Sentencia Civil Audiencia Provincial de Burgos, de 30 de Diciembre de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por el procurador de los tribunales Marcos Arnaiz, en nombre y representación de María Milagros, Amparo, Juan Francisco, Imanol, Luis Pedro, Gabino, Teresa, contra Gonzalo, Blas y Montserrat, Silvio, Andrés y Lorenza, Millán, Pedro Jesús, Ismael y Eva, Carlos María, Clemente y Ana, Asunción, y Jose Carlos y Marí Trini: 1º.- Debo declarar y declaro ilícito el uso como vivienda de los locales comerciales o de oficina nºs. 13, 14, 15,16,17,25,22,23 y 20 situados en la planta primero del edificio sito en al Plaza de la Laguna Negra de la localidad de Aranda de Duero, declarando como único}

^{destino permitido para los mismos el comercial o de oficina, así como el industrial o de negocio y de oficinas en el caso del local nº 13.-2º.- Debo condenar y condeno a la reposición de los elementos comunes afectados por la ilícita transformación de local a vivienda, a su estado anterior a la modificación, y en consecuencia: - Las ocho chimeneas existentes en la cubierta del edificio y las tuberías correspondientes al suministro de gas natural para los locales de la planta alta, deberán ser retiradas por todos los codemandados, y a su costa; la antena de telecomunicación existente también en la cubierta, por la propietaria del local 23, Asunción.- En el local nº 22. Blas y Montserrat, deberán proceder, a su costa, a la retirada del tendedero, la instalación de gas, y las dos rejillas de ventilación, así como las instalaciones}

^{del contador o registro existente en el corredor para el servicio de su local. - En el local nº 17, Silvio, deberá proceder, a su costa, a la retirada de la instalación de gas, y la ventanilla de ventilación por debajo de las ventanas, así como las instalaciones del contador o registro existente en el corredor para el servicio de su local. - En el local nº 25, Andrés y Lorenza, deberán proceder, a su costa , a la retirada del tendedero, y la instalación de gas. - En el local nº 14, Millán, deberá proceder, a su costa, a la retirada de la instalación de gas y la rejilla de ventilación por debajo de las ventanas.- En el local nº 15, Pedro Jesús, deberá proceder, a su costa, a la retirada de la instalación de gas, y las rejillas de ventilación, así como las instalaciones del contador o registro existentes en el corredor para el servicio de su local. - En el local nº 16,}

^{Ismael y Eva, deberá proceder, a su costa, a la retirada de la instalación de gas, y las rejillas de ventilación, así como las instalaciones del contador o registro existente en el corredor para el servicio de su local. - En el local nº 13, Clemente y Ana, deberán proceder , a su costa, la retirada de la instalación de gas y la reposición de los cerramientos de la fachada a su estado anterior, así como la retirada de las rejillas de ventilación, la ventosa de toma de aire y expulsión de humos, eliminando la pintura existente en la zona de revestimiento metálico bajo las ventanas, y utilizando una similar a la del resto del edificio.- En el local nº 23, Asunción, deberá proceder, a su costa, a la reposición de la entrada de la vivienda a su estado primitivo conforme al plano aportado como documento nº 18 de la demanda, retirada de la instalación de gas, rejilla de ventilación, ventosa de toma de aire y extracción de humos, los dos tendederos y el cable de TV que desciende desde la cubierta del edificio, así como las instalaciones del contador o registro existente en el corredor para el servicio de su local.- En el local nº 20, Jose Carlos y Marí Trini, deberán proceder, a su costa, a la retirada de la instalación de gas en su totalidad, las 6 rejillas de ventilación, las dos ventosa de toma de aire y extracción de humos, las dos unidades de aire acondicionado existentes en la fachada norte del edificio, con sus respectivas instalaciones. Estos propietarios, además, deberán retirar y reponer a su estado primitivo, las instalaciones por ellos realizadas en el cielorraso del corredor de la planta alta para la colocación de contadores en dicho local, debiendo retirar además, las puertas colocadas al final del corredor y para clausurarlo.- Además, todos los propietarios anteriores, y a su costa, deberán realizar en sus respectivos locales, las obras precisas para eliminar la actual conexión de sus bajantes de fecales con la bajante de pluviales del edificio, reponiendo dicha bajante a su estado originario, procediendo igualmente a la retirada del portero automático colocado en la fachada del edificio para dar servicio a los locales de la planta alta. Se condena además a los codemandados al abono de las costas originadas".}

^{SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de D. Gonzalo y otros se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.}

^{TERCERO: Dª Amparo formuló demanda con el resto de los actores, pero por escrito de 20 de Mayo de 2.002 solicitó se le tuviera por desistida como parte procesal; acordándose por Auto de fecha 21 de Junio de 2.002 el sobreseimiento del proceso respecto ala misma.}

^{CUARTO: Con fecha 22 de Noviembre de 2.005 fue deliberado y votado el recurso de apelación por esta Sala.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: Los propietarios de ocho locales de la planta baja del edificio sito en la PLAZA000NUM000 de Aranda de Duero formularon demanda de juicio ordinario frente a los propietarios y/o usufructuarios de los locales de la planta alta del mismo edificio, fincas 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22, 23 y 25 de la Escritura de declaración de obra nueva, así como frente al anterior propietario D. Gonzalo, al que se atribuye la realización de las obras de transformación en vivienda de los locales nº 14, 15, 16, 17, 22, 25, solicitando:}

^{1º.- Se declare que el uso y destino de los locales 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22,23 y 25 es el comercial o de oficina, así como de industria o de negocio y de oficina en caso del local nº 13; así como que el uso y destino como vivienda de los citados locales es ilícito.}

^{2º.- Se condene a los demandados a reponer a su costa y cargo los elementos comunes del edificio sito en la PLAZA000NUM000, al estado anterior en que se encontraba a las obras realizadas sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, acordando la demolición y retirada de lo ilegítimamente construido, alterado o modificado manipulado y transformado en los elementos comunes.}

^{La inicialmente demandante Dª Amparo, desistió de su demanda antes de ser emplazados los demandados dictándose auto de sobreseimiento respecto a la misma con fecha 21 de Julio de 2.002 .}

^{La sentencia de primera instancia estimando íntegramente la demanda declara que el único uso permitido en los locales citados es el de vivienda; y condena a los demandados a la reposición de los elementos comunes afectados por la ilícita transformación de local a vivienda, a su estado anterior a la modificación; detallando los concretos elementos comunes que han de reponerse.}

^{Todos los demandados formulan recurso de apelación contra la anterior sentencia, y además los demandados D. Silvio, D. Pedro Jesús, D. Andrés, Dª Lorenza, D. Millán, D. Ismael, Dª Eva y Dª Asunción (propietarios de los locales 14,15,16,17, 22 y 25) formulan también recurso de apelación contra el Auto de 10 de diciembre de 2002 , confirmado por Auto de 11 de diciembre de 2003 por el que fueron desestimadas las excepciones procesales alegadas, reproduciendo en esta alzada la excepción de falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda e indebida acumulación de acciones.}

^{Algunos otros demandados, así Dª Teresa y D. Jose Carlos (propietarios actuales del local nº 20); D. Carlos María, D. Clemente y Dª Ana (propietarios usufructuarios del local nº 13) y D. Gonzalo que en el escrito de preparación del recurso de apelación solo impugnan los pronunciamientos de la Sentencia de 31 de Mayo de 2004 única resolución respecto a la que solicita se tenga preparado el recurso de apelación; alegan en su escrito de interposición del recurso las excepciones de falta de jurisdicción, falta de legitimación activa, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, y D. Gonzalo falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario.}

