Sentencia Civil Audiencia Provincial de Burgos, de 12 de Diciembre de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO"/sup>}

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^{PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Infante Otamendi en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ Dr. Mendizábal nº 1, contra Enrique y Doña Luisa, condenando a los demandados a: 1º.- Retirar la antena parabólica del tejado comunitario.- 2º.- Reparar los daños causados en cubierta y canalones de la comunidad.- Se imponen las costas a los demandados".}

^{SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Enrique y Dª Luisa, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.}

^{TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por la Sala en fecha 1 de Diciembre de 2005.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: Contra la Sentencia que estimando íntegramente la demanda formulada por la DIRECCION000 de Villarcayo condena a los demandados D. Enrique y Dª Luisa a retirar la antena parabólica del tejado comunitario y a reparar los daños causados en cubierta y canalones del edificio comunitario, formula recurso de apelación la parte demandada que fundamenta en los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba, no considerar que no ha existido autorización de la Comunidad para instalar la antena parabólica, y por considerar acreditado la causación de daños; y vulneración de la doctrina sobre actos propios y abuso de derecho.}

^{SEGUNDO: Según reiterada doctrina jurisprudencial en recta interpretación de la normativa que regula el régimen jurídico de la propiedad horizontal, l as facultades de los propietarios, tanto respecto a los elementos privativos de los que son titulares, como sobre los elementos comunes están sometido a ciertos límites para conjugar las máximas posibilidades de utilización tanto de los elementos privativos de los que cada comunero es titular, como de los elementos comunes, con el ejercicio de los derechos de igual clase por los demás propietarios y el interés general; a fin de que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio ajeno, ni en el menoscabo del conjunto ( SSTS 14 de Julio de 1992, 10 de Abril de 1995, 27 de Junio de 1996). Estos limites aparecen regulados en los artículos 7, 11 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ; y según los cuales y en relación a los elementos comunes no cabe realizar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás condueños, en unos casos por acuerdo adoptado de forma unánime, y en otros de forma mayoritaria.}

^{TERCERO.-En el caso de autos la Comunidad de Propietarios pretende en su demanda la condena del demandado a retirar la antena parabólica instalada en el año 1997, en la chimenea del edificio contrario, cuyos cables discurren por un canalón comunitario, y luego adosados a una pared del patio interior (patio de luces) hasta el local sito en la planta baja donde los demandados explotan el "Bar Sonata", por haber sido instalada sin autorización de la Comunidad de Propietarios, y en ejecución del Acuerdo adoptado por la Comunidad en Junta de Propietarios de fecha 7 de Febrero de 2004, que acordó, por unanimidad de los asistentes, que los demandados procedieran a retirar a su cargo la antena y a arreglar los daños causados.}

^{El demandado se opone alegando que instaló la antena con autorización de la Comunidad de Propietarios y que no ha causado daño alguno, pues aún cuando reconoce que la parte del conducto, por donde discurren los cables de la antena, esta doblada, niega que sea consecuencia de los cables sino entiende han sido causados al tirar de los mismos, acción que no le es atribuible por cuanto no tiene acceso al patio por donde discurren.}

^{La parte demandada considera que la Sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, al entender procedieron los demandados a la instalación de la antena cuya retirada se pide sin autorización de la Comunidad, cuando de las testificales obrantes en las actuaciones entiende acredito que por el Administrador Sr. Blanco se le dio autorización verbal para colocar la antena en el año 1997.}

^{CUARTO.- Con el testimonio del instalador de antenas Sr. Ruiz Bravo (JESMAR) resulta acreditado que cuando se hizo la casa, se instaló en el tejado la antena terrestre comunitaria; y que luego en el año 1993 para el Bar Sonata colocó una antena parabólica pequeña; y en el año 1997 también para el Bar Sonata la antena parabólica grande, la de Canal Satélite Digital, que colocó por medio de un anclaje a la chimenea comunitaria, introduciendo los cables en el mismo conducto existente desde el comienzo. Del testimonio de D. Rodolfo, que fue Presidente de la Comunidad en Junio de 1997, resulta que la Comunidad de Propietarios no autorizó la instalación de la antena parabólica. Del testimonio del Administrador Sr. Augusto resulta que él autorizó al demandado la colocación de antena parabólica de forma verbal en precario en 1997.}

