Sentencia Civil 62/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 508/2022 de 23 de enero del 2024

Se comparten los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Por la representación procesal de D. Eliseo se presentó demanda de procedimiento ordinario contra las mercantiles Soluciones Integrales de Cantabria Siglo XXI ( en adelante SINDECAN) y contra Residencial Argentina Sociedad Cooperativa ( en adelante Residencial Argentina ) en la que se solicitaba que se declarara la labor de intermediación del actor en relación con el edificio sito en la calle DIRECCION000 y su derecho al cobro de las comisiones litigiosas. Y que por ello se condenara a SINDECAN al pago de la suma de 44.918,66 euros, más los intereses legales, y a Residencial al pago de 44.570,01 euros más los intereses. Todo ello con expresa imposición de las costas.

2.-Las partes demandadas comparecen con una misma representación y se allanan parcialmente a las pretensiones ejercitadas por la parte actora reconociendo la deuda de 20.416,16 euros de SINDECAN y la de 40.940,01 euros de Residencial.

3.- Se continúa el procedimiento por sus trámite, celebrándose la audiencia previa. Con fecha 10 de diciembre de 2021 se presenta escrito del letrado de la parte demandada renunciando a la defensa de Residencial Argentina, continuando con la de SINDECAN. Posteriormente también renuncia el procurador. Con fecha 1 de marzo de 2022 se personan nuevo abogado y procuradora por la entidad cooperativa.

4.- Se celebra el juicio con fecha 6 de abril de 2022 y se dicta sentencia el 2 de mayo del mismo año, en la que se estima parcialmente la demanda con el contenido recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Contra la misma se interpone recurso de apelación por la parte actora, oponiéndose a la estimación del mismo las demandadas.

SEGUNDO.- Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión.

Procediendo a una nueva revisión de las pruebas practicadas, como se autoriza por el artículo 456 de la LEC, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, consideramos que los hechos trascendentes para la resolución del recurso son los siguientes.

1.-Con fecha 28 de septiembre de 2017 se firmó por el actor y la entidad SINDECAN en contrato aportado por la parte actora y la demandada con sus respectivos escritos iniciales y en el que después de identificar el inmueble que va a ser objeto de la venta se establecen como honorarios a percibir por el mediador: " "Si se realiza la reserva de una propiedad de la promoción en la que no han comenzado las obras, la parte Vendedora entregará 500 € a Eliseo por la reserva realizada. Se abonará la cantidad correspondiente en un plazo de 7 días hábiles tras la firma del contrato de reserva. Una vez que se firme el contrato de compra-venta de la propiedad, la parte Vendedora entregará a Eliseo el 2,5 % del valor total de la venta realizada. Se abonará la cantidad correspondiente en un plazo de 7 días hábiles tras la firma del contrato de compra-venta."

2.- Se aporta con la demanda también contrato de fecha 29 de septiembre de 2017, sobre la misma actuación, pero que en lo referido a la cantidad a percibir por el mediador se recogía que : "Una vez que se firme el contrato de compra-venta de la propiedad, la parte Vendedora entregará a Eliseo el 0,5 % del valor total de la venta realizada. Se abonará la cantidad correspondiente en un plazo de 7 días hábiles tras la firma del contrato de compra-venta."

3-. Con fecha 14 de enero de 2019 se firma un nuevo contrato, esta vez entre el actor y Residencial Argentina Sociedad Cooperativa. En este se establecen como honorarios a percibir por Eliseo los siguientes: una vez que se firme el contrato de compra venta de la propiedad la parte vendedora entregará a Eliseo el 2% del valor total de la venta realizada. Se abonará la cantidad correspondiente en un plazo de 7 días hábiles tras la firma del contrato de compraventa. Dichos honorarios se incrementarán con el IVA correspondiente. Eliseo tendrá derecho al cobro de sus honorarios cuando la compraventa se acabe perfeccionando con comprador localizado por esta o como consecuencia de sus gestiones y aunque la operación se acabase realizando con ese comprador aún después de finalizada la duración del presente contrato."

4.- Se ha aportado también por la parte demandada el documento 4 de la contestación que se denomina "anexo de contrato de venta de viviendas" y en el que se dispone: se acuerda entre la cooperativa residencial Argentina y Eliseo el siguiente acuerdo de forma de pago: los honorarios de comercialización se abonarán una vez vendido el local comercial, éstos quedarán retenidos en un 50% hasta la escritura de las ventas." Dicho documento ha sido impugnado por la parte actora que mantiene que no realizó la firma del mismo.

