Sentencia Civil 494/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 757/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia estima, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de don Edmundo frente a BANKIA, S.A.

La entidad bancaria apela la Sentencia. Manifiesta que " el concreto pronunciamiento de la Sentencia que se impugna mediante el presente recurso es la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la condena al pago de 970 euros a BANKIA". El escrito se estructura al efecto en un motivo único: " VALIDEZ DE LA CLÁUSULA REGULADORA DE LA COMISIÓN DE APERTURA".

La parte demandante y apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Como ha señalado esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021), la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.

Hemos recordado así en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal concluyó que la misma no podía reputarse abusiva si superaba el control de transparencia considerando, de un lado, que " la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que " justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura" y, de otro, que " no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluyó la Sala Primera que " en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y " constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en adelante LOPJ), volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta.

Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicamos:

" Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de aperturay la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de

1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales relativas a la comisión de apertura.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI: EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las mismas:

" 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos dedicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entenderla naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, previa

exposición de la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que " no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

TERCERO.- Expuesto lo anterior, y en orden a dar adecuada respuesta al recurso de apelación planteado, cabe inicialmente advertir que el mismo se limita prácticamente a la mera reproducción de una parte del escrito de contestación a la demanda, cuyas págs. 20 (a partir del párrafo encabezado " En los siguientes apartados explicaremos [...]") a 33 (ab initio) han sido copiadas literalmente en las páginas 2 a 15 del recurso.

Esta Sala ha advertido en precedentes resoluciones, ante análogos planteamientos, que tal práctica difícilmente satisface los mínimos requisitos alegatorios exigidos por el artículo

458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). En suma, al reproducir acríticamente el escrito de alegaciones de primera instancia, el escrito de interposición de recurso de apelación no expone realmente concretos motivos por los que pueda considerarse que la Sentencia que se recurre ha incurrido en infracción alguna, dado que las alegaciones que se efectuasen en el escrito de contestación, simplemente, no se refieren a la Sentencia ahora apelada (v. gr., entre las resoluciones de esta Sección más recientes, Auto n.º 43/2022, de 18 de febrero, y Sentencia n.º 366/2022, de 6 de junio, esta con cita de numerosas otras anteriores).

En cualquier caso, y tomando en consideración aquello que propiamente puede ser relevante en la presente instancia, advertimos inicialmente que no son atendibles alegaciones relativas a que la comisión forme parte del precio del préstamo o a que se configure como elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Basta remitir a la declaración primera del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, que antes hemos reproducido, en relación, además y fundamentalmente, con su apartado 24.

En definitiva, y tras este pronunciamiento del Tribunal de Justicia, no cabe mantener anteriores criterios que, ciertamente, tenían respaldo en la jurisprudencia (en particular, Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, ya citada), pero deben reputarse modificados ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ).

Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido en la ya mencionada Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo que " en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementosesenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

CUARTO.- Realizadas las anteriores precisiones, y como ya se ha reflejado, debe estarse al examen individualizado del caso y a la prueba practicada, que ha sido exclusivamente documental.

Y han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023) y lo señalado por la también mencionada Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo.

En el presente caso, la concreta cláusula denunciada en la demanda está inserta en una escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de 28 de agosto de 2009 (documentos n.º 1 de la demanda y n.º 1 de la contestación, pág. 47). Su redacción es la siguiente: " La subrogación en el préstamo devenga en favor de Bancaja una comisión por subrogación por cambio de deudor, de NOVECIENTOS SETENTA EUROS (970,00 €), que se devenga y liquida en el día de hoy".

Se trata, por tanto, de una comisión relativa a la modificación consistente en el cambio de deudor. Los tribunales han aplicado a cláusulas similares una análoga doctrina a la elaborada en relación con la comisión de apertura. Así lo ha hecho también esta Sección, entre otras, en Sentencias n.º 587/2020, de 8 de octubre, fundamento segundo, apartado 2, n.º 817/2021, de 27 de octubre, n.º 1059/2021, de 22 de diciembre, o n.º 13/2022, de 17 de enero.

Comenzando con el análisis de su transparencia, la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 recuerda:

" 30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridadrespecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C- 224/19 y C- 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).

31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C- 224/19 y C- 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."

A partir de ello, advertimos que en el presente caso la concreta cláusula tiene una extraña ubicación en el contrato. No figura en el apartado de estipulaciones, sino en la exposición previa, como último párrafo de su subapartado II (pág. 47 de la escritura). Tratándose de una escritura de cierta extensión (más de cien páginas con los anexos), la comisión aparece de forma prácticamente inadvertida al final del subapartado intermedio de un extenso apartado de exposición (" exponen" que abarca de las págs. 8 a 48 de la escritura, con tres subapartados bajo numeración romana). Cabe considerar que su propia ubicación, y el contexto en que se encuadra, diluyen la atención que pudiera prestarse a la comisión.

En cuanto a la información precontractual, el Notario hace constar en la escritura que la misma estuvo redactada en su despacho en los tres días inmediatos anteriores al otorgamiento, y que no existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras de la escritura. Sucede, sin embargo, que la concreta comisión aplicada no figura en este caso en las cláusulas financieras de la escritura, sino en un expositivo previo y, al no haberse unido a la escritura ni aportado por la entidad demandada la oferta vinculante, no cabe concluir que la concreta comisión de 970 euros, no incluida insistimos en las cláusulas financieras, apareciese en dicha información precontractual.