^{Si tenemos en cuenta que es el propio instalador de las antenas el que declara que Canal Plus no necesita parábola, pues la señal es terrestre, bastando una aparato decodificador que se coloca junto al televisor, no puede admitirse que la instalación de la antena parabólica en el año 1997 para recibir la señal de Canal Digital Plus no sea otra cosa que la adaptación a las nuevas tecnologías de los servicios previamente existentes.}

^{De los anteriores testimonios, en modo alguno, resulta que la Comunidad de Propietarios concediera autorización al demandado para la instalación de la antena parabólica en el año 1997, que es la que se pretende se retire. Únicamente consta que el Administrador Don. Augusto, dio "una autorización verbal en precario", lo que como su propio nombre indica no constituye verdadera autorización, sino mera tolerancia, revocable discrecionalmente, lo que además no admite otra interpretación dado que el Administrador, máxime en el caso de autos que ni siquiera es propietario, no tiene capacidad de decisión alguna, pues las autorizaciones solo pueden ser concedidas por los comuneros con el voto favorable al menos de una tercera parte de titulares y cuotas art 17.2 LPH , y en el caso de autos no hay acuerdo ninguno de la Comunidad autorizando la instalación de la antena litigiosa. Si a esto, además, se añade que la Comunidad en Junta de 4 de Febrero de 2004, a la que el propietario del local "Bar Sonata" no asistió, acuerda la retirada de la antena, así como la reclamación de daños causados, y que siéndole oportunamente notificado el Acuerdo, no manifestó su discrepancia con el mismo y dejó transcurrir el plazo de impugnación del mismo, sin hacerlo, es claro que ningún error en la valoración de la prueba incurre la Sentencia recurrida, resultando procedente la demandada retirada de la antena parabólica instalada en precario en el año 1997, sin autorización de la Comunidad, conforme se acordó validamente en Junta señalada al efecto.}

^{QUINTO.- - Vulneración de la doctrina de los actos propios y abuso de derecho.}

^{La esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho con la consecuencia de que se origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior; fundamento en un comportamiento voluntario concluyente e indubitado de tal modo que define de modo inalterable la situación de que lo realiza ( SSTS de 12 de Julio de 1990, 12 de Abril de 1993 y 30 de Mayo de 1993 ).}

^{De acuerdo con la doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos "contra actum propium venire non potes" se califica y tilda inadmisible el ejercicio de un derecho y acción que se halla en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictorio o incompatible con dicho ejercicio.}

^{Alega la parte demandada y constituye una actuación contraria, a los actos propios, la adopción por la Comunidad de Propietarios de un acuerdo suprimiendo la antena parabólica, "cuando su instalación fue autorizada verbalmente por el Administrador, que no era sino la instalación de otra parabólica instalada en 1993, cuando desde hacia más de 25 años, ya venia existiendo otra antena terrestre, instalación con la que se ha aquietado a lo largo de los años, y solo pasando muchos ha iniciado una acción revocatoria de un acuerdo tomado".}

^{En modo alguno la pretensión de retirada de la antena parabólica instalada en el año 1997 constituye una actuación contraria a los actos propios de la Comunidad si tenemos en cuenta que el demandado fue autorizado a su instalación solo en precario, esto es no existió verdadera autorización sino tolerancia; sin que en momento alguno el órgano decisorio de la comunidad acordara autorizar al demandado la instalación de la antena cuya retirada sin embargo si ha acordado, acuerdo que pudiendo además en su momento impugnar el demandado no lo hizo; que la antena parabólica que da servicio solo al Bar Sonata, y no al resto del edificio, no ha sustituido a la antena terrestre, que da servicio a todos los propietarios; ni tampoco el hecho hipotético de que la antena parabólica de 1997, sustituyera ante los avances tecnológicos para poder recibir Canal Digital a la antena parabólica instalada en 1993, también solo para uso del Bar Sonata, que se dice era para recibir Canal Plus, pues aún cuando este dato en modo alguno pueda considerarse acreditado, ya que según el propio instalador Canal Plus no necesita Parábola; lo cierto es que aún cuando así fuera, en modo alguno la supuesta autorización para instalar una antena parabólica, autorización que tampoco consta hubiera dado la Comunidad de Propietarios al anterior propietario, entrañaría implícita autorización para instalaciones posteriores de más antenas parabólicas, a lo sumo la sustitución de la retirada por otra, lo que no es el caso, pues en el año 1997, sin retirar la parábola instalada en el año 1993, se instaló otra más grande.}

^{Alega la parte recurrente que su pretensión de retirada de la antena constituye un abuso de derecho.}

^{El abuso de derecho que proscribe el art. 7.2. CC solo concurre cuando lo que se hace lo es con la intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada, por lo que nace determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legitima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (SSTS 12 de Noviembre de 1988, 11 de Mayo de 1991 y 23 de Diciembre de 1992 ).}

^{No puede considerarse que abuse del derecho el que se limita a exigir el cumplimiento de un derecho, y dado que la ley de Propiedad Horizontal, no autoriza a los propietarios a la instalación de antena parabólica en elementos comunes a su conveniencia, sino con el pleno acuerdo de la Comunidad de propietarios (con la mayoría de un tercio de propietarios y un tercio de cuotas), no habiendo concedido en momento alguno la Comunidad de Propietarios autorización al demandado para la instalación de la antena cuya retirada ahora se pretende; cuando desde el momento de su instalación el demandado conocía que se trataba de un acto tolerado y por lo tanto revocable (en precario) no cabe pretender sobre la base del mucho perjuicio que se le causa, (su clientela está acostumbrada a ver la programación de Canal Digital) conseguir una utilización de los elementos comunes al margen de la normativa legal sobre propiedad horizontal.}

^{SEXTO.- Daños en el canalón.}

^{No niega el demandado que la punta o extremo del canalón por donde discurren los cables de las antenas se encuentra hundida o doblada, sin embargo si que él sea el responsable del año, por cuanto entiende que el daño en el canalón es consecuencia de que alguien desde el interior del patio por donde discurren los cables -al que el demandado no tiene acceso-, ha tirado de los mismos.}

^{El perito de la parte actora, en el informe acompañado a la demanda, indicaba como causa de los daños el peso del cable (ya que por el mismo punto del canalón bajaba más de un cable), si bien en el acto del juicio señalaba además de este posible origen otras causas, entre las que se encontraba la de que alguien podría haber tirado de los mismos. Si el perito de la parte demandada, ratificando en el acto del juicio su informe, considera como única causa posible esta última, en modo alguno puede destacarse, esta hipótesis como origen del daño del canalón, sino que surge como la más probable, supuesto en el que no sería responsable el demandado puesto que por no tener acceso al patio no ha podido ser el que haya tirado de los cables. El hecho de que en algún momento, negando siempre su responsabilidad, haya propuesto a la Comunidad hacerse cargo de la reparación de los daños del canalón al tiempo que insistía en su pretensión de mantenimiento de la antena, no constituye acto propio que le vincula por cuanto que hay que enmarcarlo en el ámbito de una oferta en medio de una negociación en orden al mantenimiento de la antena, que no ha sido aceptada por la Comunidad, sin que sea admisible, desligar este ofrecimiento del resto de las pretensiones formuladas.}

^{Procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la condena a la reparación de los daños del canalón.}

^{SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso, así como de la demanda determina que no proceda hacer imposición de las costas de ambas instancias ( art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).}

^{F A L L O}

^{Por lo expuesto, este Tribunal decide:}

^{Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Enrique Y DOÑA Luisa, contra la Sentencia de fecha 30 de Junio de 2005 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número UNO de Villarcayo en el sentido de limitar la condena de los demandados a retirar la antena parabólica del tejado comunitario. No se hace imposición de las costas de ambas instancias.}

^{Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.}