Sentencia Civil Audiencia Provincial de Burgos, de 12 de Junio de 2006

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llorente Celorrio, en representación de D. Luis y D. Jesus Miguel, contra la DIRECCION000 de Burgos, representada por el Procurador Sr. Santamaría Alcalde, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición a los actores de las costas procesales causadas".}

^{SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis y D. Jesus Miguel , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.}

^{TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por la Sala en fecha uno de Junio del corriente.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Por los propietarios de las parcelas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 de la DIRECCION000 de Burgos , D. Luis y D. Jesus Miguel , se pretende la declaración de nulidad del acuerdo del punto Sexto de la Junta de Propietarios celebrada el día 5 de Abril de 2005 referente al cerramiento de la puerta que conecta la Comunidad demandada con la finca colindante de la mercantil Hispanagar, en relación con el punto Tercero de la Junta de 12 de Noviembre de 2.004.}

^{Contra la Sentencia que desestima la demanda formula recurso de apelación la parte actora, alegando como único motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, el entender que frente a la apreciación de la Sentencia recurrida, la puerta objeto del procedimiento, la puerta lateral que comunica el complejo de naves con la finca colindante, de Hispanagar, existía desde que se realizó el vallado perimetral del complejo de naves, y por lo tanto y al igual que este constituye elemento común; por lo que para proceder a su cierre es preciso acuerdo unánime de la Comunidad, que no concurre en el caso de autos.}

^{La parte apelante no alega ya en esta alzada las otras razones o motivos que alegaba en primera instancia para fundamentar la nulidad del acuerdo que pretende, lo que exime a este Tribunal de su análisis a tenor de lo dispuesto en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.}

^{SEGUNDO.- Si la puerta lateral existente en el vallado perimetral del complejo existía en el momento en que el complejo de naves deja de pertenecer a un único propietario, en este caso la Promotora Constructora, habría que entender que al igual que el vallado perimetral, es un elemento común, tal y como se indicaba en el articulo Segundo de los Estatutos al calificar como tal "todo cuanto existe o se instale en el inmueble para uso común de los usuarios" (folio 19); y como todas las alteraciones de elementos comunes, sometido al régimen de unanimidad previsto en el art. 17.1 de L.P.H ., y deviniendo el acuerdo adoptado sin unanimidad, contrario a la ley, y por tanto sometido la acción de impugnación al plazo de caducidad de un año, que desde luego no había transcurrido la fecha de presentación de la demanda.}

^{TERCERO.- Como con todo acierto, señala la Sentencia recurrida, la resolución de la controversia pasa por determinar si la puerta lateral del complejo tiene la consideración de elemento común o no; lo que dependerá, de si en el momento en que el complejo deja de pertenecer a un mismo propietario, existía, independientemente de que figurase o no en el Proyecto de Obra, o en la Declaración de Obra Nueva se hiciera referencia expresa a su existencia.}

^{La Comunidad de Propietarios alega como fundamento del acuerdo de cerramiento de la puerta controvertida, niega que la puerta existía desde la construcción del complejo de naves, afirmando se trata de una puerta clandestina, que fue abierta sin conocimiento ni consentimiento de la Comunidad de Propietarios, en momento que no determina, pero posterior a la entrega de llaves a los primeros adquirientes de las mismas.}

^{Los propietarios que han declarado en las actuaciones, dos como partes, los actores, Sres. Luis y Jesus Miguel, y dos como testigos, en esa posición híbrida entre testigo y parte que tienen los propietarios comuneros que como testigos acuden al juicio apoyando con su testimonio la posición de la Comunidad demandada, en defensa del acuerdo tomado por esta, y que ellos votaron a favor, el Sr. Jose Pablo (que era Presidente de la Comunidad en fecha del acuerdo impugnado), y D. Vicente que también voto a favor del acuerdo impugnado, mantienen versiones contradictorias, los primeros que la puerta estaba desde la construcción del Complejo, y los segundos que cuando se entregaron las naves la puerta no estaba, y que de repente apareció un día, sin precisar cuando.}

^{El testigo D. Benjamín propietario de otra nave del Complejo, poco aporta para la resolución del litigio, ya que si bien afirma que cuando el compra su nave ya estaba la puerta, su adquisición se produce con posterioridad a la construcción, hace dos o tres años.}

^{No obstante, hay base probatoria suficiente para entender acreditado que la puerta existía antes de ser entregadas las naves a los compradores, si tenemos en cuenta la declaración del Sr. Jose Pablo, Presidente de la Comunidad cuando se adopta el Acuerdo que se impugna, y favorable al mismo, en relación con el testimonio de D. Luis Andrés.}

^{Este testigo, Sr. Luis Andrés, que declara que su empresa realizó el vallado o cerramiento perimetral del Complejo de naves, pues para ello le había contratado en el año 2001 la Promotora de la edificación, Promotora Burgalesa Dos S.A., que fue quién lo pagó; afirma también que "hizo el cerramiento ajustándose a la puerta que linda con Hispanagar", "que ya estaba hecha antes de realizar el cerramiento que él hace del perímetro, a base de mallazo"; "que ellos ajustaron el vallado a la puerta existente, que no lo cerraron ni lo cobraron"..}

^{Si del testimonio del Sr. Jose Pablo resulta que el vallado perimetral del Complejo se realizó antes de ser entregadas las naves a los compradores; y, de acuerdo con lo declarado por el Sr. Luis Andrés, cuando se hace el vallado, la puerta lateral ya existía, según declara la persona que realizó el vallado por cuenta de la Promotora Constructora, que por no haber sido entregadas las naves, era la propietaria, aún, de todo el Complejo de naves; se hubiera o no otorgado la declaración de Obra Nueva, no hay duda del carácter de elemento común de la puerta lateral, al igual que de la principal, pues se haya integrada, en el cerramiento del Complejo, formando parte del mismo.}

^{No habiéndose aprobado por unanimidad el acuerdo sobre el cierre de la misma se entiende vulnerado el art. 171 LPH , y procede la nulidad que se interesa.}

^{CUARTO.-La estimación del recurso determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia (art. 398 L.E .Civil).}

^{Respecto a las costas de primera instancia no obstante la estimación de la demanda, no procede hacer imposición de costas, por entender que la determinación de los presupuestos de hecho han conllevado un notable esfuerzo, permitiendo interpretaciones de diverso signo, que se hubieran evitado de haber actuado la parte actora con mayor diligencia probatoria.}

^FALLO

^{Por lo expuesto, este Tribunal decide:}

^{Se estima el recurso de apelación formulado por D. Luis y D. Jesus Miguel contra la Sentencia de fecha 24 de Enero de 2.006 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos y se revocan los pronunciamientos de la misma, y en su lugar se acuerda estimar la demanda formulada por los apelantes contra la DIRECCION000 de Burgos, acordando la nulidad del Acuerdo del punto Tercero de la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada celebrada el dia 12 de Noviembre de 2.004 referente al cerramiento de la puerta lateral del recinto de la Comunidad demandada que conecta esta con la mercantil Hispanagar. No se hace imposición de las costas de ambas instancias.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente Dª Arabela García Espina, estando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.}

^{PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}