5.-En la demanda se mantenía que la entidad SINDECAN adeudaba al actor la cantidad de €23595 por las reservas formalizadas y 21323,66 € por las compraventas efectuadas. Así mismo se decía que la deuda de la entidad Residencial Argentina para con el actor había ascendido a la suma de 85510,02 € por las compraventas efectuadas, pero de la misma se había abonado ya la suma de 40940,01 €, por lo que la deuda reclamada era de 44570,01 €.

6 .- En la contestación se allana la parte demandada al pago de la suma de 20416,16 € por cuenta de la entidad SINDECAN y se reconoce también la deuda de la cooperativa por la suma de 40940,01 €. La diferencia respecto de las cantidades solicitadas por la parte actora nace de que se cuestiona por la parte demandada que deban cantidad alguna por razón de las reservas. Tampoco se reconocía que se debiera las cantidades interesadas por la compra venta del piso que adquirió el señor don Jeronimo ( esta cuestión no ha sido objeto de recurso). Por último se indica que el pago de la cantidad debida a la entidad residencial Argentina está condicionada al cumplimiento del anexo al que antes nos hemos referido.

TERCERO.-Relación jurídica existente.

Los contratos suscritos entre las partes evidencian una relación jurídica que se ha venido denominando por la jurisprudencia como mediación inmobiliaria.

En la sentencia de esta Audiencia de 21 de enero de 2014 se recoge que sería el: "Contrato por el que una parte, mediador, se compromete a indicar a la otra, comitente, la oportunidad de celebrar un negocio jurídico con un tercero o servirle de intermediario, a cambio de la retribución pactada. Como dice la sentencia de 30 de abril de 1998, la función del mediador radica en la conexión y contacto negociador que procura entre el vendedor y el futuro comprador y añade: su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender. Y, como dicen también las sentencias de esta sala de 2 de octubre de 1999, 13 de junio de 2006 y 30 de marzo de 2007, en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado contribuyendo eficazmente a que las partes concluyan el negocio."

El Tribunal Supremo establecía en la sentencia de 31 de enero de 2008 que: ""los honorarios de los agentes se devengan, salvo pacto que contemple otra modalidad, al celebrarse el contrato o negocio objeto de la mediación siempre que la operación se realice dentro del plazo fijado por los contratantes, ya que este contrato no tiene carácter indefinido ( STS de 21 de mayo de 1992 )""

Es decir que, ante la falta de una regulación positiva, se tiene que estar en primer lugar a lo que se hubiera pactado por las partes, y luego a la normativa que rige contratos análogos como el de mandato.

En este caso ambas partes han reconocido que efectivamente el actor llevó a cabo las actuaciones necesarias para que el promotor, o la cooperativa, pudieran vender los inmuebles que eran objeto de dicho contrato. Esto ha quedado también claro desde el momento en que se reconoce que ha percibido por ello algunas cantidades, y por el allanamiento que se realiza en la contestación.

CUARTO.- Motivos del recurso. Novación.

El primer motivo del recurso tiene relación con que en la sentencia no se ha admitido la reclamación que hacía el actor por el concepto relativo a los 500 euros por reserva que se pactaba en el contrato de 28 de septiembre de 2017, al considerar la sentencia que el mismo había sido sustituido mediante novación por el de 29 de septiembre del mismo año en el que no se recoge cantidad alguna a abonar por las reservas como se ha puesto de relieve supra.

La cuestión que se plantea es la de si se trata de una novación extintiva que dejará sin efecto lo pactado en el primero de los contratos o si se trata de una novación modificativa que dejaría en vigor aquello que no fuera contrario a lo pactado en el último.

Lo primero que tenemos que poner de relieve a este respecto es que la parte recurrente ha aportado en apoyo de sus pretensiones una sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santander de 25 de mayo de 2022, que casualmente fue dictada por este mismo ponente. Se trata de una reclamación relativa algunos contratos y promociones distintas de esta que nos ocupa ahora y en el cual se analizaban específicamente dichos contratos por lo que no tiene traslación directa a este que ahora nos ocupa.

En segundo lugar la parte recurrente manifiesta ahora que el contrato que se suscribe el 29 de septiembre está antedatado. Se trata de una alegación nueva pues en la demanda no se decía nada de ello. Por el contrario se recogía como cierta la fecha de 29 de septiembre para identificar dicho contrato. Es muy probable que se deba a la declaración que se hizo en el acto de la vista por el señor Eliseo, que manifestó que se había realizado 1 año y medio después de dicha fecha.