^{SEGUNDO: Si el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige al apelante, en el escrito de preparación del recurso de apelación citar la resolución que apela, con expresión de los pronunciamientos que impugna, habiéndose limitado los propietarios de los locales 14, 15, 16,17,22 y 25 y el Sr. Gonzalo, en su escrito de preparación del recurso de apelación a recurrir la Sentencia de 31 de Mayo de 2004 , no habiendo citado como recurrido el Auto que desestimó las excepciones procesales alegadas, la reproducción de las mismas en el escrito de interposición del recurso de apelación, no resulta válido ya que debe entenderse que el rechazo de la excepción de falta de Jurisdicción que se hizo en el Auto recurrido, es firme, por cuanto su impugnación no se ha hecho en tiempo y forma, ya que la misma no ha sido traída a esta alzada por el único apelante, que al preparar el recurso de apelación citó también como resolución recurrida el Auto que rechazó la excepción procesal alegada.}

^{No obstante como quiera que la falta de Jurisdicción pudiera ser apreciada de oficio ( art. 37.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de concurrir, procede dejar claro la improcedencia de tal excepción.}

^{Carece de todo fundamento, entender que con la pretensión de declaración de que es "ilícito el uso y destino como vivienda de los locales comerciales o de oficina....", se están cuestionando actos administrativos del Ayuntamiento de Aranda de Duero, y que por tanto deberían recurrirse dichos actos ante la Jurisdicción correspondiente, la Contencioso Administrativa por aplicación de los artículos 1,2,4 y 5 de la ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .}

^{La pretensión de ilicitud del uso como vivienda de los locales que formulan la parte actora se fundamenta en que tal uso, no está permitido por la normativa que rige la Comunidad de Propietarios del edificio de la PLAZA000NUM000 de Aranda de Duero, que no es otra que la Ley de Propiedad Horizontal, el Título Constitutivo de la Propiedad Horizontal (Estatutos, en su caso), acuerdos de la comunidad y subsidiariamente el Código Civil; en modo alguno tal pretensión se fundamenta en la normativa administrativa, y urbanística, conforme a la cual la Autoridad Local haya podido considerar tal uso como permitido, por lo que de ninguna manera se está impugnando actos administrativos de esta entidad local, y consecuentemente, no resulta competente la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, sino el orden jurisdiccional civil, al que corresponde el conocimiento de las cuestiones de índole civil como es esta.}

^{TERCERO: Excepción de falta de legitimación activa.}

^{Se funda esta excepción en que la legitimación del comunero para el ejercicio de acción en defensa de los derechos de la comunidad es subsidiaria, solo en los casos de pasividad de la Comunidad o del Presidente al que corresponde la representación orgánica de la misma o en caso de oposición del resto de los comuneros; y no habiendo demostrados los actores que han solicitado a la Comunidad que ejercitara acciones en defensa de los intereses comunitarios, no acreditándose negativa, oposición o desidia ni del Presidente, ni de la Junta, ni de la Comunidad para litigar, constituye la acción de los actores una decisión unilateral para la que no están legitimados.}

^{Es cierto que algunas sentencias de Audiencias Provinciales limitan la legitimación del comunero para ejercitar acciones en defensa de intereses comunitarios solo en caso de pasividad del Presidente, al que sin duda corresponde la representación de la Comunidad de Propietarios, tanto en juicio como fuera de él ( art. 13 LPH ); pero es que también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, hasta ahora es constante en reconocer legitimación al comunero para defender los intereses de la comunidad, así STS de 7 de Octubre de 1999 y 21 de Octubre de 1999 ; habiendo declarado la ultima citada: "Reiteradísima jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para defender los derechos de la Comunidad puede actuar aisladamente cualquiera de los Comuneros, que pueda demandar en interés común de todos"; en términos similares a los expuestos la STS de 16 de Julio de 1992 : "Es doctrina reiterada y mantenida por esta Sala, que cualquiera de los participes comunitarios puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la Comunidad, sin perjuicio de la representación que el art. 12 de la LPH (hoy art. 13 ) atribuye a los Presidentes, tanto en relación a su propiedad exclusiva, como respecto a los elementos comunes, SSTS de 27 de Enero de 1977, 3 de Febrero de 1983, 23 de Abril y 27 de Noviembre de 1984, 12 de Enero de 1986 y 8 de Mayo de 1989 entre otras".}

^{Lo expuesto es suficiente para entender que los comuneros cuentan con legitimación para la defensa de los intereses de la Comunidad, actuando en nombre propio, pero en beneficio de esta, la cual en ningún caso se vería afectada por la resolución perjudicial para sus intereses.}

^{Pero, además, no puede desconocerse el muy particular funcionamiento de la Comunidad de Propietarios del edificio de la PLAZA000 nº NUM000 de Aranda de Duero, que hasta el año 1999, no obstante existir formalmente desde la fecha del otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva en el año 1978, ni ha procedido al nombramiento de presidente, ni se han celebrado Juntas de Propietarios, limitándose a existir reuniones de algunos vecinos; y, que desde entonces hasta la fecha de presentación de la demanda la división de los propietarios de la Comunidad en dos grandes grupos, por un lado la mayoría de los propietarios de locales de la planta baja, y por otro lado la mayoría de los propietarios de la planta alta, quedando al margen algunos propietarios de ambas plantas, ha sido y es manifiesta; pues según destaca la Sentencia de 22 de Abril de 2002, dictada en anterior proceso, autos 55/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero , existente entre los litigantes y algún otro comunero que no figura en este proceso, la única Junta de Gobierno que ha tenido la Comunidad fue la designada en la Junta de Propietarios celebrada el 2 de diciembre de 1999, que se ha mantenido en el cargo hasta la fecha de inicio de este litigio año 2002, por cuanto en ninguna de las dos Juntas de Propietarios siguientes se incluyó en el orden del dia la renovación de cargos, por el nombrado Presidente en la primera el demandado D. Carlos María, propietario del local nº 13; Presidente que hizo caso omiso al requerimiento que los actores le hicieron con anterioridad a la demanda, para que les facilitara las llaves de acceso a la cubierta del edificio, a fin que por técnico competente, se emitiera informe sobre las alteraciones llevadas a cabo en elementos comunes, lo que evidencia, sin necesidad de una constatación formal, dados los intereses contrapuestos de los comuneros, la imposibilidad de llegar a acuerdos en defensa de los intereses de la Comunidad, no pudiendo en ningún caso en supuestos como el de autos, impedir que los comuneros aisladamente defiendan los intereses de esta, que, en cuanto participes de la misma, son también los propios.}

^{CUARTO: Excepción de Falta de litis consorcio pasivo necesario.}

^{Se funda esta excepción en que al referirse el presente litigio a elementos comunes, así como por instarse una declaración de uso ilícito que puede afectar a todos los propietarios del edificio, así como a la Comunidad de Propietarios demandada, y ni esta es parte en el litigio ni tampoco algunos de los copropietarios de fincas de los actores, ni tampoco varios propietarios de otras fincas del mismo edificio.}

^{En palabras del Tribunal Supremo Sentencia de 5 de Febrero de 2.004 : "El litisconsorcio pasivo necesario implica que el órgano jurisdiccional solo debe pronunciarse sobre la pretensión del actor que alcance a todas las personas que pueden ser afectadas por ella, pero no debe hacerlo si sólo se pronuncian (porque no han sido demandadas las otras) sobre alguna de ellas.}

^{Sería contrario al principio de la tutela judicial efectiva que la resolución del órgano jurisdiccional alcanzara a personas que no han sido partes procesales.}

^{Iría también contra la proscripción de la indefensión que quien no se ha defendido, por no haber sido demandado, quedara afectado por los efectos de una sentencia dictada en proceso en que no ha sido parte.}

^{Halla su fundamento, explica la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1.996 ("como es sabido y reiterado por la jurisprudencia, de ociosa cita", dice literalmente) en la necesidad de evitar tanto los fallos contradictorios, como en la de cumplir con el principio de audiencia bilateral y la posibilidad de condena a alguna persona sin haberla oído, con violación incluso de norma constitucional (artículo 24 de la Constitución Española ).}

