Sentencia Civil 169/2017 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 485/2016 de 28 de abril del 2017

PRIMERO.- Insta la representación de los Srs. Apelantes la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime la demanda de contrario en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: a) Inconguencia omisiva. Argumentaba que en la contestación a la demanda se alegaba la nulidad radical del acuerdo comunitario que nos ocupa de fecha 12 de Diciembre de 2011. Igualmente y frente a la pretensión de la Comunidad de Propietarios Actora opuso, la falta de legitimación activa de la actora y ello motivado en: que el espacio a que afecta la presente demanda, es un espacio compartido con el portal nº NUM002 y no obrar en autos la opinión de esta Comunidad de Propietarios. Los Srs. Balbino , Silvio , Hortensia , y Alejo no asistieron a la Junta que menciona la actora, ni tenía razón su asistencia dado que sus lonjas no forman parte integrante de la Comunidad de Propietarios Actora. Por ello, no se han podido cuestionar los Acuerdos de la Comunidad de Propietarios Actora. Sobre la base antecedente sustentó la falta de legitimación pasiva de los mencionados codemandados. Aducía la parte apelante, como defecto no subsanable, que a la demanda no se acompañó el Acuerdo de la Junta de Propietarios autorizando al Presidente proceder judicialmente, y a mayores expresaba que la acción de cesación de actividades dañosa ejercitada al amparo de lo dispuesto en el art. 7/2 de la LPH que se precisa en los fundamentos de derecho alegados en su demanda por la Comunidad de Propietarios actora, no cumple los requisitos de procedibilidad exigidos para su prosperabilidad. Exponía, que la sentencia recurrida da respuesta a la cuestión de la legitimación activa y pasiva, pero no dedica a esta omisión ningún argumento y ello a pesar de haber sido alegado debidamente. Como segunda causa de impugnación inserta en el presente motivo, mostraba su disconformidad con la legitimación activa de la Comunidad de Propietarios en relación con aquellas lonjas que al respecto, es un hecho indiscutido, no se integran en el inmueble de la actora y por ende la correspondiente falta de legitimación pasiva de sus propietarios para soportar la acción ejercitada. Señalaba las lonjas titularidad de cuatro de las personas codemandadas se insertan a la Comunidad de Propietarios Nº NUM002 . La acción ejercitada por la actora (a saber se pretende que las lonjas no hagan uso por poder causar daños o lesionar bienes ajenos ) no da cabida a esta situación. La acción escogida por la actora, insistía, es la prevista en el art. 7.2 de la LPH y cuatro de las lonjas demandadas pertenecen a la Comunidad colindante (hecho no discutido) por ello la sentencia incurre en error sobre esta cuestión. Denunciaba como segundo motivo del recurso la incongruencia omisiva de la sentencia cuando señala que en la misma no se dedica consideración alguna respecto del requisito de procedibilidad como es la falta de requerimiento previo a los demandados. En definitiva, la sentencia omite cualquier consideración sobre la falta del requerimiento previo previo necesario para iniciar la acción. Por último, denunciaba el error en la valoración de la prueba. Así en primer lugar no cabe afirmar que todos los vehículos que aparcan superan los mil kgs. Máximo de peso previsto en Escrituras Públicas y en segundo lugar resulta cuestionable, y desde la pericial practicada, la conclusión de peligro de posible colapso del edificio. Todo lo cual no ha quedado acreditado.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO. - Al objeto de dar debida respuesta a esta cuestión debemos comenzar señalando cuales son las pretensiones de las partes. Así la Comunidad de Propietarios Actora (C/ DIRECCION000 NUM000 Bilbao) formula demanda contra y de forma individual los demandados Srs. Luis Miguel , Jose Miguel , Pedro Francisco , Rogelio , Balbino , Silvio , Hortensia y Alejo , precisando como en la Comunidad de Propietarios actora ¿demandante- en su planta baja se encuentran situadas las lonjas propiedad de los demandados. Los demandados, señalaba, realizan un uso de las mismas contrario a las normas de Comunidad y en concreto estacionan dentro de las mismas vehículos. Las normas de Comunidad prohíben en cuanto al uso de las lonjas y acceso a las mismas el estacionamiento de vehículos cuyo peso supere los 1.000 Kgs. La Comunidad de Propietarios nº NUM000 aprobó en Junta Acuerdo de 12 de Diciembre de 2011 prohibiendo o contra el estacionamiento de vehículos de peso. Razón y motivo de ello, es la inadecuación constructiva del edificio para tal uso. Limitación del Constructor en tal sentido. Señalaba los daños que como consecuencia de tal actividad de estacionamiento se han producido. Se ejercita la acción contra aquellos propietarios que no observan dicha prevención. Aducía como fondo de legitimación activa la determinación ejecutiva de los Acuerdos de Junta. Señalaba, igualmente, como fundamentos de derecho en el ejercicio de acciones en razón al uso derivado del estacionamiento de vehículos en las lonjas propiedad de los demandados; así como, en cuanto a la afectación que dicho uso tiene tanto para la seguridad del edificio como los daños que ocasiona a elementos comunes como a privativos. Venía en argumentar la Ley de Propiedad Horizontal art. 5 Uso de locales determinado en el título Constitutivo . Art. 6 de la Propiedad Horizontal Regulación de Normas de Uso . Art. 7.2 Actividades Prohibidas Dañosas de la L.P.H. Igualmente venía en consignar la vinculación a los propietarios de lo establecido en el título constitutivo y en lo acordado en la Junta de Propietarios. Por último uso indebido de los Inmuebles que ocasiona peligro y daños y perjuicio ello basado en el derecho de propiedad del art. 348 del C.c . Terminaba en su Suplico se acuerde la cesación del citado uso indebido de la misma. La contestación a la demanda, venía en justificar que la Comunidad de Propietarios Actora Nº NUM000 comparte titularidad de un patio por el que tienen acceso personal y rodado los titulares de lonjas y locales que lindan al lado sur parte zaguera de dichos número de portales. El espacio sobre el que versa esta Litis es un elemento común o de titularidad privada de dichas fincas (ambas Comunidades NUM000 hoy demandante y la Nº NUM002 ); Por tanto, en la planta baja de la Comunidad de Propietarios actora se encuentran solo algunas lonjas de los demandados, el resto forma parte de la Comunidad de Propietarios nº NUM002 . Exponía ser incierto que sus representados estén realizando un uso contrario a las normas comunitarias, y ello por la obvia razón de que no hay norma comunitaria que impida el estacionamiento de vehículos en dichas lonjas. Las normas Comunitarias no prohíben como se manifiesta de contrario el estacionamiento de vehículos en dichas lonjas. No se aparca en dicho espacio Comunitario por la obvia razón de que lo hacen en sus lonjas particulares. Siendo dicha superficie o espacio el de las lonjas propiedad privada de cada uno, argumentaba, nulidad del Acuerdo extralimitación de la Comunidad de Propietarios. Alegaba por ende la Nulidad del Acuerdo (respecto de lo que es de ver no formulara reconvención en tal sentido). Oponía la falta de legitimación activa de la Actora Comunidad de Propietarios nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 por cuanto que en un principio no es titular exclusivo de la zona debatida no contando con parte de los vecinos colindantes es un espacio compartido con la Comunidad de Propietarios Nº NUM002 . Igualmente venía en consignar la falta de legitimación pasiva de determinados demandados que no forman parte de la Comunidad de Propietarios actora. Igualmente instaba la nulidad del Acuerdo Comunitario. Así en este sentido señalaba la imposibilidad de poder limitar el derecho a la utilización privativa y propiedad de las lonjas. La actora con su actuación vulnera el derecho de propiedad De ahí, significaba, la nulidad radical del acuerdo. Por último señalaba la falta de los requisitos de procedibilidad del Presidente de la Comunidad para el ejercicio de la acción de cesación de actividades irregulares. No se ha dirigido la preceptiva comunicación a los supuestos infractores.

