Sentencia Civil 203/2022 del Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 50/2022 de 27 de junio del 2022

PRIMERO.- D. Pedro Miguel formuló demanda de Juicio Ordinario sobre obligación de hacer, frente a D. Victor Manuel, solicitando se condene al demandado "a restituir a su costa la conducción de aguas fecales que discurre por su propiedad al estado en el que se encontraba con anterioridad a las obras ejecutadas".

Ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, se pretendía por el actor principal la reparación de la conducción de aguas fecales, cuya rotura se produce en la propiedad del demandado, debido a las obras ejecutadas por éste, señalando en la demanda que esta " tubería que discurre por referida propiedad hasta entroncar con la red general municipal en virtud de la servidumbre de desagüe existente sobre la parcela del demandado a favor de la del actor".

El demandado D. Victor Manuel se opone a la demanda del Sr. Pedro Miguel y formula demanda reconvencional, ejercitando la acción negatoria de servidumbre, solicitando se declare libre y sin carga o servidumbre alguna la propiedad del demandado reconviniente en la Finca de Villalbilla de Burgos nº NUM005.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda principal formulada por el Sr. Pedro Miguel y estima la demanda reconvencional formulada por el Sr. Victor Manuel.

Fundamento su decisión en las siguientes conclusiones:

- " que no resulta acreditado que por la acción de la demandada se procediera a dañar la tubería que sirve de desagüe a la vivienda del actor, su hundimiento y aplastamiento, se produjo hace mucho tiempo, sin poder determinar fecha, además los materiales y dimensiones de la tubería no son los propios de una conducción de saneamiento. Quebrando el primer elemento o requisito necesario de la acción ejercitada al amparo del art. 1902 del C.Cv., esto es, que el daño se produzca por la acción u omisión del demandado."

- que " aquella tubería no es propiamente una conducción de desagüe, al no encontrarse conectada con red municipal alguna, apareciendo de la documental aportada que la conducción que en su día se realizo fue clandestina, no consta autorización alguna ni tiene reflejo en las Normas Urbanísticas Municipales. Por lo que no existiendo dicha conducción mal se puede estar en presencia de servidumbre alguna, ni legal ni voluntaria".

Interpone recurso de apelación el actor solicitando la revocación de la Sentencia recurrida, que se estime su demanda y se desestime la demanda reconvencional.

Se alega en el recurso de apelación que las conclusiones de la Sentencia recurrida derivan de una valoración incompleta y errónea de las pruebas practicadas, y que se realizan atendiendo, únicamente, al contenido del Informe pericial de la parte demandada, emitido por el Arquitecto Sr. Ernesto, omitiendo el resultado del resto de pruebas obrantes en el procedimiento, que señalan todo lo contrario, con especial referencia a la ratificación y ampliación de extremos sobre referida pericial por parte de su autor, quien en la vista oral despejó todas las dudas sobre las cuestiones controvertidas y que la Juzgadora no ha tomado en consideración.

SEGUNDO.- La parte actora ejercita una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, interesando la condena de la parte demandada a reparar el daño causado, consistente en la rotura de la tubería de aguas fecales de la vivienda de su propiedad, que discurría por la finca del demandado, ocasionada con la ejecución de las obras realizadas en su parcela por el demandado.

Son datos de interés para la resolución del litigio:

-Es un hecho acreditado, que por la finca del demandado sita en el nº NUM001 de la C/ CARRETERA000 de Renuncio, discurría la tubería de aguas fecales procedentes de la casa del actor sita en la de la C/ CARRETERA000 nº NUM006 de Renuncio . Así resulta de la declaración del perito Sr. Ernesto, director en la última fase de la obra de ejecución de una vivienda en la parcela nº NUM000 y NUM001 de la C/ CARRETERA000 declaró: que iniciadas las obras de edificación de una casa, apareció un "charco"; que teníamos un charco permanente, amarillo, se desentierra y se ve una tubería aplastada; era una tubería de bajante, no era una tubería propia de saneamiento, y estaba aplastada y por eso se estaba produciendo allí el acumulo de aguas residuales; la tubería venía de una nave de atrás que ahora es casa, no seguía para adelante. Había un charco que nos llamó la atención; no llovía y siempre había un charco amarillento; que eran aguas fecales porque eran amarillas y las otras blancas; que él fue al Ayuntamiento y se lo dijo a la propiedad, y la propiedad fue la que se puso en contacto con el que fuera para pedir explicaciones."

-En Marzo de 2020 se produce un atasco en la vivienda del actor. Se realizando por el Servicio de desatascos, por cuenta de la aseguradora del actor, Mapfre, con fecha 30 de Marzo de ese año, labores de desatasco, no encontrando la causa, hasta que haciendo una cata en la parcela del demandado ven la tubería fracturada.

-Conforme consta literalmente en la, Carta del Letrado de la parte demandada, Don Alfonso Sainz, dirigida al letrado de la parte actora (Documento nº 17 de la demanda):

.-"D. Pedro Miguel se puso en contacto con ellos a primeros de marzo para comunicarles que había un atasco en una supuesta conducción que atravesaba la finca, solicitando que le permitieran el paso a lo cual se negaron".

.-" Que expresamente se le prohibió el acceso, tu cliente, aprovechando la situación creada por el Estado de Alarma decretado por el gobierno, accedió sin consentimiento a la finca con una empresa de desatascos, hicieron un agujero descubriendo una tubería que se encontraba rota y aplastada por el peso del terreno y que estaba vertiendo aguas negras a la finca de propiedad de mis clientes, por lo que se vieron obligados a taponarla por razones evidentes de salubridad".

.-Y que "en la actualidad, D. Pedro Miguel está vertiendo aguas negras directamente sobre el terreno natural de su propia parcela por lo que le requerimos para que cese inmediatamente en dicha actividad insalubre y perjudicial para el medio natural, de modo que, si no lo hiciese, procederemos a presentar la oportuna denuncia ante el SEPRONA."

Como el perito Sr Ernesto, que fue también Director de la obra que ejecutaba el demandado en la parcela de su propiedad (desde el momento en que se produce el "charco", - pues según aclara su incorporación a la obra fue tardía-, señalando que la dirección de la ejecución de la edificación no la realizó el, sino una compañera con anterioridad a su incorporación a la dirección de la obra), manifiesto en el acto de la vista, ante la presencia de un charco permanente, "amarillo", proceden a desenterrar y encuentran una tubería aplastada y rota; tubería que el demandado procede a tapar "por motivos evidentes de salubridad", como se señala en la carta que el letrado del demandado Sr Victor Manuel remite al actor.

El demandado, después de desenterrada la tubería que encuentran aplastada, no se pone en contacto con el actor D. Pedro Miguel -pese a lo sugerido por su perito Sr Ernesto y director de la obra-, sino que es D. Pedro Miguel el que se pone en contacto con el Sr Victor Manuel, cuando tiene un atasco en su casa, consecuencia del taponado de la tubería fracturada realizado por el demandado,

Dado el iter cronológico de los acontecimientos, según la versión de los hechos que se da por el director, tardío, de la obra y perito del parte demandada reconviniente, y por el Letrado del actor en la carta de 15 de Mayo de 2020, necesariamente se debe inferir que el aplastamiento de la tubería, no es sino consecuencia de la ejecución de las obras que estaba realizando el demandado en la finca de su propiedad.

El perito y director de la obra, de la demandada, si bien en su informe, señala que la tubería " Durante el transcurso de los trabajos de ejecución de la vivienda, a iniciativa del propietario de la finca 3 y por empresa interpuesta, se deja al descubierto una tubería completamente hundida y aplastada por el terreno, con apariencia de llevar en esas condiciones desde hace muchos años. Este conducto no es el indicado por la normativa para este tipo de función ni el habitualmente utilizado"; indicando también que en las fotografías 14 a 19 de Google Maps, a lo largo de los años, se observan cambios de tierra en la parcela del demandado, que explicarían el aplastamiento de la tubería, que describe "con apariencia de llevar en esas condiciones muchos años", lo cierto es que, en el acto del juicio, concluye la acumulación de tierras " es una solución que se me ocurre para el aplastamiento, pero no tengo ni idea";

Si como el director de ejecución de la obra sugiere la fractura de la tubería fuera antigua, el "charco permanente, amarillo", hubiera existido desde hacía mucho tiempo, y, sin embargo, según el propio perito, el " charco" apareció cuando las obras ya estaban iniciadas, cuando él se incorpora a la dirección de la obra, momento el que ya estaba realizada la construcción. No habiéndose aportado prueba de que con anterioridad a la aparición del charco, ya iniciadas las obras, existiera fuga de aguas fecales en la parcela del demandado, lógico es considerar acreditado que el aplastamiento de la tubería es consecuencia de las obras que el demandado hacía en su parcela, al igual que el atasco producido en la casa del actor es consecuencia del taponamiento de la tubería realizado por el demandado, para evitar que siguieran vertiendo aguas fecales en su finca la tubería fracturada. Si bien, no se solicita compensación por los daños por atasco, sino solo la reparación de tubería fracturada.

Si tenemos en cuenta que D. Ricardo, anterior propietario de las dos fincas, la del actor y del demandado, en el año 1989, vende la parcela, hoy del demandado, a un tercero D Romeo, constituyendo, al mismo tiempo, una servidumbre de desagüe de aguas fecales, de carácter permanente, en la parcela que vende; que es D. Ricardo el que construye el almacén, hoy casa del actor, vivienda que hasta el momento de la fractura de la tubería que discurre por la parcela del demandado ha tenido saneamiento, lo razonable es inferir que esta tubería, aunque no tuviera las características de las conducciones propias de saneamiento actuales, cumplía su función.

D. Ricardo así lo declara en el acto del juicio, diciendo que era el propietario de ambas fincas; vendió la finca del demandado y constituyó una servidumbre de paso y de aguas, reconociendo el Documento no 4 de la demanda (plano elaborado por el actor indicativo del lugar por donde discurriría tubería de saneamiento de la casa del actor), también declara que construyo la tubería con dos arquetas ; una en la finca del actor y otra en la del demandado, fincas que en ese momento eran suyas, que pagó los derechos de enganche, pidió permiso a la Junta Vecinal y que el alcalde era Vicente, padre del demandado, que el enganche se hizo en la calle Las Huertas, porque iban por ahí las conducciones de saneamiento. Que él no había tenido atascos, "lo miraba", daba la vuelta por detrás y levantaba la arqueta, alguna vez también miró la arqueta del medio. Reconoció el Documento 1 de la contestación a la reconvención, que es el documento de venta de la finca, hoy del Sr Victor Manuel, a D. Romeo, en el que se constituyen las servidumbres de paso y fecales. En la parcela que vende manifestó que construyó una arqueta, y le dijo a Romeo que podía utilizarla, que hizo la arqueta en medio, porque había mucha distancia, era su terreno, que lo hizo antes de venderla.

En el informe pericial de la parte demandada, se indica que no se ha encontrado arqueta alguna en la finca del demandado, y que tampoco en la arqueta municipal (pozos de saneamiento) existía enganche de la tubería de fecales de la vivienda del actor.

El informe emitido por el Alcalde del Ayuntamiento de Villalbilla con fecha 8 de Abril de 2020, consta: " Que de los datos obrantes en las dependencias municipales y averiguaciones practicadas resulta que la finca urbana sita en CARRETERA000 , NUM006 de Renuncio, con referencia catastral NUM007, cuenta desde la fecha de autorización de la construcción del inmueble -10 de noviembre de 1.990- con el servicio de saneamiento mediante conexión a la red municipal en Calle Las Huertas de Renuncio."

En contestación por escrito a las preguntas formuladas por las partes, conforme al Oficio del Juzgado, remitido con fecha 25 de Marzo de 2021, el Alcalde ratifica el referido Informe, añadiendo que dicho Informe se redactó mediante la consulta al archivo municipal y tras preguntar a miembros de la corporación de la Localidad de Renuncio que se encontraban ejerciendo sus cargos en aquella época, sin que se realizara comprobación en el terreno sobre la existencia de la referida conexión con la red municipal. También manifiesta que en las normas urbanísticas municipales de Villalbilla de Burgos, si existe constancia de la existencia de la referida red privada de aguas fecales red urbanística. Aunque precisa, que no se ha encontrado solicitud de autorización para el enganche con la red de saneamiento, y que la conexión o enganche a la red de saneamiento municipal " carece de autorización administrativa, o si la hay no se ha encontrado".

En este Informe del Alcalde, se indica que no se encuentra en el Archivo Municipal la solicitud del enganche de la tubería de fecales de la casa del demandado, ni tampoco la autorización municipal para hacerlo.

Y el perito Sr. Ernesto, tanto en su informe, como en el acto del juicio deja claro que en los planos de conducciones del Ayuntamiento, no se recoge la existencia de la tubería de saneamiento de la casa del actor que discurra por la finca del demandado. Más concretamente, manifiesta que el conducto de saneamiento, de aguas fecales, que consta en las Normas Urbanísticas y que discurre por la finca del demandado (páginas 9 y 11 del Informe Pericial), según los planos municipales no da servicio a la finca de la calle CARRETERA000 NUM006, sino a la finca nº NUM008, aunque el Perito también manifiesta que "no ha verificado esa red de saneamiento ni lo que hay en la finca".

El actor reconoció en el acto del juicio que no sabía por dónde iban las conducciones de saneamiento de su vivienda y, también, que él no sabía de la existencia de arqueta en su propiedad, (la que obra en la fotografía nº 7 de la demanda), que se entera de la existencia la arqueta, así como por donde iban las tuberías, cuando avisa al Servicio de desatascos, y que cuando se pone en contacto con el antiguo propietario D Ricardo, este le dice que había dos arquetas, una en su propiedad y otra en la propiedad del demandado, facilitándole un croquis, de la tubería que le dice construyo en 1990.

Ninguna duda plantea, a tenor de la prueba obrante en las actuaciones, que, desde el año 1990, la construcción de la finca del actor tiene tubería de desagüe de fecales que discurría por la finca del demandado, contando la tubería al menos con una arqueta, la existente en la finca del actor.

Ahora bien no constando en los planos municipales que por la finca del Sr. Victor Manuel discurriera tubería alguna procedente de la finca del apelante resulta razonable pensar, dado que ni el actor sabía por dónde iban las conducciones de su vivienda, que el actor desconocía, también, que discurrieran por la finca del demandado y que, asimismo, ignoraba la existencia de arquetas, incluso de la existente en su propia finca, con mayor motivo se puede pensar que el demandado también ignorase estas circunstancias, por lo que no se puede apreciar falta de diligencia exigible al realizar las obras en el curso de las cuales se produjo la rotura de las tuberías, que es el presupuesto, acción u omisión culpable, de la acción ejercitada por el actor, acción del artículo 1902 del Código Civil, para fundamentar su pretensión de condena a la reparación de la tubería aplastada.

Si el actor, que es propietario de la finca desde el año 2013, no se había percatado de existencia de la arqueta en su propiedad, que tal y como se observa en la fotografía nº 7 de la demanda estaba oculta entre los arbustos, no puede exigirse al demandado que se percatase de la existencia en su propiedad de una arqueta similar, de existir, (pues ninguna prueba se aporta de que existiera en el momento de las obras, ya que el testigo D Ricardo, lo único que afirma es que hizo la conducción y las arquetas en el año1990, sin que conste en el documento privado de compraventa y de constitución de servidumbre de desagüe de fecales del año 1989, aportado como documento 1 de contestación a la reconvención, referencia alguna a la existencia de arquetas en ninguna de las fincas), cuando el demandado (al igual que el actor) ignoraba que por su finca discurriese tubería alguna, no constando señalizada en los planos municipales, pues pese a afirmarse así en los informes del Alcalde, que también señala que no se ha hecho comprobación alguna en el terreno, pericialmente ha quedado determinado que, en los planos del Ayuntamiento, la conducción de saneamiento que se señala discurre por la finca nº NUM001 de la C/ CARRETERA000 daría servicio a la finca del nº NUM008 de la C/ CARRETERA000, no a la finca de la C/ CARRETERA000 NUM006, y que, además, según estos planos no discurriría por el lugar de la finca del demandado en el que realmente estaba situada la tubería de saneamiento del finca de D Pedro Miguel; todo ello sin perjuicio , además de que la finca antes del inicio de las obras, tal y como declaro el propio actor, en el acto del juicio, estaba llena de maleza muy alta.

Consecuentemente, no habiéndose probado culpa o negligencia en el actuar del demandado, no procede estimar responsabilidad extracontractual en el demandado y, por tanto no procede con base en este título la condena " a restituir a su costa la conducción de aguas fecales que discurre por su propiedad al estado en el que se encontraba con anterioridad a las obras ejecutadas", que se reclama en la demanda.

TERCERO.- La Sentencia de Primera instancia estima la demanda reconvencional y declara libre y sin carga o servidumbre alguna la propiedad del demandado-reconviniente sobre la finca sita en el término de Renuncio, Ayuntamiento de Villalbilla de Burgos (Burgos), solar sito en la CARRETERA000 números NUM000 y NUM001.

Se alega por el demandante apelante que tiene derecho de servidumbre de desagüe, además, de por título, contrato de compraventa privado de 1989 aportado con la contestación a la demanda reconvencional, porque se habría adquirido por prescripción, por el transcurso de más de 20 años.

El documento privado de fecha 4 de febrero de 1989, de compraventa y constitución de servidumbre de desagüe de fecales, suscrito por el que en ese momento era propietario de las fincas, hoy del demandante y del demandado, con un tercero, en la medida en que esta servidumbre no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad. No constando en este Registro (en el que si constan inscritas las fincas de las partes a nombre de los litigantes) que la finca del demandante ostente derecho de servidumbre alguno sobre la finca del demandado, ni la de este que este gravada con servidumbre a favor de la finca del actor, no puede reconocerse la existencia de título.

Efectivamente, la Jurisprudencia ha reconocido el carácter de servidumbre continua y aparente a la servidumbre de desagüe, pese a que la tubería discurra bajo tierra, subterránea, cuando existe arqueta de registro a la vista, lo que permitiría adquirirla por prescripción, a tenor del artículo 537 del Código Civil. Pero este no es el caso de autos, en el que ni consta la tubería de saneamiento de la finca del actor reflejada en los planos municipales, ni consta acreditado la existencia de arqueta en la finca del demandado, que permitiera conocer la existencia de la conducción subterránea.

Teniendo en cuenta que la conducción se descubre de forma fortuita, porque se observa un charco de aguas amarillas, que no desaparecía, que permanecía, pese a que no lloviera, que tras desenterrarla se descubre la tubería aplastada, careciendo de derecho de servidumbre la finca del actor sobre la del demandado, y habiéndose ejercitado la acción negatoria de servidumbre por el demandado reconviniente, que procede estimar, no cabe condenar a la reparación de la tubería calificada de " clandestina" por la Sentencia recurrida, calificación que no puede considerarse errónea, si tenemos en cuenta que además de no constar solicitud de enganche, ni autorización administrativa (según informa el Alcalde, en su escrito de julio de 2021), lo que parece lógico si tenemos en cuenta, según consta en el Expediente administrativo del Ayuntamiento, que en la solicitud de licencia de obra para ejecución, en la parcela hoy del actor, de un almacén de productos y útiles agrícolas, presentada en el año 1990 por el antiguo propietario D Ricardo (que fue el que ejecuto la tubería de fecales), se acompañó un Proyecto de nave firmado por el Técnico Sr Fabio, en el que no se preveía ejecución de saneamiento, acompañándose a dicho Proyecto ficha urbanística de la parcela en la que constaba que disponía de saneamiento por el frente de su parcela, no por la trasera, a través de una finca que en ese momento, marzo de 1990, era ya de un tercero.

CUARTO.- No obstante, considerando acreditado que la tubería de saneamiento de la casa del actor si existía y que llevaba utilizándose durante mas dos décadas, así como que se fractura con ocasión de las obras ejecutadas por el demandado, aunque no por falta de cuidado en la ejecución de las obras, sino por desconocimiento de su existencia, aun procediendo la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención, no procede hacer imposición de las costas de las dos instancias. ( artículos 394 y 398 LEC).