Se trataría de una cuestión nueva que no puede ser contemplada en esta instancia ya que el artículo 456 de la LEC establece que se debe resolver con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. No es posible por lo tanto que las partes propongan cuestiones nuevas al tribunal ni pretendan que se modifique la sentencia recurrida con base a alegaciones que no hubieran realizado en la instancia anterior.

Como se ha dicho por la sentencia de 25 de noviembre de 2022 de esta Audiencia Provincial: "es constante la jurisprudencia que enseña que el recurso de apelación civil no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal " a quo ", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho " pendente apellatione, nihil innovetur ", y el principio procesal de prohibición de la " mutatio libelli ", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000). A su vez, como razonó la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (ROJ: STS 1647:2016), con cita de otra de la misma Sala, " la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta ".

Como se ha dicho por el Tribunal Supremo, de no hacerlo así se verían afectados el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia.

Debemos partir por lo tanto de que el contrato de 29 de septiembre de 2017 se realizó al día siguiente del pactado en primer lugar.

Es también evidente que el mismo supone un cambio sustancial respecto de la forma de pago ya que no solamente se reduce la cantidad a abonar por parte de SINDECAN por las compraventas, del 2,5% al 0,5%, si no que también desaparece la mención de que se debía pagar 500 euros por cada reserva realizada.

En la sentencia recurrida se mantiene por la magistrada que el segundo de los contratos extinguió las obligaciones del anterior y por ello cambió las preexistentes obligaciones entre las partes. Es por eso que consideró que no puede reconocerse a favor del actor y con cargo a SINDECAN cantidad alguna en concepto de reserva.

Sin embargo debemos acudir en primer lugar a la propia dicción del artículo 1204 del Código Civil en el cual se establece que, para que una obligación queda extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2023 establece que:" Conforme a la interpretación que esta sala ha hecho del art. 1203 CC , la novación modificativa no exige el rigorismo formal del art. 1204 CC, por lo que basta para apreciarla con que la voluntad novatoria de las partes se desprenda de sus propios actos ( sentencia 28/2015, de 11 de febrero)."

Por esta misma Sección se decía, en la sentencia de 6 de mayo de 2019, que: "En relación con la incompatibilidad entre la nueva y la antigua obligación, afirmábamos en nuestras recientes sentencias 19 de septiembre de 2016 y 9 de enero de 2017, que << el art. 1204 CC trata de resolver la tensión entre acumular y sustituir; esto es, si la segunda obligación en comparación permite la subsistencia de la primera o aboca a su extinción, para cuya determinación es fundamental observar si la nueva obligación priva o no de causa a la anterior ( art. 1274 CC), pues con fundamento en la novación modificativa se resuelven los supuestos de acumulación de obligaciones, de los que es un exponente la asunción cumulativa de deudas. Es cierto que en los supuestos de persistencia de la duda entre el efecto modificativo o extintivo la solución pasa por aceptar el efecto más débil -la modificativa, y, con ello, la conservación del contrato-, como también que la jurisprudencia admite la novación tácita ( SSTS 6.3.2008 y 24.2.2010 ) cuando la nueva obligación sea del todo incompatible con la antigua -incompatibilidad total, según se afirma en la STS 28.10.2000 - que obliga a atender a las circunstancias concurrentes en el caso concreto aunque el criterio más ajustado al tenor de la norma es el que predica que sólo la alteración sustancial de los elementos esenciales de cada contrato, y no los meramente accesorios o secundarios, puedan dar lugar a la novación extintiva , que, por lo dicho, sigue teniendo un marcado carácter residual. >>."

En el caso que nos ocupa lo primero que llama la atención es que se haya producido una modificación tan importante en los contratos con un día de diferencia. Sin embargo consideramos que debemos inclinarnos por una modificación solamente de aquellos extremos que fueran incompatibles en ambos contratos, encontrándonos con que lo es el porcentaje a abonar en el momento en que se produzca la compraventa de la propiedad. Sin embargo la obligación de abonar una determinada suma por la reserva no está contemplada en el segundo de los contratos, por lo que entendemos que no ha sido modificada.

Resultaría extremadamente sorprendente que el mediador, en el plazo de un día, hubiera admitido la pérdida de una cantidad que se fijaba por su trabajo buscando a los posibles compradores sin que hubiera una explicación razonable para ello. Se explicó que la vista que disminución del porcentaje a abonar por la compra venta de las viviendas se debió a que se iba a pagar por la cooperativa el 2% y el otro 0,5% por Sindecan, por lo que el precio pagado sería el mismo. Sin embargo quedaría sin justificación la pérdida de las cantidades pactadas por las reservas.