TERCERO. - Sobre dicho planteamiento y consideraciones la parte apelante, tal y como se ha expresado, denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia: Explicaba y argumentaba, tal y como es visto, como fundamento de dicho motivo y a lo largo de sus alegaciones primera y segunda que las cuestiones que habían sido suscitadas en el momento procesal oportuno a saber: En primer lugar se alegaba la nulidad radical del Acuerdo comunitario que nos ocupa. En segundo lugar al señalar que denunciada la falta de legitimación de la actora, al ser un espacio compartido con la Comunidad de Propietarios nº NUM002 y no obrar en autos opinión o decisión de esta Comunidad. Igualmente se señalaba que los Srs. Balbino Silvio Hortensia y Alejo ni asistieron a la reunión que menciona la Actora, ni tenía razón de ser que así fuera. Tampoco se hace referencia al hecho de su falta de legitimación pasiva al dirigirse la acción contra titulares de lonjas que no pertenecen a la comunidad demandante. Señalaba igualmente que no se aporta el Acuerdo comunitario que legitime al Presidente para proceder judicialmente. Hacía evidente incidencia en que no se había notificado o por mejor expresar se había omitido requerimiento del Presidente ineludible a la acción de la actividad irregular. Sobre todo ello señlaba, guarda la sentencia silencio.

Debemos en primer lugar hacer referencia a una serie de consideraciones en torno a la legitimación y en los términos que se han suscitado en el procedimiento. Así en primer lugar debemos señalar la SAP, OVIEDO GIJON Civil sección 7 del 12 de enero de 2017 :

"¿¿¿¿..En primer lugar, se niega legitimación en este caso del Presidente de la Comunidad actora para promover la demanda. A estos efectos, como concluye la sentencia 622/2015, de 5 de noviembre , "es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo - ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.

Según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH ), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» ( sentencia 659/2013, de 19 de febrero , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre )". Doctrina ésta que es reiterada por la sentencia más reciente de 24 de junio de 2016 ¿¿¿¿¿¿¿¿.".

Igualmente se puede destacar la SAP, Bizkaia Civil sección 5 del 26 de enero de 2017 "------SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, ha de analizarse, en primer lugar, la alegada falta de legitimación activa de la Comunidad demandante, teniendo en cuenta para ello que no pueden introducirse cuestiones en esta alzada, sin perjuicio de que la falta de legitimación en su vertiente de fondo, esto es ad causam, sea apreciable de oficio y que la parte demandada, hoy apelante, al contestar alega la falta de legitimación activa del Presidente para presentar la demanda al no haber acompañado el acuerdo de la Junta que le autoriza para entablar acciones judiciales en nombre de la Comunidad.

Para ello como reflexión previa, se ha de considerar lo declarado por esta Sala en relación con la legitimación activa de una Comunidad de Propietarios: .- en nuestro auto de 10 de noviembre de 201 decíamos: ".....b.- La regulación que en materia de la legitimación se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigencia se sustancia el actual litigio.

Y así esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007 y en sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 2007 , 15 de mayo de 2009 y 18 y 20 de marzo de 2009 , entre otras, ha declarado:

" La respuesta a la cuestión suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1º S. de 10 de Julio de 1982 , 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995 , entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2 y 4 L.E.C ), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio .

Hoy día en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que:

.- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 LECn ) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn , o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ssLECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº 2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal.

Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaración de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ssLECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción.

.- se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte

Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria".

Es por ello que esta Sala ya en sus autos de 10 de noviembre de 2006 y 16de junio de 2009 ha considerado que en la audiencia previa no cabe resolver sobre la falta de legitimación activa o pasiva entendida en el sentido tradicional de falta de legitimación ad causam, cuyo decisión requiere la tramitación en su integridad del proceso, con recibimiento del mismo a prueba y celebración, en su caso, del acto de juicio, y con el consiguiente dictado tras ello de la oportuna sentencia que como establece el art. 210 nº 3 LECn no puede ser dictado oralmente, la cual a diferencia de un auto que se dicte en esta fase del proceso, apreciando alguna excepción, será susceptible de recurso de casación, mientras aquél no lo sería, con arreglo a la interpretación dada por el Tribunal Supremo a lo dispuesto en la disposición final decimosexta, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que únicamente cabe recurso de casación con respecto a las sentencias, quedando excluidos los autos ( ATS 2 de diciembre de 2004 , así como de 22 de febrero , 1 , 8 y 22 de marzo , 26 de abril , 4 de mayo , 28 de junio , 19 de julio E , 13 de septiembre , 25 de octubre , 15 de noviembre , 13 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006 , entre otros).

c.- Las comunidades de propietarios y su actuación a través de sus representantes: intervención en el proceso.

Esta Sala, entre otras resoluciones en su auto de 10 de noviembre de 2006 y en sus sentencias de 14 de febrero de 2006 y 24 de mayo de 2007 , ha declarado:

.- " ...la Comunidad de propietarios surgida al amparo del régimen de propiedad horizontal tiene capacidad para ser parte en los procesos civiles, actuando como demandante o demandada, conforme al art. 6 nº 1 , 5 LECn , y manifiesta su capacidad procesal a través de la actuación de su Presidente ( art. 7 nº 6 LECn y art. 13 nº 3 LPH ), respecto del cual reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 14 de abril y 8 de julio de 2003 y en la de 8 de julio de 2004 ha declarado ".. según ha declarado la STS de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal , precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad ( SSTS de 27 de marzo , 17 de junio , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 ), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes ( SSTS de 9 de febrero de 1991 , 8 de enero , 18 de marzo , 15 y 16 de marzo , 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992 ); y es el Presidente quién tiene que otorgar los poderes a Procuradores, que serán válidos aunque la persona del Presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el Presidente ( STS de 16 de julio de 1990 )".

".. es sabido que dentro del régimen de la propiedad horizontal en el que se encuentran integradas las partes como titulares de elementos privativos ( vivienda y local respectivamente), en un mismo inmueble formando una Comunidad ( art. 3 LPH ), tiene en la Junta de Propietarios el órgano de expresión de la voluntad del conjunto de los propietarios de elementos privativos que la integran, estando entre sus atribuciones, conforme a la legislación bajo la cual se desenvuelven los hechos de este proceso, la de " conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común" ( art. 14 e) L.P.H .). Acuerdos que se reflejan en el libro de actas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19, teniendo fuerza ejecutiva desde su adopción, a no ser que impugnados judicialmente, se acordara su suspensión ( art. 18 nº 4 L.P.H .). Esta voluntad comunitaria para su ejercicio, al carecer de personalidad jurídica propia la Comunidad de Propietarios requiere de la actuación material de terceros integrantes de la misma, y de modo especial de aquél que haya sido designado como su Presidente, quien ostenta su representación en juicio y fuera de él ( art. 13 nº 3 L.P.H .), lo que supone que lleva implícita la de todos sus titulares, y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH ).

Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedadhorizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH )".

Es más a esta doctrina jurisprudencial obedece hoy día no solo el art. 6 nº 1 , 5º LECn . que reconoce a una entidad sin personalidad jurídica como lo es la Comunidad de Propietarios su capacidad para ser parte conforme a la LPH y el art. 7 nº 6 LECn . que atribuye su comparecencia y representación en juicio a quienes la ley, en cada caso les atribuya tal cualidad ( art. 13 nº 3 LPH ), sino también el art. 30 nº 2 LECn , que prevé que el poder a favor de Procuradores que haya sido otorgado por el representante legal de una persona jurídica, el administrador de una masa patrimonial o patrimonio separado, o la persona que, conforme a la ley, actúe en juicio representando a un ente sin personalidad, no se extingue ni da lugar a una nueva personación por los cambios que se puedan producir a lo largo del tiempo en los órganos de representación o administración, a no ser, lógicamente que se dé su revocación expresa o tácita, al ser ello la consecuencia lógica de que el poder lo es para representar a la Comunidad de Propietarios y no a la persona física que como instrumento lo otorga.

Finalmente, en nuestras sentencias de 28 de julio de 2004 , 20 de abril y 24 de mayo de 2007 al reflexionar sobre si es necesario o no que el Presidente actúe al presentar una demanda con el consentimiento de la Junta de Propietarios, y la incidencia que su ausencia puede tener sobre la legitimación y por tanto sobre las prosperabilidad de la acción ejercitada, hemos declarado, que si se entendiera necesaria la adopción de un acuerdo de la Junta al respecto debería distinguirse entre la legitimación ad procesum y la legitimación ad causam, correspondiendo la primera al Presidente conforme dispone el artículo 13.3 de la L.P.H . " El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten ", mientras que la segunda que hace referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, y si ésta se entiende que requiere del previo acuerdo de autorización de la Junta, en la que reside exclusivamente la facultad de tomar decisiones como órgano supremo de la comunidad ( artículo 14 de la L.P.H . ), afectaría a la cuestión de fondo debatida, y por tanto a resolver en la sentencia .".

.- en nuestra sentencia de 13 de enero de 2013 , con cita de anteriores resoluciones, declarábamos lo siguiente: " SEGUNDO.- Sentado con carácter previo que la doctrina jurisprudencial ha extendido las facultades del Presidente de la Comunidad de Propietarios a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble salvo oposición expresa o formal de éstos, pues como declaró la STS de 16 de octubre de 1995 " el Presidente está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, entre ellas SS 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 y 9 de febrero de 1987 , que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal "; en lo que igualmente se insiste en más reciente STS de 13 de diciembre de 2007 señalando "..ser doctrina reiteradísima de esta Sala que el presidente de la comunidad de propietarios está legitimado, en virtud del citadoart. 12 LPH, para pedir la reparación de los defectos constructivos tanto en los elementos comunes del edificio como en los privativos, salvo oposición expresa de los propietarios de estos últimos, por encontrarse investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de la comunidad y evitarse con ello procesos múltiples o procesos con multiplicidad de litigantes ( SSTS 19-11-93 , 3-3-95 , 22-11-97 , 15-4-04 y 8-10-04 , que a su vez citan otras muchas).." ; ocurre que, planteado también el tema de la necesidad o no de autorización de la Junta de Propietarios para que el Presidente pueda accionar en nombre de la Comunidad, hemos de distinguir entre la legitimación ad procesum que corresponde activa y pasivamente al Presidente conforme dispone el artículo 13.3 LPH "El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten", de la legitimación para el propio ejercicio de la acción, la que está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LEC ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte.

Pues bien, esta legitimación dentro del régimen de la propiedad horizontal requiere el previo acuerdo de autorización de la Junta, en la que reside exclusivamente la facultad de tomar decisiones como órgano supremo de la Comunidad , la que tiene en la Junta de Propietarios el órgano de expresión de la voluntad del conjunto de los propietarios de elementos privativos que la integran, estando entre sus atribuciones la de " conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común" ( art. 14 e) L.P.H .). Acuerdos que se reflejan en el libro de actas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19, teniendo fuerza ejecutiva desde su adopción, a no ser que impugnados judicialmente, se acordara su suspensión ( art. 18 nº 4 L.P.H .).

En este sentido resulta sumamente esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2000 cuando afirma "....No significa ello desconocer que el Presidente asume la representación (de tipo orgánico, ha dicho esta Sala en numerosas sentencias) de la Comunidad, sino señalar que no suple en todo caso la voluntad de la misma con la suya, a modo de dictadura; necesariamente ha de actuar ejecutando los acuerdos tomados por la Junta en su esfera de competencias.

Si por imperativo del art. 13.5 LPH la Junta corresponde "conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad", no es dudoso que esa competencia legal no puede desaparecer por una concepción dictatorial de la figura del Presidente ".

También la STS de 11 de diciembre de 2000 expresa en su Fundamento de Derecho Primero: " ... La sentencia recurrida, aceptando los razonamientos de primera instancia, considera suficiente para reconocer legitimación activa al Presidente de la Comunidad demandante, el acuerdo adoptado por unanimidad por la Junta el día 13 de marzo de 1992: "También se ha acordado por unanimidad el prescindir de los servicios de la abogada Dª Hortensia ; pues vamos a dar el asunto de las anomalías del bloque a la Asesoría Jurídica "N.". Esta Sala no puede aceptar las conclusiones a que llega la Sala "a quo"; tal acuerdo no contiene autorización alguna al Presidente de la Comunidad para la iniciación de este litigio ni ello puede deducirse de los términos del acuerdo transcrito pues solo se refiere al cambio de la Abogada que, al parecer, venía asesorando a la Comunidad sobre esas anomalías que presentaba el edificio, pero sin que aluda para nada al ejercicio de acciones legales para exigir responsabilidad a los posibles causantes de las mismas. En consecuencia procede la estimación del motivo y, sin necesidad de entrar en el examen del segundo, casar y anular la sentencia recurrida y, con revocación de la de primera instancia, desestimar la demanda por falta de legitimación en el Presidente de la Comunidad demandante ".

Y en STS de 20 de octubre de 2004 se indica " Por otra parte, el Presidente de la Comunidad, si bien representa a la Comunidad ( art. 12 LPH de 1960 ), ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13.5).

La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido "en blanco", de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta ".

Doctrina, en cuya línea ya se ha pronunciado esta Sala entre otras en sentencias de 28 de julio de 2004 , 20 de abril y 24 de mayo de 2007 .

Es además especialmente destacable la reciente STS de 27 de marzo de 2012 a que se alude en la sentencia aquí objeto de recurso, la que declara: " TERCERO.-Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios .

A) La doctrina jurisprudencial declara que:« [..]el Presidente de la Comunidad, si bien representa a la Comunidad (art. 12 LPHde 1.960), ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13.5º). La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido "en blanco", de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta» ( STS de 20 de octubre de 2004 [RC n.º 2655/1998 ]. En igual sentido la STS de 10 de octubre de 2011 [RC n.º 1281/2008 ] en cuanto a la legitimación del presidente para representar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente».

En este sentido, y, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige, de modo expreso, el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (artículo 7.2 ) y de reclamación de cuotas impagadas (artículo 21), sin embargo, no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de la comunidad que los indicados anteriormente, tales como la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes.

En definitiva, con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario.

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario .

Igualmente podemos señalar la SAP,MADRID Civil sección 1 del 21 de julio de 2016 "¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿De los requisitos de viabilidad de la acción de cesación.- Ciertamente el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación.

El legislador impone así un plus para el ejercicio de esta acción dada la gravedad de las consecuencias que lleva aparejadas (privación del uso), se exige un acuerdo expreso de la Junta de Propietarios debidamente convocada al efecto, excluyendo de este modo la posibilidad de que un comunero actúe por sí o en representación de la Comunidad.

La acción de cesación que ejercita la parte actora se dirige a obtener la declaración de cesación de la actividad de local a hostelería que le ocasiona ruido, localizado en el bajo comercial de la Comunidad, se ampara normativamente en el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Expone dicho precepto:

" Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 14 octubre 2004 y 27 noviembre 2008 , "el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícita". Y, en el presente caso, la demanda invoca, esta última relativa a los ruidos provenientes del local del apelante que estaba arrendado a los codemandados.

Ha de significarse al respecto con el TS que la base de la notoriedad está constituida por "la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad" por lo que no basta uno o varios actos concretos, singulares o determinados más o menos incómodos o molestos, sino que es necesario además de cierta intensidad, que tales actos pertenezcan a una misma serie y se realicen con cierta continuidad; y que el comportamiento molesto e incómodo basta que sea desagradable para cualquiera que habite en el inmueble o haya de permanecer en él, sin que sea necesario que sea insufrible o intolerable, pero que suponga una afectación de entidad a la pacífica convivencia. Así mismo, ha precisado que la actividad incómoda debe causar una alarma en el entorno de la vivienda o local, correspondiendo a quien la alega la prueba de tal alarma, sosteniéndose por la jurisprudencia que es notoriamente incómodo lo que perturba aquello que es corriente en las relaciones sociales ( STS 16 Jul. 1994 ).

Los requisitos son, en síntesis, que la actividad se produzca dentro del inmueble, que exceda y perturbe el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad) - SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 - y que esté suficientemente probada. Añaden estas sentencias que "la calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma, sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto ( STS 16 de julio de 1993 ) o el modo de desarrollarse la situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas (porque no pueden entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva, exart. 24 CE), atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho exart. 7.2 CCy a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas; inclusive las objetivamente inocuas ( SSTS 14 de mayo de 1968 y 29 de septiembre de 1979 )". La acción de cesación tiende a restablecer la convivencia alterada por medio de la privación temporal del uso de la vivienda.

TERCERO.- Del requerimiento previo.- De la autorización para demandar.- Sostiene D. Leonardo que aunque la comunidad requiera los codemandados arrendatarios el cese de una actividad no lo hace así respecto del mismo toda vez que únicamente " lo hace a los efectos oportunos " pero no existe requerimiento propiamente al arrendador.

Sentado que estamos ante una acción de cesación instaurada por la normativa en materia de propiedad horizontal, su estimación pasa por la concurrencia de los requisitos de procedibilidad previstos en el art. 7.2 LPH .

a) Que el Presidente, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, haya requerido a quien realice las actividades prohibidas la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes.

b) Que la Junta de Propietarios, expresamente convocada al efecto, autorice al Presidente a entablar la acción de cesación contra el infractor¿¿¿¿¿¿¿¿¿..".

Procede mencionar igualmente la SAP, BILBAO Civil sección 3 del 26 de junio de 2015 "¿¿¿¿¿¿¿¿..TERCERO .- Teniendo en cuenta lo anterior y por lo que hace a resolver los motivos del recurso, señalar que efectivamente esta Sala y esta misma ponente en sentencia de 24/11/10 recogía "En cuanto al cumplimiento de los requisitos del art. 7.2. LPHel mismo recoge: "1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador. 2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar, con carácter cautelar, la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar, asimismo, cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento". Pues bien, en el presente supuesto, y en aras a analizar si se han cumplido los requisitos del art. 7.2 LPH recordar que en el caso de llevarse a cabo alguna de las conductas descritas en el primer párrafo del apartado segundo del artículo 7 debe intentarse obligatoriamente, antes de interponerse la correspondiente demanda, la cesación de la actividad infractora con el apercibimiento del inicio de actuaciones judiciales en caso contrario. Sujeto activo del correspondiente requerimiento es el Presidente que puede actuar por iniciativa propia o a petición de cualquier propietario o de un ocupante -sin distinguir la ley entre arrendatario, comodatario o precarista-. El antiguo artículo 19 no especificaba ni a quién correspondía hacer el requerimiento ni quién podía instarlo, aunque debía presumirse que era atribución del Presidente como representante de la comunidad, si bien el Tribunal Supremo había admitido que fuese el administrador quien efectuase el requerimiento, cuando constase que éste actuaba como mandatario de la comunidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990 . Sujeto pasivo del requerimiento es quien realice las actividades prohibidas (art. 7.2, párrafo segundo), o el infractor (art. 7.2, párrafo cuarto), sin distinguir el nuevo precepto si se trata del propietario o del ocupante. El requerimiento ha de ser fehaciente (art. 7.2 párrafo cuarto), lo que no debe ser entendido como exigencia de que se practique notarialmente, siendo suficiente con la utilización de cualquier medio que permita demostrar que ha sido materialmente verificado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997 ). El contenido del requerimiento debe ser doble: de un lado ha de instar la cesación de la actividad prohibida y, de otro lado, ha de advertir de la inminencia de un proceso judicial en caso de no atenderse el requerimiento. Si el requerimiento no surte efecto debe convocarse Junta de propietarios, sea ésta ordinaria o extraordinaria. En dicha Junta podrá adoptarse el acuerdo de ejercitar acción de cesación."¿¿¿¿¿¿¿¿".

Hemos expuesto sin duda los parámetros que en orden a los presupuestos de la legitimación han de ser precisados desde el ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal, tanto desde el ámbito de legitimación ad procesum y ad causam, como desde la estricta observancia de las prevenciones necesarias al ejercicio de determinadas acciones. Ahora bien, en el presente supuesto hemos de significar, como ya sin duda se ha anticipado, que la cuestión debatida no debe ser observada desde una única óptica en cuanto a la determinación del ejercicio de las pretensiones ejercitadas, ni menos desde un punto de vista exclusivamente formalista. Así, es lo cierto que desde el relato de hechos de la demanda como desde, aún escuetos, los fundamentos de derecho que, pese a todo, no se encuentran carentes de la debida separación, no solo se aducen en la demanda los argumentos correspondientes a la acción de cesación, la demanda se plantea con mayores implicaciones como es la vulneración o incorrecto uso del derecho de propiedad, lo que se surte, igualmente, del alegato de los límites que los propios Estatutos significan. Los Estatutos de la Comunidad vienen en determinar "¿¿.El acceso particular sito a la zaguera de las casas nº NUM000 y NUM002 de la DIRECCION000 que se halla situado a nivel del suelo de la planta baja superior por el que también tienen acceso las lonjas de ambas casas, servirá y será usado por personas y vehículos cuyo peso total (vehículos y carga) no exceda de 1.000 Kgs, prohibiéndose el estacionamiento de vehículos en dicho lugar a excepción de la "carga y descarga" de dichos vehículos siempre que en las mismas se emplee un tiempo relativamente prudente¿¿¿¿". Si lo expuesto es así, es obvia a nuestro entender la Legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios actora, y ello y en primer lugar porque si bien es cierto no se ha acompañado el Acta de Junta de Propietarios que autoriza emprender acciones judiciales, ello no es un hechos absolutamente insubsanable; siendo lo cierto que el mismo es exhibido y su suficiencia determinada en la Comparecencia Apud Acta de otorgamiento de Poder a Procuradores de fecha 23 de Julio de 2013 y con base en el Acta de dicha Comunidad de fecha 12 de Junio de 2013 ("que exhibe y retira) y ante el Letrado de la Administración de Justicia. Por ello, no hay carencia de formal legitimación en este sentido. En segundo lugar si se parte de que no solo nos encontramos ante el ejercicio de la acción de cesación de actividades irregulares, sino igualmente en aquellos fundamentos de derecho (al amparo del art. 348 del Codigo Civil ) que permite exigir un uso de la propiedad que no lesione bienes jurídicos ajenos y por demás como se reitera adecuado a los límites incidentes de los Estatutos de la Comunidad; desde tal plano jurídico no ha obviado la sentencia pronunciarse sobre aspectos de legitimación que fueron oportunamente deducidos, sino que en definitiva y al amparo de las acciones ejercitadas ha analizado la excepción de falta de legitimación activa, y al mismo tiempo pasiva en la medida en que la utilización no lesiva de bienes ajenos implica sin duda directamente a los propietarios que no forman parte de la Comunidad Actora.