^{Y su concepto lo resume la sentencia de 16 de noviembre de 1996 . Tiene reiteradamente declarado esta Sala que el litisconsorcio pasivo necesario, figura de construcción preferentemente jurisprudencial, se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar fallos contradictorios o impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio pasivo la consideración de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídica-material controvertida".}

^{Si entendemos se pretende la declaración que el uso como vivienda de determinados locales privativos, los señalados con los nºs. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 22, 23 y 25, no es lícito, es claro que esta deducción no afecta directamente a los propietarios de otros locales del mismo edificio, por lo que su llamada al pleito resulta innecesaria.}

^{Tampoco es preciso que estén en el litigio los copropietarios de los locales propiedad de actores, no presentes, por cuanto que es sabido, por asi haber sido declarado de forma constante por la Jurisprudencia que un comunero está legitimado activamente para litigar en nombre propio y en beneficio de la Comunidad, aprovechando a los demás copartícipes la sentencia que pueda recaer a su favor, sin que les perjudique la adversa o contraria ( STS 8 de Abril de 1.992, 22 de Mayo de 1.993, 7 de Diciembre de 1.999, 3 de Febrero de 1.983, 9 de Febrero de 1.991 ).}

^{Tampoco puede considerarse mal constituida la relación jurídico procesal por la falta de presencia en el litigio de la Comunidad, pues para nada le afecta la declaración respecto al uso que se pretende, en cuanto se trata del uso de un elemento privativo, y ningún acuerdo que pudiera verse afectado ha tomado la Comunidad al respecto; ni tampoco respecto a la pretensión relativa a la reposición de los elementos comunes en la medida en que la Comunidad no autorizó las obras litigiosas, ni las realizó, ni se aprovechó de ellas o las utilizó, y en cualquier caso porque solo de verla afectada por la resolución favorable a sus intereses, y como tal no cabe sino considerar la pretensión de que los elementos comunes de su titularidad queden en el estado que tenían antes de las alteraciones no autorizadas por ella.}

^{QUINTO: Excepción de defecto procesal en el modo de proponer la demanda.}

^{Se formula esta excepción, según se indica por la única parte apelante que ha recurrido en tiempo y forma el Auto que rechaza todas las excepciones procesales, por falta de claridad y precisión en la demanda, de un lado y por la cuestión relativa a la cuantía del pleito, por otro.}

^{Ciertamente el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige que se fije con claridad y precisión lo que se pide; y desde luego el primer pedimento que se formula en la demanda no adolece del vicio que se le imputa, pues mayor claridad y precisión no puede contener la petición de que se declare ilícito el uso como vivienda de los locales que enumera.}

^{Ciertamente a la hora de formular la segunda pretensión hubiera sido deseable un mayor esfuerzo en la concreción de los elementos comunes manipulados y/o transformados cuya reposición se pretende; No obstante integrando la pretensión de suplico con las concretas alteraciones y/o manipulaciones de elementos comunes que se describen en el cuerpo de la demanda, así en los "hechos ocho, nueve y diez" y con la descripción de alteraciones de elementos comunes que el arquitecto Sergio hace en el informe que se acompaña a la demanda como documento nº 14, descripción limitada por el hecho de no haber podido acceder a la cubierta del edificio, por no haber sido facilitada la llave por el presidente de la Comunidad, el demandado D. Carlos María, así como por el hecho de no haber podido acceder al interior de los locales de los demandados.}

^{Tampoco en relación con la cuantía cabe apreciar defecto en la demanda, pues si bien el actor inicialmente en la demanda no expresó la cuantía de la misma, como lo exige el artículo 253.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , requerido por el Juzgador para la subsanación del defecto, así lo hizo por escrito de fecha 5 de Abril de 2002, y en el mismo de forma justificada y pormenorizada señaló como cuantía del litigio la cantidad de 10.592,80 € o 1.762.493,6.- Ptas.}

^{Que los demandados estén o no conformes con la cuantía de la demanda señalada por la parte actora, carece de relevancia a los efectos de la concurrencia o no de la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda que la parte apelante reproduce en esta alzada.}

^{SEXTO: Indebida acumulación de acciones.}

^{Se fundamenta esta alegación en que los hechos en que se funda las acciones que se ejercitan contra los demandados son distintos por cuanto que "las obras que pudieran haber sido realizadas en cada una de las fincas, se ejecutaron de forma independiente e individualizada, de manera que la supuesta alteración de elementos comunes sería distinta en cada caso.}

^{Dispone el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente las acciones que un sujeto tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos".}

^{Expresamente prevé el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo primero la acumulación de acciones que tenga uno contra varios y varios contra uno, y hay que entender también (aunque no lo diga expresamente), que varios contra varios, cuando existe un nexo "por razón del título o causa de pedir"; lo que acontecerá según se explica en el párrafo segundo "cuando las acciones se funden en los mismos hechos" y no hay duda de que las acciones subjetivamente acumuladas en el caso de autos, aunque fundadas en obras y modificación de elementos comunes individualmente realizadas por cada propietario del local, si bien en la mayor parte de los casos las obras realizadas son las mismas : instalación de chimeneas, conexión de bajante de aguas fecales a la de pluviales comunitaria , instalación de conducción de gas, rejilla de ventilación, tendederos, etc...;y en todos los casos la acción se basa en la misma causa de pedir, falta de autorización de las obras por la Comunidad, con lo que es evidente la indudable conexión jurídica de las mismas, lo que justifica sobradamente la acumulación de acciones.}

^{SEPTIMO: Con relación al fondo del asunto cabe precisar que el objeto de la presente litis no es otro que examinar la legitimidad de las obras realizadas en varios locales de la primera planta del edificio, sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Aranda de Duero, con la finalidad de destinar los mismos a vivienda, afectando las obras a elementos comunes del edificio, sin el preceptivo consentimiento de la Comunidad de Propietarios.}

^{Dos son las cuestiones a analizar.}

^{La primera consiste en determinar si es posible usar como vivienda los locales a que se refiere el presente litigio, locales nº 13, 14, 1º5, 16, 17, 20, 22, 23 y 25; y la segunda si las obras ejecutadas en los citados inmuebles que han afectado a elementos comunes, han sido autorizadas por la Comunidad de Propietarios.}

^{OCTAVO: La primera cuestión que se plantea en esta litis debe ser resuelta a la luz de la doctrina que al respecto ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, según la cual toda limitación de uso de un elementos privativo, en cuanto comporta una limitación de las facultades dominicales, no puede presumirse, ni interpretarse estrictamente, así como que la mera mención del destino previsto para una parte privativa en una propiedad en régimen de propiedad horizontal no puede entenderse como prohibición de que sus adquirente no pueden destinarla a otra actividad diferente.}

^{Así el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de Diciembre de 1993 declara: "si bien es cierto que en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal o en los Estatutos correspondientes se pueden establecer prohibiciones en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales" según disposición del párrafo 3º, artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ; e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no querida por los copropietarios del edificio otorgantes del título constitutivo de los Estatutos (prohibiciones convencionales), la mera y simple descripción que en la escritura de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, no puede en modo alguno ser entendida como expresión del destino único de los mismos"; añadiendo que "si se tiene en cuenta que cualquier prohibición de este tipo en cuanto comporta una limitación de las facultades denominadas, no puede presumirse ni interpretarse de manera extensiva (SS de esta Sala de 7 de Febrero y de 20 de Diciembre de 1989 ), y que ninguna incidencia pueden tener las manifestaciones de destino que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal y que al posterior propietarios del elementos privativo (local comercial en este caso) no obligaban, pues al presumirse libre toda propiedad bien pudo cambien después el destino de su finca, si no existía una prohibición legal o contractual que se lo impidiera (SSTS de 5 de Marzo de 1990 ), ello, sin perjuicio, como es obvio, de que la Comunidad puede oponerse al ejercicio de actividades prohibidas por el párrafo 3º, artículo 7 de la ley de Propiedad Horizontal . Además la más reciente STS de 5 de Marzo de 1998 dice: "Si no se establece tal limitación al libre uso del derecho de propiedad horizontal la misma se podría realizar plenamente a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de dicha Ley de Propiedad Horizontal por lo que en principio el cambio de destino efectuado por la parte recurrente, de vivienda a local de negocio, siempre que no se contravenga con ello lo dispuesto en el artículo 7 de dicha Ley ".}

^{El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1960, hoy artículo 5 de la Ley reformada, por Ley 8/1999 de 6 de Abril , regula el título constitutivo de la propiedad horizontal, es decir el acto o negocio jurídico en virtud del cual sobre una edificación existente en construcción proyectada, se crea una situación jurídica consistente en que cada piso o entidad en el inmueble se subdivide, susceptible de aprovechamiento separado, se independiza de los demás, manteniendo no obstante una comunidad sobre los elementos comunes, siendo preceptivo, según su párrafo primero, la descripción, además del inmueble en su conjunto, de cada uno de aquéllos, a los que se asignará número correlativo; debiendo expresarse en la descripción del inmueble las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo; y en la de cada piso o local su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.}

^{El párrafo 3º del mismo precepto se refiere a los estatutos como una de las partes de la que puede estar compuesto el título constitutivo, que no constituye un contenido imprescindible del mismo. La norma hace una enumeración de las materias que, normalmente, son objeto de los estatutos, aunque no se trata de una lista cerrada, pudiéndose referir a cuantas situaciones físicas o jurídicas puedan plantear los inmuebles en régimen de propiedad horizontal.}

^{El destino de determinados elementos privativos es uno de los puntos a los que expresamente se refiere el artículo 5.3, siendo lícita la norma estatutaria que establece una destino determinado para un elemento privativo de la propiedad horizontal (por todas la STS de 6 de Febrero de 1989 ), incluso la que impone prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio otorgantes del título constitutivo o de los Estatutos.}

^{NOVENO: La parte actora fundamenta su pretensión de ilicitud del uso como vivienda de los locales a que se refieren el presente litigio en los siguientes argumentos:}

^{1º.- Que el título constitutivo del régimen de la propiedad horizontal del edificio de la PLAZA000 nº NUM000 atribuye un destino y un uso único y específico a cada uno de los locales, bien local individual o de negocio, todos los de la planta baja; bien local comercial o de oficina los de la planta alta, a excepción del local nº 13 que podía ser destinado a local industrial de negocio, o de oficinas.}

^{2º.- Que el instrumento de planeamiento, Plan Parcial del Polígono Residencial Allende Duero, vigente en el momento de construcción del edificio, solo posibilitaba en la parcela nº 6, ( en la que se ubicó el edificio litigioso) la construcción de un edificio de cuatro plantas como máximo, siendo de uso comercial en todo el edificio o subsidiariamente residencial a partir de la segunda planta.}

^{3º.- Que se proyectó un edificio destinado a locales comerciales y de oficina.}

^{4º.- Que la licencia municipal de obras concedida por el Ayuntamiento de Aranda de Duero fue para la edificación de un edificio comercial.}

^{El titulo constitutivo del régimen de propiedad horizontal del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Aranda de Duero viene constituido por la Escritura Pública de Declaración de Obra Nueva en Régimen de Propiedad Horizontal otorgada por el Promotor de la edificación D. Jose Pedro el dia 17 de Febrero de 1.978, en cuyo Expone II, se describe el edificio como: "Edificio sito en la parcela número 6 del Polígono Residencial "Allende Duero", en esta Villa. Ocupa la superficie construída en planta baja de la totalidad del solar, es decir: setecientos veinticinco metros cuadrados. Se compone de: PLANTA BAJA destinada a portal, cuarto de contadores y hueco de escalera, y a locales comerciales o de negocio; PLANTA PRIMERA alta destinada a locales para oficinas o comerciales , y hueco de acceso a cubierta; y , finalmente, zona de entrecubiertas. El portal de acceso al edificio está enclavado en su fachada Oeste. La edificación está compuesta de las correspondientes instalaciones de agua; desagüe y electricidad. Linda: derecha entrando, o Sur, calle del Polígono que la separa de la parcela número 7; izquierda, o Norte, zona peatonal que separa de la parcela número 4; fondo, que es el Este, calle que separa de la parcela número 5; y frente, u Oeste, zona de aparcamiento público"; para en el EXPONE III dividir materialmente el inmueble en fincas independientes, que va enumerando del uno al 25, describiéndolas como local industrial o de negocio y de oficinas, la compuesta por el local señalado con el nº 1 en planta baja y por el local ubicado en la planta alta señalado con el nº 13; como local industrial o de negocio, las fincas numeradas del 2 a 13, que se corresponde con los locales situados en la planta baja y números 2,3,4,5,6,7,8,9,10,11, 11 A y 12; y como local comercial o de oficinas , las fincas numeradas en la escritura pública de 14 a 25, que se corresponde con los locales de la planta alta, números 14 a 25; procediendo a describir la situación, los linderos y superficie, asi como la cuota de participación de cada finca independiente en el valor total del inmueble; y que el régimen de la propiedad horizontal sería el previsto en la Ley de Propiedad Horizontal y preceptos concordantes del Código Civil con la particularidad siguiente: "Los propietarios de todas y cada una de las fincas independientes formadas por la propiedad horizontal del inmueble, quedan facultados libremente para segregarlas, dividirlas, agregarlas o agruparlos, en sentido horizontal y vertical, con modificación de sus cuotas, sin alteración de las restantes y sin necesidad de la aprobación de la Junta de Propietarios".}

^{De acuerdo con lo expuesto en el oficio remitido por el Ministerio de la Vivienda, Instituto Nacional de Urbanización con fecha de salida 2 de Mayo de 1.973 (folio 52) comunicando la adjudicación provisional de la parcela 6 del plano parcelario del Plan Parcial del Polígono Residencial Allende Duero, 1ª FASE a Don Jose Pedro, " el uso de la parcela es comercial para todo el edificio, pero puede destinarse a viviendas a partir de la 2ª planta".}

^{El proyecto de edificación realizado por el arquitecto D. Sergio para el adjudicatario de la parcela es un "Proyecto de edificación destinado a locales comerciales y oficina", adaptándose las soluciones constructivas previstas en el proyecto, al destino de la planta baja para locales comerciales y planta alta para oficinas y locales comerciales, como asi expresamente se indica en el Proyecto, y corrobora el perito judicial, arquitecto, Sr. Abelardo, en el acto del juicio oral.}

^{La licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Aranda de Duero a D. Jose Pedro el 27 de Septiembre de 1.977, lo fue para la construcción de un edificio comercial según proyecto redactado por el Arquitecto D. Sergio (folio 93).}

^{De los datos expuestos resulta, sin lugar a dudas, que la intención del promotor del edificio fue la de construir un edificio comercial y que, por tanto, el destino de los locales, con aprovechamiento independiente, en que el mismo quedó dividido era el comercial, industrial, de negocio y/o oficinas.}

^{Sin embargo la cuestión litigiosa no es indagar cual fue el destino originario previsto inicialmente, por el promotor de la edificación, sino si el destino manifestado por el promotor de la obra, o el primitivo dueño de toda la edificación en la escritura de división de la propiedad horizontal puede o no ser cambiado después por el propietario del elemento privativo.}

^{Teniendo en cuenta las declaraciones jurisprudenciales antes transcritas, asi las contenidas en la SSTS de 7 de Febrero, 20 de Diciembre , según las cuales cualquier prohibición de destino, en cuanto comporta una limitación de las facultades dominicales, ni puede presumirse, ni interpretarse de manera extensiva; y que la mera y simple descripción en la escritura de obra nueva y de constitución al edificio en régimen de propiedad horizontal, no puede, en modo alguno, ser entendida como expresión del destino único de la misma (STS de 21 de Diciembre de 1.993 ), y consecuentemente las manifestaciones que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal no obligan al posterior propietario del elemento privativo, pues al presumirse libre toda propiedad, bien puede cambiar después el destino de su finca, si no existe una prohibición legal o contractual que se lo impida (STS de 5 de Marzo de 1.990 ).}

^{De acuerdo con lo expuesto, no existiendo Estatutos, la mera y simple descripción que el promotor de la edificación hizo de los elementos privativos en la escritura de declaración de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal no puede ser entendida como expresión del destino único de los mismos, ni mucho menos como prohibición de que los adquirentes de dichos inmuebles ( en cuanto se trata de elementos privativos, sin ninguna adscripción al servicio comunitario del edificio) puedan dedicarlos a otras actividades o destino diferentes de las meramente insinuadas, resulta que independientemente de lo que pueda establecer la normativa administrativa y urbanística sobre el uso de los inmuebles objeto del litigio como vivienda, o lo que haya o pueda acordar la autoridad administrativa competente, y en su caso la Jurisdicción de orden Contencioso-Administrativo, cuestión que queda al margen de este litigio, desde la óptica que rige la propiedad horizontal, el uso y destino como vivienda de los denominados locales comerciales o de oficina nº 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22, 23 y 25 no es ilícito; pues no se trata, como pretende la parte actora, de que no contemplado en el Título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, la posibilidad de destinar los locales a ningún otro uso distinto de los expresados en el mismo, solo el referido en el título es el permitido, sino , por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expresada, presumiéndose libre la propiedad, debiendo interpretarse restrictivamente las limitaciones o prohibiciones de las facultades dominicales, la mera insinuación o descripción de un destino, no puede ser entendido como expresión de destino único, con prohibición de todos los demás.}

^{Si, además, resulta que la Autoridad Administrativa, el Ayuntamiento de Aranda de Duero, que en su dia concedió licencia de obras para un edificio comercial entendiendo que tanto técnica y urbanísticamente era posible destinar a vivienda los locales de la segunda planta respecto a los que se solicitó licencia de obras de adaptación (folios 128 a 142), concedió las licencias solicitadas para realizar obras de adaptación de los locales de la planta alta para uso residencial (vivienda), y después también ha concedido licencia de primera ocupación; según resulta del escrito del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Aranda de Duero de fecha 15 de Octubre de 2.002( folio 51); es evidente que ninguna prohibición legal o contractual impide utilizar como vivienda los locales a que se refiere este litigio.}

^{Procede, por tanto, con revocación de la sentencia en este extremo, desestimar el primer pedimento de la demanda.}

^{DECIMO: Procede, analizar, la segunda de las pretensiones de la demanda, la condena de los demandados, a reponer a su costa, los elementos comunes del edificio al estado anterior en que se encontraba las obras realizadas sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, decretando la completa demolición y retirada de lo ilegitimamente construido, alterado, modificado, manipulado y transformado en los elementos comunes.}

^{Con base en el informe emitido por el Arquitecto D. Diego se denuncia la realización de alteraciones en las fachadas, cubiertas y otras instalaciones comunitarias, sin ánimo de exhaustividad , al no poder acceder a los elementos privativos desde los que se ha ejecutado la manipulación de elementos comunes, ni tampoco a determinados elementos comunes; al no haber sido facilitado el acceso al técnico de la parte actora, por el Presidente de la Comunidad, el hoy demandado (propietario del local 13 que requerido para facilitar la llave de acceso a la cubierta no lo hizo, denunciaba la parte actora en su demanda como alteraciones de elementos comunes las siguientes:}

^{1º.-. Modificaciones compositivas y de materiales en la carpintería exterior de la planta primera.}

^{2º.- Instalaciones de uso particular y no previstas en el proyecto original en la fachada, como son, intercambiadores de calor de aire acondicionado, enrejillados de ventilación, tendederos de ropa.}

^{3º.- La cubierta presenta la inclusión de Ocho Chimeneas de evacuación de humos y/o ventilación.}

^{4º.- Instalación de varios equipos de recepción de televisión vía satélite.}

^{5º.- Manipulaciones en el cuarto de contadores.}

^{6º.- Incorrecto almacenamiento "a la vista" de las bombonas de gas G.L.P.}

^{7º.- Construcción de un elemento vertical en madera en el pasillo comunitario de la planta primera, finca 14.}

^{Ningún reproche cabe hacer a la parte actora por no precisar con mayor exactitud la alteración de elementos comunes, cuya reposición al estado anterior a los mismos se pretende, puesto que se trata de obras denunciadas por haber sido realizadas sin conocimiento y sin consentimiento de la Comunidad de propietarios, que no consta siquiera se tratase de obtener, realizadas desde elementos privativos, a los que no se ha facilitado el acceso a la parte actora; cuando, además, el Presidente de la Comunidad no prestó la colaboración debida, para el acceso a elementos comunes afectados, a tal efecto requerida por los actores.}

^{Con el informe pericial practicado en las actuaciones por el perito de designación judicial Arquitecto D. Abelardo,obrante a los folios 1038 a 1059 resulta probada la ejecución de obras en elementos privativos, que han supuesto alteración de los siguientes elementos comunes tal y como la Sentencia recurrida, siguiendo el informe pericial judicial, ha reseñado: 1º.- Cubiertas, al proceder a la colocación de 8 chimeneas para ventilación de cuartos de baño y extracción de humos y gases de calderas o cocinas, perforando el forjado del techo del edificio. 2º.-Fachadas, donde se ha procedido a la fijación de instalaciones de gas mediante anclajes atornillados al muro exterior de la fachada, perforando el muro en todo su espesor para la acometida al interior de los locales, colocando rejillas de ventilación y ventosas de extracción y toma de aire con perforación de muro, atornillando los tendederos al exterior de la fachada, colocando aparatos de aire acondicionado mediante fijación de soportes metálicos; 3º.- Bajantes pluviales ( al conectar los demandados a la bajante de aguas pluviales, las aguas fecales originadas en baños y cocinas; y 4º.-Otros elementos comunes, entre otros, colocación de un portero automático para el servicio de los locales de la planta alta, en la fachada del edificio; en el tabique que separa los locales de los elementos comunes, se han empotrado registros o cuadro de contadores; igualmente en el cielorraso del corredor; corredor en el que, además, se han colocado puertas que cierran el mismo.}

^{UNDECIMO: Según constante y reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio de 1.990 , 14 de Julio de 1.992, 10 de Abril de 1.995, 27 de Junio de 1.996 ), las facultades del propietario tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites para conjugar las máximas posibilidades de utilización por cada titular privativo, con el ejercicio de los derechos de igual clase por los demás y el interés general; de tal manera que el ejercicio propio del derecho no se traduzca en perjuicio ajeno, ni en menoscabo para el conjunto.}

^{Estos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras aparecen regulados en las cláusulas 7,11 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , de las que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaban o alteran la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores; mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás condueños, debiendo contar con el acuerdo de la Junta de Comuneros adoptado por unanimidad (SSTS 10 de Diciembre de 1.990, 6-11 de Noviembre de 1.995, 23 de Julio de 2.004, 23 de Febrero de 2.005 ).}

^{Como ha declarado el Tribunal Supremo así entre otras en la Sentencia de 8 de marzo de 1999 "...Conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley 21 de julio de 1960, en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal. Esos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen regulados en los artículos 7, 11 y 16-1º, de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo".}

^{En igual sentido las Sentencias de 10 de Marzo de 1983, 9 de Mayo de 1983, 3 de Octubre de 1983, 3 de Abril de 1990. 26 de Noviembre de 1990, 10 de Diciembre de 1990 .}

^{Como también ha declarado este Tribunal, así su Sentencia de 14 de Enero de 1998 , "El art. 7.1 lo que prohíbe es que cualquier propietario realice fuera de su propiedad privativa, esto es, en los elementos comunes cualquier alteración sin el requisito de la unanimidad exigida por el art. 11, aunque tales obras no afecten a la seguridad del edificio, su estructura general o su configuración o todas aquellas obras que cada propietario realice en su piso, no en los elementos comunes del inmueble".}

^{DUODECIMO: Ninguno de los recurrentes niega las alteraciones de elementos comunes considerados acreditados por la sentencia recurrida, si bien alegan en defensa de su mantenimiento la existencia de consentimiento tácito, y en algún caso la existencia de consentimiento expreso.}

^{Si bien el Tribunal Supremo, con unanimidad de doctrina, viene exigiendo la existencia de acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble, así como que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea imprescindible a tal efecto certificación del acuerdo de la Junta de Propietarios, también admite como consentimiento la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión (así SSTS de 28 de Abril de 1.986, 28 de Abril de 1.992 y 23 de Julio de 2.004 ), habiendo considerado existe voluntad o consentimiento tácito, cuando las modificaciones del elemento común se han consentido durante largos periodos de tiempo sin haber efectuado impugnación de clase alguna.}

^{Pero este no es el caso de autos, pues si bien es cierto que las primeras alteraciones de elementos comunes realizadas en los locales de la planta alta para poder destinarlas a vivienda datan del año 1.990, también lo es que en ese mismo año, por un copropietario D. Ricardo, propietario del local 6 se formula denuncia ante el Ayuntamiento de Aranda de Duero (folio 216), precisamente, por realizarse las obras de transformación de vivienda sin consultar con los propietarios de la parcela; en el año 1.995, con motivo de las obras de adaptación realizadas por el demandado Gonzalo en los locales nºs. 14,15, 16 y 25, por copropietarios del edificio, se presenta denuncia en el Ayuntamiento de Aranda de Duero (folio 122) por las transformaciones que se realizaban, indicándose concretamente la ejecución de obras en el tejado, modificación de pasillo; constando en el informe técnico emitido por el Arquitecto Municipal, en el expediente 524/95 abierto al efecto, la preocupación de los vecinos por la conexión del saneamiento de las viviendas a los desagües existentes en la Comunidad (folio 128). Nuevamente en el año 2.000 y otra en 2.001, se formulan por copropietarios del PLAZA000, varias denuncias ante el Ayuntamiento de Aranda de Duero, por la ejecución de obra de adaptación de locales en viviendas (folios 148 y 152), asi como también en el año 2.001 y 2.002 (folios 153 a 155).}

^{Así, aún cuando es cierto que la impugnación judicial de las obras en elementos comunes ejecutadas para adaptación de locales en vivienda no ha existido hasta la presentación de la demanda iniciadora de esta litis, demanda del año 2.002, también lo es, que tales modificaciones no han sido consentidas por los copropietarios, pues de forma reiterada han venido combatiendo las obras ejecutadas sin consentimiento de la comunidad, con denuncias ante el Ayuntamiento de Aranda de Duero, llegando a recogerse en los medios de comunicación, asi Diario de Burgos del año 1.995 y del año 2.001, la oposición de algunos copropietarios a las citadas obras.}

^{Cierto que ha transcurrido un largo periodo de tiempo desde que se iniciaron las primeras obras de adaptación, pero en modo alguno este tiempo ha transcurrido de forma pacífica, sino todo lo contrario; pues a lo largo del mismo han existido numerosas las actuaciones combatiendo las obras ejecutadas, demostrativas de la ausencia del imprescindible consentimiento unánime para que su ejecución fuera legítima.}

^{Por el demandado D. Gonzalo, que fue propietario de los locales nºs, 14, 15, 16, 17, 22 y 25, y que ha sido demandado por ser el que realizó las obras de transformación, se alega la existencia de autorización expresa de la Comunidad para realizar obras de adaptación de los citados locales, pues entiende que asi resulta de la certificación literal del Registro de la Propiedad de Aranda de Duero, documento 7 de su contestación a la demanda.}

^{Es cierto que en la certificación del Registro de la Propiedad (folio 776 y ss) se indica que las obras de adaptación sin licencia se realizaron "contando con autorización de la Comunidad de Copropietarios en reunión celebrada el dia 27 de Enero de 1.996, según escrito que se acompaña"; ahora bien si tenemos en cuenta que la inscripción registral según se indica, se hace según resulta de la Escritura pública otorgada en Roa por el Notario D. José Luis Prieto Rubio, de fecha 24 de Enero de 1.996, (tres días antes de la citada reunión) y que, como resulta lógico, ninguna referencia se hace en la escritura notarial a esa reunión de la Comunidad, no habiendo aportado prueba ninguna ni de la reunión ni del referido acuerdo, teniendo en cuenta que, en cualquier caso, ninguna prueba se ha aportado de que el mismo fuera adoptado por unanimidad, extremo que no figura en esa extraña anotación registral, constando acreditado la oposición en esas fechas de varios copropietarios del inmueble, en modo alguno puede considerarse probada la existencia del preceptivo acuerdo unánime.}

^{El hecho de que algunos de los demandantes u otros propietarios no demandados hayan realizado también obras con afectación de elementos comunes, en modo alguno ante la evidente oposición de, no uno, sino varios copropietarios a las concretas alteraciones objeto de autos, de forma constante desde que se realizan las primeras hasta las más recientes, permite deducir que la Comunidad de Propietarios de forma unánime, como resulta preceptiva, existiera autorización de todos los comuneros para la realización de cualquier obra que supusiera afectación o modificación de elemento común.}

^{No procede valorar aquí si las constantes obras realizadas a lo largo de los años por los propietarios del edificio PLAZA000 se han consentido o no por la Comunidad, sino solo sobre las denunciadas en este litigio.}

^{Se alega, también, la existencia de abuso de derecho.}

^{El abuso de derecho que proscribe el articulo 7.2 del C.C . solo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada, por lo que viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, de exceso en el ejercicio del derecho SSTS 12-11-1.988, 28 de Noviembre de 1.991 .}

^{En modo alguno puede considerarse abusen del derecho, los actores que lo único que hacen "es ejercitar normalmente un derecho que les corresponde según la Ley, con la lícita finalidad de poner término a una transgresión jurídica, sin que ello pugne en modo alguno con exigencias éticas ni con la buena fe", utilizando palabras de la STS de 30 de Julio de 1.986 o en palabras de la STS de 18 de Mayo de 1.981 , "no actúa abusivamente quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio finalista que a la norma legal inspira".}

^{En el caso de autos la pretensión de algunos comuneros de que se repongan a su estado original, los elementos comunes, modificados y alterados por otros, en su exclusivo beneficio, y sin el preceptivo y unánime consentimiento que la normativa que regula la Ley de Propiedad Horizontal exige, en modo alguno puede constituir uso abusivo del derecho, sino precisamente el legítimo uso del mecanismo que la Ley concede para evitar transgresiones de la legalidad.}

^{Por último señalar que la claúsula consignada en la declaración de obra nueva según la cual los propietarios pueden segregar, dividir, agregar o agrupar los locales sin necesidad de aprobación de la Junta de Propietarios, no puede ser interpretada de forma extensiva en contra de las prohibiciones legales, lo que supone que en modo alguno pueden entenderse permitida, sin la necesaria autorización unánime de los copropietarios, la ejecución de obras, de finalidad diversa a la segregación, agrupación, división o agregación de los locales, que entrañen afectación de elementos comunes.}

^{En el caso de autos, las obras realizadas para destinar a vivienda los locales de la planta alta del edificio a los que se refiere este litigio, con afectación de elementos comunes, cubierta, fachada, bajantes de agua comunitarios, pasillos comunitarios, se han ejecutado sin la preceptiva autorización unánime de los copropietarios, autorización o permisos que nunca se han solicitado, ni tampoco consentido tácitamente, es claro que se ha producido infracción de los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , y consecuentemente es legítima la pretensión de otros copropietarios que, en beneficio de la comunidad, pretenden se repongan los elementos comunes a la situación en la que estaban antes de que resultaran modificados o alterados por obras no autorizadas por la Comunidad.}

^{DECIMOTERCERO: Con relación a las obras de reposición de los elementos comunes afectados por obras ejecutadas sin contar con el consentimiento unánime de los propietarios procede hacer las siguientes precisiones:}

^{Chimeneas.-Existen ocho chimeneas según el perito judicial Arquitecto D. Abelardo, que "corresponden a ventilación de cuartos de baño y a extracción de humos y gases de calderas o de cocinas" folio 1.054; "para cuya ejecución ha sido preciso perforar el forjado del techo de Planta Alta, desmontar el aislamiento en esta zona y romper la placa ondulada de fibrocemento de la cubrición, rematando a continuación las zonas de contacto entre lo existente y lo nuevo".}

^{De las afirmaciones del perito resulta acreditado: 1º.- Que para la instalación de 8 chimeneas se ha producido la alteración de un elemento común, la cubierta y 2º.- Que las chimeneas corresponden a ventilación de cuarto de baño, extracción de humos y gases de calderas o de cocinas, y como quiera que todos los locales de los demandados disponen de cocina y baño, a falta de prueba en contrario, es lógico pensar que a todos ellos de servicio como declara la sentencia recurrida, salvo al local nº 13 y al nº 20, al señalar el perito, en el acto de la vista, que no hay chimenea conectada a estos locales.}

^{Instalaciones de Gas Natural.- No hay duda que las tuberías de distribución de este combustible, colocadas en la cubierta y en la parte superior de los antepechos de las fachadas hasta los distintos locales ( todas las de los demandados), así como las rejillas de ventilación encima o debajo de las ventanas de todos los demandados, mediante anclajes atornillados por el exterior de la fachada y cubierta, traspasando las acometidas al interior de los locales mediante perforación del muro de fachada para el paso del tubo del gas; y del tubo de ventilación, supone alteración de elementos comunes.}

^{Ahora bien, en el Acta de la Junta de Propietarios del dia 22 de Marzo de 2.000, resulta que se aprobó por mayoría de 1/3 de los propietarios y cuotas, la instalación del servicio de Gas Natural (folio 328.).}

^{Si tenemos en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 17.2º de la Ley de Propiedad Horizontal "la instalación de infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos podrá ser acordada a petición de cualquier propietario, por un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez un tercio de las cuotas de participación"; lo que constituye una excepción a la regla de la unanimidad; resulta que, aprobada por la Comunidad con la mayoría exigida legalmente la instalación de la infraestructura del gas, ha de entenderse validadas todas las instalaciones de gas e infraestructuras anejas colocadas con anterioridad por los copropietarios, que en su dia lo fueron sin autorización de la Comunidad; por lo que procede revocar la sentencia recurrida, en este extremo, en cuanto ordena la retirada de todos los elementos relativos a la distribución y utilización de gas.}

^{Bajantes.- Con claridad el perito señala que la transformación en viviendas de los locales de los demandados ha supuesto la realización de modificaciones en las bajantes de aguas pluviales con que se contaba inicialmente, a las que se han conectado directamente las aguas fecales; conexión a bajantes generales que se han realizado con ocasión de la transformación de los locales a viviendas pues así resulta de los expedientes del Ayuntamiento de Aranda de Duero tramitados con motivo de las denuncias realizadas por propietarios del local de la planta baja, ya en el año 1.995, por lo que no se trata como afirman los recurrentes de deducciones periciales no contrastadas, sino que además de ser la única deducción lógica posible, si se ha concedido la licencia de ocupación para viviendas es porque existe red de saneamiento de aguas fecales, que necesariamente se ha conectado a la red de pluviales, pues esta es la única red inicialmente existente, que a la fecha de 1.995 ya era de PVC independientemente de cual fuera la inicialmente proyectada, pues asi resulta del informe del Arquitecto Técnico.}

^{Que además de las bajantes de fecales de los locales objeto de este litigio, existen bajantes de otros locales conectadas a la red de bajante de pluviales comunitarias, constituye una hipótesis respecto a la que no se ha practicado prueba alguna, pero que en nada afecta a la ilegalidad de las conexiones efectuadas por los locales de los demandados; y que en su caso procederá analizar en otro proceso si los interesados asi lo deciden.}

^{Trasdosado del cerramiento de la Fachada del local nº 13.- El perito judicial en el acto de la vista reconoció que el trasdosado hacia el interior de la fachada de cerramiento, con tabiquería de cartón- yeso y aislamiento térmico no afecta a elementos comunes, consecuentemente por no existir afectación de estos no resulta procedente su retirada.}

^{Pintura.- de tonalidad diferente en la fachada Sur en la zona del revestimiento metálico bajo la ventana del local nº 13.}

^{La fachada es un elemento común en el que no cabe hacer alteración ninguna, ni siquiera en caso de necesidad de reparaciones urgentes, es claro que no queda justificada la actuación del propietario del local al que corresponde ese trozo de fachada porque deseaba sanear a su costa ese trozo de fachada porque la Comunidad no pintaba la fachada desde hacía años.}

^{Portero automático.- Según el informe del perito judicial la instalación del servicio de portero automático colocada, en superficie, en la fachada del portal con telefonillos interiores, da servicio a los locales de la Planta Alta. Se plantea por alguno de los recurrentes que consecuentemente con lo dictaminado por el perito, también da servicio al local nº 24, cuyo propietario no ha sido demandado. Tal alegación resulta una conclusión lógica, y como quiera que la sentencia que se dicte no puede afectar a quien no ha sido parte, y de acordar su retirada no hay duda que se vería perjudicado directamente quien no ha sido demandado, no obstante tratarse de una instalación que afecta a un elemento común, no cabe en este litigio por falta de litisconsorcio pasivo necesario, acordar su retirada.}

^{Antenas de Telecomunicaciones.- No hay duda de la afectación del elemento común, la cubierta, ya que para su instalación ha sido preciso perforarla. Solo se ordena por la Sentencia recurrida la retirada de una de las 3 antenas de telecomunicaciones existentes en la cubierta, la que da servicio al local 23; pues el cableado baja desde la cubierta hasta ese local.}

^{No puede ser de otra manera, pues, aún cuando estuvieran afectadas de igual ilegalidad las otras dos antenas, no estando sus propietarios presentes en el procedimiento no cabe hacer pronunciamiento que les afecte.}

^{Aparatos de aire acondicionado.-Constando fijados mediante soportes metálicos atornillados por el exterior del muro, traspasando el revestimiento de chapa y alcanzando la hoja de fábrica .exterior de la fachada, no solo supone su instalación afección de elementos comunes, sino también modificación del aspecto exterior del edificio, que no resulta permitido sin la autorización unánime de los copropietarios.}

^{Tendederos.- Su instalación es similar a la de los aparatos de aire acondicionado, e igualmente afectan a la configuración exterior del edificio por lo que a falta de unanimidad en su colocación no resulta legítima su instalación.}

^{Igualmente procede la retirada de los contadores o cajas registros existentes en los corredores de la planta alta, en cuanto se encuentran empotrados en el tabique que separa los locales de la zona común, accesibles desde el propio local , correspondientes a los locales, 17,20,22 y 23, asi como el armario que contiene registro y contadores correspondientes a los locales 15,16 y 25; e igualmente las instalaciones de agua y electricidad colocadas en el cielorraso del corredor para servicio del local nº 20.}

^{También procede la retirada del cierre de carpintería con puerta de dos hojas, que clausura el extremo sur del corredor (elemento común por naturaleza).}

^{Resultando carentes de todo fundamento las alegaciones defensivas del propietario del local nº 20; respecto a que en concreto las obras que la sentencia le ordena retirar eran preexistentes a su propiedad y estaban instaladas en el edificio desde su construcción ( año 1.978), cuando precisamente la obra imputable a este local, cuando el perito judicial visita el edificio en Mayo de 2.003, estaban inacabadas, y consta que fue el propietario demandado, D. Jose Carlos, el solicitante de la licencia de obra en el Ayuntamiento de Aranda, y al que ese Ayuntamiento le ordena paralice las obras en Junio de 2.001, y en la fecha de construcción del edificio 1.978, no existía suministro de gas (para el que se ejecutan las rejillas de ventilación) y era de todo punto inhabitual en esta zona del país, la existencia de aire acondicionado por lo que no resulta admisible que el procediera a su instalación selectiva, solo en el local nº 20 .}

^{Con relación a las obras de reparación referidas al local nº 23. Es cierto que la puerta de entrada de la vivienda no se encuentra situada en el lugar indicado en el plano, doc. nº 18 de la demanda, pero también lo es que no hay prueba ninguna de que la ubicación actual de la puerta pese a no coincidir con la proyectada, no sea la ubicación original, máxime cuando la puerta del local nº 24 (cuyo propietario no ha sido demandado) se ubica en un lugar similar al del local nº 23 de Dª Asunción.}

^{DECIMO CUARTO: La ejecución de obras que supone afección de los elementos comunes sin la preceptiva autorización de la Junta de Propietarios, obtenida con las mayorías legalmente requeridas, en la mayor parte de los casos, por unanimidad de los comuneros, supone una infracción de las obligaciones y prohibiciones legalmente pertinentes, asi el art. 7. 1 párrafo 2º de la Ley de la Propiedad Horizontal dice: "En el resto del inmueble (- el propietario-) no podrá realizar alteración alguna y si advirtiera la necesidad de reparaciones urgentes debe comunicarlo sin dilación al Administrador".}

^{No hay duda que el demandado D. Gonzalo, cuando era propietario de los locales 14, 15,16, 17, 22 y 25, en el curso de obras por él ejecutadas en los años 1.990, 1.994 y 1.995 a fin de adaptar los citados locales a viviendas, produjeron afectaciones de elementos comunes, así del documento nº 28 de la demanda, resulta la conexión de bajantes de aguas sucias de cocinas y baños a las pluviales comunitarias, y teniendo en cuenta que las chimeneas son para ventilación de cocinas y baños, que datan de esta época hay que entender se ejecutaron al tiempo .}

^{Aunque el Sr. Gonzalo solo reconoce tales obras respecto de los locales 14,15,16,22 y 25 tambien resulta probado su ejecución respecto del local 17, pues cuando fue el local adquirido por D. Gregorio y Dª Amanda, a D. Gonzalo por escritura pública de 6 de Septiembre de 1.994, aún cuando ellos hacen la declaración de obra nueva, las obras ya estaban ejecutadas, pues el certificado final de obra es de 18 de Agosto de 1.994.}

^{Tal actuación constituye una infracción de las obligaciones que, como propietario del local, tenía para con la Comunidad de Propietarios, de acuerdo con las normas que regulan la propiedad horizontal y por tal incumplimiento debe responder frente a ésta, reponiendo los elementos comunes afectados, con su ilegítimo actuar, a su estado preexistente.}

^{Los propietarios actuales de los citados locales 14,15, 16, 17, 22 y 25 deben ser condenados a permitir en sus elementos privativos la ejecución de las obras de reposición de los elementos comunes a su estado anterior.}

^{Tanto D. Gonzalo, como los demandados propietarios actuales de los locales 14, 15, 16, 17, 22 y 25 han sido demandados según resulta del fundamento de derecho III de la demanda en la condición y con la finalidad que esta sentencia determina (folios 188 vto. y 189) .}

^{Con relación a la retirada de los tendederos, constando existen en la actualidad, y no constando acreditada fueran instalados por propietarios anteriores, procede la condena a su retirada a los propietarios actuales, igualmente a la retirada de los contadores y registros de agua y electricidad existentes en elementos comunes.}

^{DECIMOQUINTO: La estimación parcial de la demanda, asi como de los recursos determina que no proceda hacer imposición de las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 de la L.E.Civil ).}

^FALLO

^{Por lo expuesto, este Tribunal decide:}

^{Se estiman parcialmente los recursos de apelación formulados por los demandados DON Gonzalo, DON Carlos María, DON Clemente, DOÑA Ana, DON Jose Carlos Y DOÑA Marí Trini, DON Blas Y DOÑA Montserrat, DON Silvio, DON Andrés Y DOÑA Lorenza, DON Millán, DON Pedro Jesús, DON Ismael Y DOÑA Eva Y DOÑA Asunción, se revoca parcialmente la sentencia de fecha 31 de marzo de 2.004 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero (Burgos ) , y en su lugar estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA María Milagros , DON Juan Francisco, DON Imanol, DON Luis Pedro, DON Gabino Y DOÑA Teresa se acuerda:}

^{1.- Desestimar la pretensión de declaración de ilicitud del destino como vivienda de los locales nºs. 13,14,15,16,17,22,23 y 25 situados en la planta alta del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Aranda de Duero.}

^{2.- Estimar la pretensión de condena de los demandados a la reposición de los elementos comunes al estado que tenían antes de quedar afectados por las obras en los términos que a continuación se indica:}

^{1º.- D. Gonzalo y Dª Asunción a la retirada de las ocho chimeneas que dan servicio a los locales 14,15,16,17,22 y 25, el primero y al local 23 la segunda.}

^{2º.- D. Gonzalo, respecto de los locales 14,15,16,17,22 y 25 , y los demandados que lo han sido respecto de los locales 13,20 y 23, deberán realizar en sus respectivos locales, las obras precisas para eliminar la actual conexión de sus bajantes de fecales con la bajante de pluviales del edificio, reponiendo dicha bajante a su estado originario.}

^{3º.- Dª Asunción deberá retirar la antena de telecomunicaciones existente en la cubierta y el cable que desciende hasta el local nº 23 de su propiedad, al que da servicio; así como la instalación de registro o contador existente en el corredor para el servicio de su local; y además los dos tendederos.}

^{4º.- D. Clemente y Dª Ana (propietarios del local nº 13) deberán eliminar la pintura existente en la zona de revestimiento metálico bajo las ventanas , que deberán pintar con una tonalidad similar a la del resto del edificio.}

^{5º.- D. Jose Carlos y Dª Marí Trini, propietarios del local nº 20, deberán retirar las dos unidades de aire acondicionado existentes en la fachada norte del edificio y sus respectivas instalaciones; igualmente deberán retirar la instalaciones por ellos realizadas en el cielorraso del corredor de la planta alta, para la colocación de contadores en su local, reponiendo el cielorraso a su estado anterior; y también deberán retirar las puertas colocadas al final del corredor para clausurarlo.}

^{6º.- D. Andrés y Dª Lorenza, propietarios del local nº 25 procederá a retirar el tendedero.}

^{7º.- D. Blas y Dª Montserrat, propietarios del local nº 22, procederán a retirar el tendedero y el contador o registro existente en el corredor para servicio de su local.}

^{8º D. Silvio procederá a retirar las instalaciones del contador o registro existente en el corredor para servicio del local 17 de su propiedad.}

^{9º D. Pedro Jesús deberá proceder a la retirada del contador o registro existente en el corredor para servicio del local nº 15 de su propiedad.}

^{10º D. Ismael y Dª Eva deberán proceder a la retirada del contador o registro existente en el corredor para servicio del local nº 16 de su propiedad.}

^{11º.- Los demandados, propietarios actuales de los locales nºs. 14,15,16,17,22 y 25 deberán permitir en los inmuebles de su propiedad las obras necesarias para la reposición de los elementos comunes, a su estado primitivo, a cuya ejecución se condena al demandado ejecutor de las alteraciones D. Gonzalo.}

^{3.- No se hace imposición de las costas de ambas instancias.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª Magistrada-Ponente Dª Arabela García Espina estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.}

^{PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}