Apreciamos, por otra parte, que consta como anexo a la escritura (pág. 103 de la misma) un denominado " Cuadro de amortización" de una página, con fecha de inicio del propio día del otorgamiento, y referido a las doce primeras cuotas. En el cuadro figura la mención " Comisión de apertura" y su importe, mas a su lado aparece una referencia expresa a una " Comisión estudio" y " 0,00". En relación con este último aspecto, esta Sala ha considerado, en supuestos análogos, que es susceptible de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio, rollo n.º 265/2021, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia). Cuanto menos, obsta a que la naturaleza de los servicios a que entonces responde la comisión de apertura o análoga pueda entenderse razonablemente o deducirse por el cliente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 32). Si la comisión de apertura, que deber ser única, se configura por la normativa exigiendo que integre cualesquiera gastos de estudio, y la documentación aquí anexa a la escritura viene a reflejar, sin embargo, que no se cobraría nada por estudio, difícilmente cabe concluir que el consumidor pueda adquirir entonces conocimiento tanto de los motivos que justifican la comisión que se le ha cobrado como de la función de la cláusula.

En suma, no cabe apreciar que un consumidor medio pueda razonablemente deducir, de la lectura de la escritura, la naturaleza de los servicios a que respondería la comisión.

No consta, por otra parte, publicidad. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

El resto de la documental aportada consiste, aparte de facturas de gastos, justificante de pago de la comisión, reclamaciones extrajudiciales y contestaciones a ellas (documentos n.º 2 a 9 de la demanda), en un denominado informe económico (documento n.º 2 de la contestación) y un " documento interno de Bankia elaborado el 28 de diciembre de 2016, con el título "Proceso de Admisión. Gestión del riesgo de crédito"" (documento n.º 3 de la contestación). Nada aportan en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la concreta cláusula objeto de autos.

Respecto del mencionado informe (documento n.º 2 de la contestación) basta reseñar que no fue propuesto en la audiencia previa como pericial, sino como documental (min. 05:00 a 05:15 de su grabación) y que, a mayor abundamiento, no se refiere específicamente a la concreta operación objeto de este proceso, partiendo además de datos ciertamente posteriores a la contratación (en esencia, costes del ejercicio de 2016). En relación al valor de documentos análogos ya se ha pronunciado además esta Sección (v. gr., Sentencia n.º 254/2022, de 25 de abril, rollo n.º 1012/2020), con referencia asimismo a criterios de la Sección 9ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencias n.º 172/2021, de 16 de febrero, y n.º 289/2021, de 9 de marzo, entre otras.

Por otro lado, el documento interno (documento n.º 3 de la contestación) es asimismo de fecha posterior al otorgamiento de la escritura, y no está referido propiamente a la entidad que intervino en la operación en su momento, aceptando la subrogación y modificando el préstamo.

Además, si a través de estos dos documentos se pretendiera justificar los servicios retribuidos por la concreta comisión en el caso de autos, advertimos un solapamiento con la cláusula de gastos. En este sentido, el informe económico (documento n.º 2, págs. 22 y 23) señala que el proceso de tramitación comprende, entre otros aspectos, " informar y verificar garantías". Ello se concreta, en el caso de garantía hipotecaria, en " obtención, a través del sistema informático, de informe registral a la gestoría encargada". Igualmente, el informe interno señala como actividad incluida en la gestión la petición de informe registral (pág. 13 del informe) que, según se indica, se solicita vía email a la gestoría. De ser esto así, bastaría señalar que, en la escritura aquí contemplada, la estipulación sexta (pág. 71) ya incluye como gasto a cargo de la parte prestataria los suplidos previos. En supuesto análogo, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha advertido el solapamiento (Sentencia n.º 320/2023, de 9 de junio).

En cualquier caso, y en conclusión, la prueba practicada no permite considerar que la entonces entidad prestamista comunicase al consumidor demandante elementos para que pudiera adquirir suficiente conocimiento de la función de la concreta cláusula dentro del contrato y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 70, y de 16 de marzo de 2023, apartado 35).

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49).

A partir de ello, y toda vez que no consta que la entidad proporcionase al prestatario referencias claras y adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso y el coste total que el contrato supondría, poder verificar si existía solapamiento, y asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de la comisión no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

Y cabe asimismo apreciar que la entidad, singularmente cuando no consta que atendiese cumplidamente deberes de información impuestos por la regulación sectorial, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con su cliente, éste habría aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

Por tanto, la cláusula ha de reputarse abusiva y, en consecuencia, nula.

Procede, en definitiva, la confirmación de la decisión de instancia, pero debe corregirse el apartado 2 del fallo de la Sentencia apelada en lo relativo a la identificación y ubicación de la cláusula, pues ésta no figura en " la estipulación Cuarta, apartado 1", ni es explícitamente relativa a " la imposición al prestatario al pago de una comisión por apertura". Se advierte el carácter material y manifiesto del error del fallo por la mera comparación con la delimitación efectuada en el fundamento primero, ordinal 2º, de la propia Sentencia, y con la correcta transcripción del contenido de la cláusula propiamente examinada en su fundamento de derecho noveno.

QUINTO.- La desestimación del recurso, tal y como ha sido planteado, ha de determinar la condena en costas de segunda instancia a la entidad apelante ( artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC).

Y debe disponerse, finalmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente