación de algunas de las exigencias ineludibles que impone la convivencia en un ámbito vecinal tan delicado y reducido como es el de la propiedad horizontal. Entorno en el que se exige un constante equilibrio entre las facultades de disfrute privativos de cada uno de los con dueños (y de uso solidario de los propios elementos comunes del edificio ex artículos 396 y 394 CC) y los deberes y limitaciones consiguientes que impone una normal convivencia.

-En SSTS de 14 de octubre de 2004 de 27 de noviembre de 2008, se ha indicado, que en el citado artículo se establecen tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: a) las prohibidas en los estatutos; b) las que resulten dañosas para la finca; y c) las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

-Al margen de los referidos requisitos de procedibilidad, también procede señalar como requisitos para el válido ejercicio de la referida acción : a) que vaya dirigida frente al ocupante o propietario del piso o local al que no le está permitido desarrollar en el o en el resto del inmueble actuaciones que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas peligrosas o ilícitas (en relación a ello téngase presente que el ejercicio de la acción de cesación no requiere la existencia de culpa en el demandado); b) que esa actividad tenga lugar de una forma notoria y permanente; c) que esa incomodidad o molestia sea notoria y ostensible, esto es, que perturbe el régimen o el estado natural de las relaciones vecinales, no pudiéndose atender a meras dificultades o pequeños trastornos; y d) que resulte debidamente probada.

-En relación a este último requisito es de significar, que si bien la actividad molesta en cuestión puede ser acreditada por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho; lo cierto y relevante es que dicha prueba no puede sustraerse de las reglas que en sentido formal y material se establecen en el artículo 217 LEC.

Ténganse presente en convergencia con la necesidad de dicha probanza dos extremos: por un lado, que si el formalismo exigido con ocasión de los denominados requisitos de procedibilidad pretende regular con detalle un actuar previo a la demanda que evite actuaciones imprudentes, temerarias o carentes de rigor jurídico, en previsión de las graves consecuencias que pueden derivar de la acción judicial ejercitada, por igual motivo y razón debe de exigirse la indubitada acreditación por parte de la comunidad de la actividad molesta en cuestión; por otro lado, que dicha apreciación rigurosa de las reglas de la carga de la prueba es igualmente acorde con la concepción de que las limitaciones del derecho vecindad son de interpretación restrictiva y sólo deben establecerse excepcionalmente.

-No define la LPH, que ha de entenderse por actividad molesta, pero se ha de indicar, tal y como expresó SAP de Asturias de 4 de enero de 2002, que se ha entendido por tal "la que supone unas molestias superiores a la que vienen impuestas por la relación de vecindad; esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad por ser contrarios a la buena disposición de las cosas para el uso normal que ha de hacerse de aquellas; impidiendo a los demás propietarios el adecuado uso de los elementos comunes y de sus derechos. Esto es, con dichas actividades se perturba, en el orden de convivencia, el corriente desenvolvimiento de las relaciones sociales, y se excede de lo tolerable el normal ejercicio de las normas de convivencia dificultándose a los demás comuneros el ejercicio de sus derechos (el correcto uso y disfrute de sus viviendas y del inmueble), protegido por la Ley de Propiedad Horizontal".

-En todo caso, es de tener en cuenta, tal y como deriva de la propia literalidad del citado art. 7-2, cuando alude la contravención de las disposiciones generales como requisito para el ejercicio de la acción de cesación, que el concepto de actividad molesta es acreedor de un juicio valorativo que en cada caso concreto debe de establecerse con arreglo a un criterio objetivo en la valoración de las circunstancias que confluyen en el afirmado perjuicio o molestia que ocasiona una concreta actividad. No queremos decir con esto, que no pueda ejercitarse dicha acción cuando la concreta actividad (tal y como aquí acontece queda extramuros del ambito delimitado por Decreto de 2014/1961 que aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) pretendidamente nociva o molesta no esté contemplada en una norma administrativa y la actividad sólo sea calificable de dicha forma por la comunidad, sino que lo que queremos indicar, es que el juicio de "nocividad" o "molestia" debe de atemperarse a criterios objetivos debidamente constatables ( no en el mero subjetivismo de un mayor o menor número de propietarios) y, por tanto, desinteresada y objetivamente valorables por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica y, en su caso, a las reglas de la carga de la prueba.

TERCERO.- Pues bien; si estas consideraciones las trasladamos al caso de autos, y en este, lo único que objetivamente consta y, además, en cuanto expresamente admitido por don Juan Miguel, es que el referido "palomar para la cría y suelta de palomos en la azotea" se ha visto reducido a la tenencia de cuatro palomos en sus respectivas jaulas permanentemente colocadas en la terraza de la vivienda de don Juan Miguel; quien sólo admite acceder diariamente a la azotea comun del edificio con un palomo al objeto de que los mismos sucesivamente puedan airearse y ejercitarse; y todo ello, sin que conste acreditación objetiva alguna de que tan reducido número de palomos y tan pausada actividad cause ruidos, exceso significativo de excrementos (máxime cuando es notoria la abundancia de dicha ave en nuestra ciudad) o cualquier otra circunstancia que razonablemente merezca la calificación de inasumible molestia contraria a las más elementales normas de vecindad (téngase presente en este sentido, que el material fotográfico aportado por la actora , por tanto, obtenido en el momento idóneo elegido por esta, en modo alguno, tal y como pone de manifiesto el apelante, es reflejo de suciedad ni la significativa existencia de deposiciones); la consecuencia mal puede ser distinta a la anticipada, puesto que ni la demanda, ni la documental presentada con la misma aluden a elementos o concretos presupuestos de los que razonablemente inferir ex artículo 386 LEC la efectiva constatación y calificación como "molesta "de la actividad efectivamente desarrollada y dicha calificación (con las rigurosas consecuencias que aquí se pretenden) no puede quedar al albur del mero e inexplicado subjetivismo de un mayor o menor número de vecinos ( por via de una alusion a un concpto tan generico impreciso e indeterminado como es " moloestias"), sino a resultas de la alegada y acreditada concurrencia de los presupestos - de mera procedibilidad y de material sustantividad - legalmente necesarios para el cese de cualquier actividad privada inicialmente valida y licita .

Es cierto, que la sentencia hace un minucioso juicio de apreciación probatoria en relación a los diversos testimonios prestados; pero lo cierto y relevante es que dicha apreciación viene sustancialmente deferida a la existencia o no de una previa autorización verbal o escrita por parte de la comunidad para que don Juan Miguel parcialmente desarrollase su modesta actividad de colombofilia en la azotea del inmueble (extremo, que solamente hubiese sido relevante caso de efectivamente constatarse lo afirmado por don Juan Miguel, pero cuya falta de acreditación no desvirtúa, en modo alguno, lo antes expuesto en orden a la objetiva constatación de la molestia); y es cierto, que la sentencia se hace eco de la existencia de un testimonio que ha manifestado "que hay excrementos de palomas en los patios, se ensucia la ropa y hay bastante suciedad", pero no es menos cierto, abstracción hecha de que sólo uno de los varios testimonios refiere dichas circunstancias, que tales extremos en modo alguno constaban en la demanda, ni en la documental presentada con la misma, y dicha ausencia veda su valoración puesto que impidió al demandado la posibilidad alegatoria y probatoria de su desvirtuación, máxime cuando por su vaga generalidad nada preciso ni realmente valorable viene a indicar.

Por tales razones, y puesto que la fundamentación de la sentencia indebidamente incluye dentro del apartado dedicado a la valoración probatoria, un denominado juicio de "evidencia" calificable de aprioristico, puesto que no apreciamos debidamente acreditados los concretos presupuestos para su obtención conforme a las pautas marcadas por el citado artículo 386 LEC; procede, en definitiva la revocación de la sentencia al no constar que en relación al tiempo pasado en el que se ha desarrollado la actividad denunciada, la misma merezca la calificación de "molesta" en los términos establecido en el citado artículo 7-2 LPH .

CUARTO.- Al estimarse el recurso, no procede la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-1 LEC) . No obstante conllevar dicha estimación la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda, se considera, en relación a las costas causadas en la primera instancia, que tampoco procede su imposición por razón de las series dudas de hecho y de derecho que el caso inicialmente presentaba (proposición final del número 1 del artículo 394 LEC).