Sentencia Civil 84/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1391/2021 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO .- En el escrito inicial del procedimiento se promovió, por lo que interesa a este recurso, acción de nulidad de la cláusula suelo y la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado entre la actora y la entidad bancaria, y que se condene a LIBERBANK SA a devolver las cantidades que el actor haya pagado de más por aplicación de la cláusula suelo.

Hay que hacer constar que posteriormente las partes firmaron un acuerdo privado novatorio de fecha 27 de marzo de 2015, en virtud del cual eliminaron la cláusula suelo.

Dicha pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Incorrecta valoración de la prueba practicada en los autos. Validez intrínseca de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario.

2º) En segundo lugar, cumple manifestar que en esta alzada se plantean dos cuestiones sobre el posterior contrato de novación, que eliminó la cláusula suelo: A) la validez de dicho contrato y, B) el posible efecto convalidante de ese acuerdo novatorio respecto de la nulidad de la cláusula suelo contenida en el primitivo contrato de préstamo hipotecario.

3º) Se plantea también la validez de la cláusula de renuncia de acciones inserta en el citado acuerdo novatorio.

4º) Se alegó con carácter previo, la nulidad del procedimiento al no haberse celebrado la audiencia previa.

El prestatario se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Centrados los términos del recurso, en primer lugar, procede abordar la nulidad de actuaciones formulada por la parte apelante, por infracción de las normas esenciales del procedimiento, al haber prescindido el Juzgador del preceptivo trámite de la audiencia previa. Así, consta que, en fecha 7 de julio de 2021 el juzgado dictó Providencia del siguiente tenor; "Dada cuenta, visto el estado que mantienen los presentes autos en los que el siguiente trámite procesal sería la celebración de la audiencia previa para los fines previstos en los arts. 414 y ss. LEC, teniendo en cuenta la situación sanitaria en la que nos hallamos y tomando en consideración las especiales circunstancias actuales y futuras que requieren especiales medidas para dar una cumplida y eficaz contestación al ciudadano después de la paralización sufrida de la actividad judicial, salvo los asuntos urgentes, compatibilizando las mismas con medidas de protección de salud pública; teniendo en cuenta que en un alto porcentaje de este tipo de asuntos, las pruebas se limitan a la documental-, queden los autos vistos para sentencia (resolviéndose en la misma las excepciones procesales que, en su caso, hayan podido presentarse), admitiéndose la documental presentada por ambas partes".

La Audiencia Previa está regulada en el Art. 414.1 de la LEC establece que: "Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el Letrado de la Administración de Justicia, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria".

No cabe duda, que se trata de una norma esencial del procedimiento, que impone de forma perceptiva la celebración de la Audiencia Previa en el juicio ordinario, como el que nos ocupa. No es posible prescindir de dicho trámite, esencial, preceptivo y no disponible ni para las partes ni para el órgano Judicial.

Además, la parte demandada y ahora apelante, procedió de conformidad con el Art. 459 de la LEC, que autoriza en el recurso de apelación alegar infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Así consta que, la representación de Liberbank interpuso recurso de reposición contra la providencia de fecha 7 de julio de 2021, que acuerda dejar el juicio visto para sentencia, sin necesidad de celebrar la audiencia previa al juicio, que ni siquiera fue resuelto, aunque es con ocasión del recurso de apelación cuando se pone de manifiesto tal infracción procesal.

En consecuencia, a la luz de lo expuesto, no cabe duda que se ha omitido deliberada y conscientemente una fase esencial del proceso, como es la audiencia previa al juicio, con oposición expresa de la parte demandad y ahora apelante, por lo que, en principio, es incuestionable que estamos ante un supuesto de posible nulidad de actuaciones.

Tampoco se pueden aceptar los argumentos de la providencia para justificar la omisión de tan esencial trámite, porque, aun cuando sean ciertas las especiales circunstancias generadas por la COVID 19, no lo es menos que el ordenamiento jurídico regula expresamente y con carácter preferente la celebración de las actuaciones judiciales por videoconferencia, lo que pudo y debió hacer el Juzgado, antes de prescindir de un trámite esencial. Es más, si en aquellas fechas hubiera habido algún problema para celebrar la audiencia previa por videoconferencia, que consta a este Tribunal que no los hubo, bien pudo el Juzgador acudir al trámite escrito, - no previsto en la Ley- pero que hubiera salvado los riesgos de la pandemia, y sobre todo, no hubiera causado indefensión a ninguna de las partes.

La nulidad de actuaciones está regulada en el Art. 238 LOPJ y 227 LEC, a cuyo tenor: "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Pues bien, habiendo quedo claro que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, concretamente se ha infringido el Art. 414.1 de la LEC, al haberse omitido la celebración de la audiencia previa, resta por determinar si realmente se ha producido indefensión a la parte demandada y ahora apelante, pues insistimos, los preceptos citados exigen que, para decretar la nulidad de lo actuado, se haya producido efectiva indefensión.

Ciertamente, estamos ante un procedimiento en el que se postula la nulidad de la denominada cláusula suelo, inserta en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre ambas partes, que, como es sabido y se viene constatando en la praxis judicial, está resuelta por la jurisprudencia desde el 2013; extremo que conoce la apelante sobradamente por ser parte en miles de procedimientos similares.

Asimismo, en estos procedimientos las pruebas que proponen las partes consisten en la documental que acompañan a sus respectivos escritos de demanda y contestación, de modo que, en el preceptivo acto de la audiencia previa, se limitan a ratificarse en sus escritos principales y proponer como única prueba la documental, ya aportada.

Pues bien, siendo cierta la infracción de normas esenciales del procedimiento, queda por determinar si, dicha infracción, ha producido efectiva indefensión a la parte demandada y recurrente, como exigen los preceptos citados, y examinadas las actuaciones, debemos concluir que no se ha causado indefensión a dicha parte, porque toda la prueba de que intentaba valerse, la acompañó con su escrito de contestación a la demanda, que el Juzgador de instancia y ahora este Tribunal, pueden valorar a los fines que fueron propuestas. Tal es así, que la recurrente no dice qué prueba se le ha impedido proponer y practicar si se hubiera celebrado la audiencia previa.

Finalmente, tampoco debemos olvidar que estamos ante un procedimiento que se inició hace más de año y medio, y declarar la nulidad de todo lo actuado para retrotraernos a la celebración de la audiencia previa, y que en dicho acto las partes propongan la misma prueba documental que ya aportaron, implicaría una dilación indebida, contraria al Art. 24.2 CE. En consecuencia, una vez constatada la infracción de normas esenciales del procedimiento, no procede declarar la nulidad de actuaciones, al no haberse producido efectiva indefensión. El motivo se rechaza.

TERCERO .- Sobre la cuestión de la nulidad de la cláusula suelo inserta en el primitivo contrato de préstamo hipotecario, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones declarando la nulidad de dichas cláusulas por ser abusivas y por evidente falta de transparencia, siguiendo la jurisprudencia establecida al respecto por el TS, de forma pacífica y reiterada, jurisprudencia muy conocida que las partes ya deben conocer y a la que nos remitimos en aras a la brevedad y para evitar inútiles reiteraciones. Véase SAP de Cáceres de 2 de mayo de 2018 , por todas, la cual establece que las referidas cláusulas suelo son nulas.

El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en su referida Sentencia 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) (y en el posterior Auto de Aclaración de fecha 3 de Junio de 2.013), ha resuelto la práctica totalidad de las cuestiones materiales en las que se fundamenta el Recurso de Apelación interpuesto y, por tanto, la problemática relativa a las condiciones en las que resulta procedente declarar la nulidad, por abusivas, de las denominadas "cláusulas suelo" en contratos de préstamo hipotecario con tipo de interés variable, estableciendo una Doctrina, que asume este Tribunal.

En síntesis, el Fallo de la indicada Sentencia acuerda: Declarar la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 3, 4 y 5 del Antecedente de Hecho Primero de esa Sentencia por: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el Banco; e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual, y f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad; y se condena a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización.

Ha de señalarse, por otro lado, y al hilo de lo afirmado en el recurso que no cabe duda de que, en términos estrictamente jurídico- sustantivos- no es posible confirmación alguna de las cláusulas por novación (a la que se refiere la parte apelante), ni por tanto, han resultado infringidos los artículos 1.309 Legislación citada CCLegislación citadaCC art. 1309 art. 1309Legislación citadaCC art. 1309 y 1.310 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1310 Legislación citada, CC art. 1310. Véase a este respecto la sentencia de esta Sala de 2 de mayo de 2018 que recoge y sienta la siguiente doctrina:

"Adviértase, además, que este último precepto establece que "solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261"; es decir, solo pueden ser objeto de confirmación los contratos anulables, no los afectados de nulidad radical, que es el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala respecto de las cláusulas controvertidas, en relación con las cuales no se declara (ni se postuló en la Demanda) su anulabilidad, sino su nulidad radical, en los términos expuestos en los Fundamentos Jurídicos precedentes y en los desarrollados en la propia Sentencia recurrida".

Esta tesis ha sido seguida en múltiples sentencias de esta Sala. La práctica identidad de supuestos entre los litigios permite remitirnos a lo dicho en aquella sentencia. Es evidente que lo que se acordó, no responde a una negociación transparente e informada, sino a una actuación impuesta por la entidad, para negarse en verdad a eliminar la cláusula suelo, bajo el pretexto de pagar menos en su hipoteca. En todo caso, y en lo que hace referencia a la novación, nos remitimos enteramente a lo dicho en la sentencia antes expuesta que responde a una idéntica pretensión.

Pero es que es más, en su reciente sentencia de 16 de octubre de 2017, el TSJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-10-2017 (rec. 255/2015) ha dicho sobre este concreto asunto: "Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre Jurisprudencia citada, STS, Sala de lo Civil, Sección 1 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2015 (rec. 1329/2014) ª, 19-11-2015 (rec. 1329/2014), y las que en ella se citan).

La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada. El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1208 Legislación citada, CC art. 1208 ".

Ciertamente, la STS de 11 de abril de 2018 matiza la anterior doctrina al señalar en el caso sometido a su enjuiciamiento que el acuerdo no lo es de novación sino de transacción, "en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación."

Se añade que lo expuesto en la primera sentencia referida "no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. " Se añade que " En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido".

Pues bien, la Sala entiende que el documento que elimina el suelo no es una transacción, sino una novación, pues no hay cuestión litigiosa o controversia a resolver y la renuncia no puede considerarse clara, terminante e inequívoca como exige tradicionalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias 57/2016, de 12 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 1475/2012) , 221/2017, de 5 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-04-2017 (rec. 2065/2013) y 358/2017 de 6 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-06-2017 (rec. 1551/2014)).

Estamos por tanto ante una novación modificativa, que no puede tener el efecto convalidante pretendido dada la nulidad de pleno derecho de la obligación objeto de la novación, tal y como interpreta el art. 1208 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1208 la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 654/2015, de 19 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2015 (rec. 1329/2014) y 558/2017, de 16 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-10-2017 (rec. 255/2015))".

El motivo se rechaza.

CUARTO . Respecto a la renuncia al ejercicio de las acciones por parte del prestatario consumidor, incluida en el contrato de novación, también es nula, por vulneración de la Ley; y, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica "Derechos básicos de los consumidores y usuarios"), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y

c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que "La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código CivilLegislación citadaCC art. 6 ".

QUINTO . Finalmente queda por añadir dos cuestiones: en primer lugar, que, como ha dicho tantas veces este tribunal, el contrato de novación es válido desde el momento en que elimina la cláusula suelo, pero es nulo en aquella cláusula de renuncia de acciones, como establece con acierto la sentencia de instancia, y en aquellas otras cláusulas que sean abusivas y limitativas de los derechos de los consumidores.

Hay que hacer, finalmente, referencia, al reciente auto del TJUE, de 3 de marzo de 2021, el cual se refiere a la naturaleza jurídica del acuerdo de novación, auto dictado en respuesta a cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta materia por diversos tribunales españoles. Destacan, específicamente, los apartados 69 y 73 de esta resolución, la cual establece que cuando se celebró el contrato de novación, el prestatario no recibió información suficiente acerca del carácter abusivo de la cláusula suelo inicial y de las cantidades a cuyo reembolso hubieran tenido derecho por tratarse de sumas indebidamente satisfechas en virtud de esta cláusula . Es decir, hubo una evidente falta de transparencia. Sigue diciendo este auto que: "El banco no les dio la información concreta acerca de las cantidades que tendrían que haberle devuelto en el caso de que hubieran querido impugnar la cláusula suelo inicial. Por lo tanto, la cláusula, al no ser transparente, es nula." Y si no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza, no es válida.

El TJUE se decanta, en definitiva, por el principio de prevalencia de la transparencia para determinar la nulidad de una cláusula. Cuando falta la transparencia, la cláusula originaria es nula y la novada, también, y esto es lo que ocurre precisamente en el caso sometido al análisis de esta alzada.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Séptima), declara, en su reciente auto 1 de junio de 2021, lo siguiente:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, siempre que, en el momento de la celebración de este contrato de novación, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, de forma que su adhesión a dicho contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

2) Los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, en el momento de la celebración de un contrato de novación entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas no se han negociado individualmente y que tiene por finalidad modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado por estas mismas partes, ese profesional proporcione a ese consumidor la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de esta circunstancia y, en particular, el hecho de que la cláusula inicial podía ser eventualmente abusiva, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Pues bien, en el caso de autos, no está acreditado que el contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado, ni tampoco que el banco haya proporcionado al consumidor la información pertinente que le permita comprender que la cláusula inicial podía ser eventualmente nula.

Por todas estas razones los motivos alegados han de ser rechazados.

SEXTO . De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C, se imponen al apelante las costas procesales de la alzada.

En cuanto a las de la primera instancia, igualmente han de ser satisfechas por el demandado, en virtud del principio del vencimiento objetivo, sin que se planteen, al respecto, serias dudas de derecho. Antes, al contrario, la cuestión planteada está resuelta jurisprudencialmente de forma muy clara.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: