Sentencia Civil 201/2020 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 567/2019 de 04 de junio del 2020

PRIMERO.- Por la representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Sestao se interpone recurso de apelación sobre la base y fundamento a justificar que ha concurrido previo requerimiento a los demandados en cesación de la actividad insalubre que la comunidad les imputa; en apoyo del recurso y a fin de acreditar el error de la sentencia que estima no ha concurrido un requerimiento previo a la interposición de la demanda, se alega que se enviaron cartas a los demandados en las que se describía la actividad perturbadora insistiendo en la cesación; y esta carta enviada por el letrado es obvio que se envió con la autorización y consentimiento de la comunidad de propietarios demandante y ello delegando en la presidencia al momento del envío; en todo caso igualmente manifiesta que existe requerimiento dirigido a los demandados cuando se planteó en diversas juntas la situación y así se hizo constar en las actas.

En cuanto al fondo se estima acreditado por prueba pericial que concurre la situación de insalubridad y existencia de mal olor que se desprende de la vivienda de los demandados por lo que su demanda debe ser estimada.

Por los demandados se interesa la ratificación de la sentencia

SEGUNDO.- Del requerimiento previo a la presentación de la demanda por la comunidad a los propietarios en cesación de la actividad.

Audiencia Provincial de La Rioja, Sentencia 71/2017 de 26 Abr. 2017, Rec. 546/2016

Elart. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontaldispone: "Alpropietarioy al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmuebleactividadesprohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobreactividadesmolestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de lacomunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de lospropietariosu ocupantes,requeriráa quien realice lasactividadesprohibidas por este apartado la inmediatacesaciónde las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta depropietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción decesaciónque, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario".

Como es de ver, claramente se establecen dosrequisitosde procedibilidad para el ejercicio de la acción decesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, unrequerimientode inmediatacesaciónde laactividadbajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de lacomunidada quien realice laactividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta depropietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción decesación.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de julio de 2016: "Ciertamente el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece dosrequisitosde procedibilidad para el ejercicio de la acción decesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, unrequerimientode inmediatacesaciónde laactividadbajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales hecho por el Presidente de lacomunidada quien realice laactividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta depropietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción decesación.

El legislador impone así un plus para el ejercicio de esta acción dada la gravedad de las consecuencias que lleva aparejadas (privación del uso), se exige un acuerdo expreso de la Junta de Propietarios debidamente convocada al efecto,...

Sentado que estamos ante una acción de cesación instaurada por la normativa en materia de propiedad horizontal, su estimación pasa por la concurrencia de los requisitos de procedibilidad previstos en el art . 7.2 LPH .

a) Que el Presidente, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietario su ocupantes, haya  quien realice las actividades prohibidas la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes.

b) Que la Junta dePropietarios, expresamente convocada al efecto, autorice al Presidente a entablar la acción decesacióncontra el infractor.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de marzo de 2016 dice: " El apartado 2 del art. 7 de la LPH se ocupa de prohibir determinadasactividadesy de las consecuencias del incumplimiento de esas limitaciones: "Alpropietarioy al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmuebleactividadesprohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobreactividadesmolestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas." Este precepto debe ponerse en relación con el art. 9-a ) y g) de la misma LPH .

Para hacer efectiva la prohibición que establece el citado precepto y, en definitiva, para proteger a lacomunidadfrente a la conducta depropietariosu ocupantes que lleven a cabo lasactividadesantes citadas, la LPH regula un proceso tendente a obtener del contraventor el cese de laactividadindeseada y, eventualmente, otras medidas de especial contundencia y rigor. El procedimiento será el juicio ordinario, según prescribe el párrafo tercero del art. 7 de la LPH . Pero el mismo precepto establece una fase previa extrajudicial, imprescindible, a la que corresponden elrequerimientoprevio y la autorización de la junta depropietarios. Estas exigencias previas y preparatorias del ejercicio de la acción judicial constituyen auténticos presupuestos de admisibilidad de la demanda; su omisión es causa de su rechazo a limine.

El primero de esosrequisitoses el delrequerimientoprevio. Dice el párrafo segundo del art. 7.2: "El presidente de lacomunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de lospropietariosu ocupantes,requeriráa quien realice lasactividadesprohibidas por este apartado la inmediatacesaciónde las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes".

Estamos ante una exigencia previa e inexcusable a la presentación de la demanda que abre el proceso judicial a que se refieren los párrafos siguientes; su acreditamiento, por otra parte, debe, precisamente, acompañar a la demanda como condición de su admisibilidad. La SAP de Cádiz (Sec.7ª) de 4-3-2002 lo considera "requisitoformal necesario de orden público", "de ius cogens, expresamente establecido como de procedibilidad en el art. 7 de la LPH ". También para la SAP de Madrid (Sec. 13ª) de 26-7-2004 (con cita de la anterior SAP de Cádiz y la de Pontevedra de 25-4-2002 ) "esterequerimientoprevio es imprescindible y supone unrequisitode procedibilidad"; en igual sentido la SAP de Madrid (Sec.12ª) de 19- 7-2007 .

Tiene por objeto esterequerimiento, obtener extrajudicialmente el cese de laactividadprohibida en evitación de la anunciada vía judicial a que se refieren los párrafos siguientes del citado precepto si elpropietariorequeridolo desoye y persiste en la infracción. Es preciso destacar que no se trata de una mera invitación; los términos del precepto revelan el propósito conminatorio de esterequisitoprevio: serequiereal cese y se apercibe del ejercicio de acciones judiciales. Y esterequisitodebe quedar acreditado al tiempo de presentarse la demanda".

Y añade dicha sentencia: En modo alguno puede entenderse satisfecha la exigencia legal atribuyendo valor sustitutivo a otras fórmulas como la denuncia previamente presentada ante las autoridades administrativas ( SAP de Málaga -Sec-6ª- de 11-1-2006 ), o la notificación al infractor de la convocatoria de la junta para decidir sobre la reclamación judicial ( AAP de Zaragoza - Sec.4ª- de 7-5-2008 ). Por ello, también debemos tener por ineficaces los escritos y denuncias dirigidas por lacomunidadal Ayuntamiento".

Elrequerimientodebe ser fehaciente; no se dice en el párrafo segundo del art. 7.2, pero sí se hace en el cuarto, cuando advierte que a la demanda se acompañará acreditación delrequerimientofehaciente; debe entenderse como suficiente aquel que se haga en forma tal que permita constatar claramente su práctica y quede constancia de su recepción. La forma no se limitará a solo elrequerimientonotarial o el practicado por medio de acto de conciliación; debe admitirse también el hecho por medio de burofax y aún el telegrama remitido con acuse de recibo. La SAP de Madrid (Sec.12ª) de 19-7-2007 expresamente dice que "elrequerimientoha de ser fehaciente ( art. 7.2, párrafo cuarto LPH ), lo que no debe ser entendido como exigencia de que se practique notarialmente, siendo suficiente con la utilización de cualquier medio que permita demostrar que ha sido materialmente verificado ( STS de 9 de diciembre de 1997 )".

No esválidoelrequerimientoverbal, por más que efectivamente haya llegado al destinatario, pues no hay modo de acreditarlo documentalmente con la demanda, y desde luego, no cabe aquí una información testifical previa para acreditar el cumplimiento delrequisitonecesario para admitir aquella a trámite.

Sí cabe admitir elrequerimientoy apercibimientos que le son hechos alpropietarioen la misma junta, siempre que quede documentado para que pueda acompañarse a la demanda (lo admite la SAP de Valencia -Sec.2ª- de 17-1-2001 ).

El art. 7 exige también la previa autorización de la junta depropietarios. Los párrafos 3 y 4 del art. 7.2 de la LPH dicen: "Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta depropietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción decesaciónque, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario." Por tanto, no puede presentarse demanda si tal decisión no ha sido previamente tomada en junta depropietarios, decisión que viene motivada por la contumacia delpropietariorequerido. Es decir, se demanda -previo acuerdo- porque hay resistencia o contumacia por elpropietariorequerido. Es preciso dar alpropietariooportunidad para que atienda elrequerimientoy cese voluntariamente; es después de eserequerimientocuando la junta ha de valorar la conducta delrequerido, si cumple o incumple en todo o en parte, y en función de ello decidir mediante acuerdo comunitario adoptado por mayoría, si decide acudir o no a la vía judicial.

Por lo tanto, la interposición de la demanda por el presidente debe ir precedida de una previa autorización de la junta depropietarios, debidamente convocada al efecto, según dice el art. 7.2-III ( SS. AA. PP. de Burgos, Sec.2ª, de 27-6-2006 , Alicante, Sec.5ª, de 22-2-2006 , y Madrid, Sec.21ª, de 9-3-2004 ). Esta expresión puede hacer pensar que se trata de la convocatoria de una junta extraordinaria ad hoc; no es necesariamente así. Nada impide que la autorización se decida en junta ordinaria; lo decisivo es que tal objetivo forme parte expresa y claramente del orden del día de la convocatoria de la junta ( SS.AA.PP. de Cádiz - Sec.7ª- de 4-3-2002 y Málaga- Sec.7ª- de 20-11-2006 ); no cabe que la autorización sea producto de una propuesta surgida en el capítulo de ruegos y preguntas ( SAP de Madrid -Sec. 14ª- de 3-3-2011 y SAP de Málaga - Sec.6ª- de 11-1-2006 ). Ahora bien, para que el asunto pueda ser incluido en el orden del día de la junta será preciso que previamente se haya practicado elrequerimientofehaciente del presidente y que el infractor haya persistido en su conducta contraventora ( SAP de Madrid - Sec.25ª- de 10-7-2007 ).

La celebración de la junta tiene por objeto, desde luego, dotar al presidente de una específica habilitación para formular una demanda cuyas pretensiones son de especial relevancia, pero obedece también a la necesidad de que la propia comunidad pueda valorar si la actividad denunciada en efecto está prohibida por los estatutos o resulta dañosa para la finca o contraviene disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Es la propia comunidad la llamada a medir y decidir sobre su propio interés, en qué medida está en peligro o afectado por la actividad de un comunero; en palabras de la SAP de Cantabria (Sec.4ª) de 11-9-2003, "es necesario que la junta de propietarios considere que se están realizando actividades prohibidas en los estatutos, dañosas o bien molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, y autorice el ejercicio de las acciones correspondientes para exigir el cese de dichas actividades".

Aunque en algunos casos se ha admitido que en la misma junta depropietariosse acuerde la práctica derequerimientoy el ejercicio de acciones judiciales una vez que el presidente compruebe la persistencia en laactividadpor parte delrequerido, de modo que queda en sus manos la evaluación de los hechos y la decisión final sobre la presentación de la demanda ( SAP de Navarra, Sec.1ª, de 16-1-2002 ), lo deseable es que se siga la ordenada progresión de secuencias que la ley establece -requerimientoal comunero, persistencia de este en laactividad, convocatoria de junta y autorización al presidente para demandar- de modo que sea la propia junta la que evalúe tanto la condición y naturaleza de laactividadcomo la resistencia u obstinación del infractor; es el criterio seguido por varias Audiencias Provinciales ( SAP de Madrid, Sec.21ª, de 9-3-2004 Se reitera el criterio en sentencia de la misma Audiencia y Sección de 21-12-2010 . Se cita a su vez la sentencia del mismo tribunal de 3-11-2009 , y las de las Audiencias Provinciales de Cádiz de 4-3-2002, Las Palmas, Sec.4 ª, de 22-4-2005 , Segovia , Sec.1ª, de 20-7-2007 , Pontevedra, Sec.6ª-Vigo, de 8-5-2008 , y Auto de la AP de Zaragoza de 7-5-2008 )".

La sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 23 de febrero de 2014 dice: " Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26-11- 2.013 (Recurso nº 430/2.012 ), que cita las sentencias de ese mismo tribunal dictadas en fecha 9 de marzo de 2.004 , 3 de noviembre de 2.009 , 21 de diciembre de 2.010 , y 26 de marzo de 2.013 , "claramente se establecen dosrequisitosde procedibilidad para el ejercicio de la acción decesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, unrequerimientode inmediatacesaciónde laactividadbajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de lacomunidada quien realice laactividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta depropietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción decesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambosrequisitos. Así deberá hacerse en primer lugar elrequerimientoy, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en elrequerimientoo en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en laactividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta depropietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción decesación", criterio del que participan otros Tribunales como en la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 4 de marzo de 2.002, la Sección 4 ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia de 22 de abril de 2.005 , la Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Segovia en sentencia de 20 de julio de 2.007 , la Sección 4 ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en auto de 7 de mayo de 2.008 , y la Sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 8 de mayo de 2.008 ".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2017 razona: "el art 7 de la LPH , citado establece dosrequisitosde procedibilidad para el ejercicio de la acción decesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, unrequerimientode inmediatacesaciónde laactividadbajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de lacomunidada quien realice laactividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta depropietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción decesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambosrequisitos. Así deberá hacerse en primer lugar elrequerimientoy, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en elrequerimientoo en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en laactividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta depropietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción decesación(entre las más recientes de esta Audiencia Provincial, las sentencias de la sección 21ª, de 26 de marzo de 2013 , y de la sección 10ª, de 24 de octubre de 2012 y todas las que en esta última se citan).

Elrequerimientocobra en el ejercicio de esta acción singular importancia, pues la finalidad del mismo es obviamente evitar el pleito, bien porque larequeridase avenga sin paliativos a las exigencias de laComunidadrequirente llevando a cabo las actuaciones precisas que signifiquen lacesación, -en este caso de las molestias derivadas del ruido-, bien porque con motivo delrequerimientolas partes lleguen a una solución transaccional. Para que esta finalidad pueda cobrar realidad, es preciso, de un lado que elrequerimientollegue a los destinatarios, que no son otros que los infractores y de otro, que se otorgue a losrequeridosun plazo razonable para llevar a cabo las actuaciones necesarias para eliminar las molestias. Se trata de unrequerimientodel que se espera respuesta, su finalidad, según lo razonado, lo aleja de aquéllos que supongan una mera formalidad. De ahí, que haya de extremarse el celo para que sea realmente recibido por su destinatario, estableciendo a continuación, según se conteste o no, un plazo de espera en razón a la entidad de las actuaciones a llevar a cabo para hacer efectiva lacesacióny solo después, si elrequerimientono es atendido, procederá convocar la Junta para ejercitar la acción decesación. Es este el procedimiento que para la subsanación extrajudicial deactividadesmolestas, nocivas o insalubres está previsto en laLey de Propiedad Horizontal. Ha de ser previo a la interposición de la demanda, para lo que debe otorgarse al causante un plazo razonable ( sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9ª, de 11 de junio de 2013 ".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 24 de julio de 2008 dice: " En aplicación de tal precepto la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales ( Segovia de 20-7-2007 , o Madrid de 6-6-2006 ) ha venido manteniendo que tanto la acreditación delrequerimientofehaciente al infractor, como la certificación del acuerdo adoptado por la Junta depropietarios, sonrequisitosde procedibilidad de la demanda; y que los mismos debe quedar acreditado haberse realizado de conformidad a lo establecido en el precepto para que la acción pueda prosperar". Y añade que "elrequerimientoha de hacerlo el Presidente de laComunidad- pues ésta no es una persona jurídica que puede otorgar su representación a cualquiera y lavalidezde sus actos está vinculada al cumplimiento de las formalidades legales establecidas por la norma que los regulan....".

Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de junio de 2008, en cuanto a losrequisitosde procedibilidad del art. 7.2 de la LPH, debe "ser muy rigurosa su exigencia por las consecuencias sancionadoras tan graves que puede llevar aparejada como es la privación temporal del uso del inmueble".

TERCERO.- Supuesto analizado

En el caso que nos ocupa, la Sala, tras examinar la documentación aportada a las actuaciones, estima que no se han cumplido losrequisitosde procedibilidad en el tiempo y la forma exigidos por elart. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Del transcrito texto legal se desprende claramente que es laComunidaddepropietariosla única persona legitimada para ejercitar la acción que nos ocupa y dado que ésta constituye un presupuesto que debe ser examinado de modo previo al conocimiento del asunto, por cuanto en el caso de estimar la cuestión planteada como excepción procesal, no podrá ser en modo alguno estimada la acción, cuando quién la ejercita no es parte legítima. Y dado que esta excepción puede apreciarse de oficio dada su naturaleza y efectos ( STS de 19 febrero 2014) se estaría en el caso de desestimar la demanda presentada al haber sido presentada la demanda en nombre propio y no en nombre de laComunidaddepropietarios(en igual sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, Sentencia 442/2014 de 13 Oct. 2014, Rec. 1003/2012)

Y en el caso que estamos enjuiciando como bien dice la sentencia, no se ha enviado el requerimiento individual y directo a cada demandado por la representante de la comunidad; pretende la representante apelante que dicha falta se subsane con la carta enviada por el letrado; pero como se ha razonado este requisito no puede ser reemplazado con dicho envío, en cuanto que quien en su caso remitió la carta, no es la representante legitimada para dicho envío.

Igualmente pretende la subsanación con las actas levantadas de las juntas realizadas en los años precedentes y en las que se hace referencia no como una cuestión individualizada del orden del día sino dentro del apartado del ruego de preguntas expresando meramente quejas y que se estiman provienen del bajo y sin efectuar una directa expresión de cese de tal actividad siendo que únicamente se difiere para momento posterior en redacción de documento conjunto de envío a organismo públicos competentes; no resulta suficiente en orden al cumplimiento del requisito de procedibilidad, que como tal, se debe interpretar de forma amplia en cuanto, a que exista una conducta contra quienes entiende ejerce a la actividad molesta o insalubre y que el mismo llegue a tener un conocimiento por el comunicado que en su caso están perturbando la propiedad de otro copropietarioporque ejerce una actividad de las mencionadas y que debe cesar en la misma; en todo caso la junta celebrada en el 2017 y en la que se acuerda llevar a cabo las medidas que se le informan por el administrador no será suficiente porque se reitera no puede la comunidad adoptar la decisión de entablar acciones judiciales sin previo requerimiento a los propietarios que dicen ejercen dicha actividad molesta ; y en tal sentido se citan la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, Sentencia 8/2001 de 17 Ene. 2001, Rec. 176/2000 en la que dice "....tras eserequerimientobaldío, exige la Ley la adopción en Junta del acuerdo de autorización al Presidente para formular la demanda en ejercicio de la acción de cesación, Junta que necesariamente, claro está, ha de hallarse debidamente convocada, lo quenoacontece en el presente supuesto en que simultáneamente se adoptan ambos acuerdos --el de practicar elrequerimientoy el de proceder--, aun cuando el defecto de convocatoria quedó, como alega apelante, subsanado por una convocatoria posterior, subsanación que surte efectos, por tanto, tan sólo en lo que a la obligatoriedad de práctica delrequerimientose refiere. En consecuencia, observándose la falta derequerimientoa los inquilinos y defecto insubsanable en la adopción del acuerdo de ejercicio de acciones, presupuestos que reputa la Ley constitutivos de la acción ejercitada, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia impugnada.

CUARTO.- En cuanto a las costas desestimando del recurso a las costas se impondrán al apelante.

QUINTO .- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.