El hecho de que en el contrato suscrito en 2019 con Residencial Argentina no se recoja cantidad alguna por las reservas no puede extrañar ya que en el acto de la vista se reconoció por la parte actora y por los testigos que la mayoría de las reservas se llevaron a cabo en el año 2018 por lo que ya no era previsible que se realizarán estas actuaciones.

A tenor de ello debemos llegar a la conclusión de que la modificación que se realizó por el contrato del día 29 afectaba exclusivamente a la compraventa de las viviendas, pero no al precio pactado por las reservas, lo que hace que deba estimarse la pretensión de la parte recurrente de que se condene a la entidad Sindecán al pago de la cantidad de 23595 euros en concepto de las reservas efectuadas, además de a las cantidades que ya se recogían en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Existencia de una condición para el cobro de las cantidades debidas por la Cooperativa.

El otro aspecto recurrido de la sentencia es que por la magistrada se dio validez al documento presentado por la parte demandada y al que se denomina "anexo de contrato de venta de viviendas", de fecha 13 de marzo de 2019. En él se establecía que los honorarios de comercialización se abonarían una vez vendido el local comercial y estos quedarán retenidos en un 50% hasta la escrituración de las ventas.

La parte actora ha mantenido desde la demanda que dicho documento no era auténtico y no estaba firmado por el Sr. Eliseo. Así lo sostuvo también en la audiencia previa.

Sin embargo, en la sentencia la juez dice que no habiéndose practicado prueba alguna que permita cuestionar la autenticidad de tal documento, ha de desplegar plena virtualidad probatoria. Pone también de relieve que dicho documento en modo alguno afecta a las comisiones acordadas y pactadas con la entidad SINDECÁN.

Como se recogía en la sentencia de esta sección de 4 de octubre de 2023: " De conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 de la LEC, cuando se impugne la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Es decir, que en estos supuestos establece claramente la normativa a quién corresponde la carga de la prueba sobre la autenticidad de dicho documento y es al presentante del mismo."

Ahora bien la ley no establece un sistema cerrado de pruebas para acreditar la veracidad del documento ya que dice que se puede pedir el cotejo o cualquier otro medio de prueba que resulte útil para acreditar su validez.

En este caso nos encontramos con que los testigos que han declarado en el procedimiento tenían conocimiento de la existencia del mismo y así el señor Nicolas, director de Ibercaja S.A., manifiesta tener conocimiento de que había un acuerdo de que se pagaría cuando se vendiera el local y que a él le había aportado el documento el administrador de SINDECAN. También manifiesta que el señor Eliseo le había dicho que no reconocía el mismo.

Pero es que la otra testigo, presentada también por la parte actora, la señora Lidia, que es la que se encargó de ayudar al actor a captar clientes para efectuar las reservas, manifiesta en el minuto 47Ž45" de la grabación que sabía que había un pacto de que los honorarios de comercialización de las viviendas en su segundo 50% estaban vinculados a la venta del local comercial.

Además de ello nos encontramos con que la parte actora mantenía en su demanda que se reservaba las acciones legales de carácter penal, por la posible falsedad del mismo, pero no consta que las mismas se hayan ejercitado.

Todo ello debe llevarnos a validar el criterio de la magistrada que dictó la sentencia recurrida en el sentido de que se debe mantener la validez de dicho pacto.

Se pretende por último por la parte recurrente que el citado contrato debería ser anulado ya que contravendría lo dispuesto en el artículo 1115 del Código Civil, que considera nulas las obligaciones condicionales cuando dependan de la exclusiva voluntad del deudor.

Nos volvemos a encontrar en esta alegación con el defecto que se apreció ya anteriormente en el fundamento cuarto. Se trata de una cuestión nueva que no había sido alegada por la parte actora en su demanda. En ella se cuestiona el documento denominado anexo exclusivamente al mantener que no había sido firmado por él, pero no se hace alegación alguna relativa a que se incluyera en el mismo una condición que resultara nula. Nos remitimos a las justificaciones que anteriormente se hicieron y que impiden a este tribunal entrar en una cuestión que no tuvo oportunidad de debatirse y decidirse en la primera instancia.

SEXTO. Costas.

Las costas de la apelación no se deben imponer a ninguna de las partes ya que se produce una estimación parcial del recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,