Es por ello, que pese a los alegatos que vierte la parte apelante, y no desconociendo que el ejercicio de la Acción de Cesación determinada en el art. 7-2 de la LPH esta investida de requisitos que no son de observación al caso, teniendo en cuenta, insistimos, que se ejercitan otras acciones Y/o pretensiones, y sobre la base de los hechos alegados en la demanda, para los que si se determinan las correspondientes exigencias legitimadoras. Maxime igualmente cuanto se trata igualmente de la validez de unos Estatutos Comunitarios que suponen para ambas Comunidades NUM000 y NUM002 de la Calle DIRECCION000 de Bilbao y por ende de toda obviedad a los copropietarios de las mismas.

Lo que antecede lleva a la desestimación del motivo del Recurso de Apelación centrado en la incongruencia omisiva de la sentencia.

CUARTO. - Se denuncia en la tercera alegación la errónea valoración de la prueba. Señala la parte apelante no existen elementos suficientes que justifiquen el peligro o la lesión o perjuicio que se aduce. Así señala que en el presente procedimiento nos movemos en hipótesis, suposiciones, creencias, incidiendo que es la actora quien de forma incuestionable debe probar cuales son los vehículos que aparcan allí, sus características, peso. Insistía en la inconcreción y la falta de rigor de la prueba pericial. La información propiciada por el perito señalaba lo había sido de manera sesgada.

Hemos de señalar que en orden a la valoración de la prueba esta Sala viene manifestando de forma reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Ciertamente pudiera parecer inconcreto el informe del perito Sr. Artemio y desde luego en sede de consideraciones en el acto de Juicio Oral ciertamente hizo gala de algunas inconcreciones, pero y pese a ello no resulta ser menos cierto, y permítasenos la redundancia, que también determinó algunas certezas que han de ser tenidas en consideración. Así, tal y como señala en el informe aportado junto con la demanda (folio 5) viene en señalar que se aborda el tema desde dos puntos de vista diferentes 1) Desde el punto de Vista de la Estructura y las cargas para la que esta diseñada y 2) desde el punto de vista de los condicionantes técnicos que el Ayuntamiento de Bilbao, Diputación Foral y Gobierno Vasco impondrían para estos locales cuya actividad de guardería de vehículos. Estructura y cargas a soportar. En este sentido (folio 5) el perito señala "¿¿..Al tratarse de un edificio construido a finales de los años sesenta, donde los proyectos de ejecución no llegaban al nivel de detalle de los de hoy en día, no se encuentra documentación técnica que refleje la cantidad ni disposición del acero, ni el tipo de hormigón empleado para la ejecución de dicha estructura, por lo que resulta prácticamente imposible saber exactamente cual es la carga real admisible de dichos forjados a día de hoy, con el fin de poder determinar si están preparados o no para soportar las cargas de automóviles. Sin embargo la Escritura original de inmueble existe una prohibición que se hace constar po el Notario (la cual transcribe y que por conocida se obvia en este punto su transcripción) Esta prohibición viene motivada por una limitación a la sobrecarga admisible en ese forjado impuesta por el Arquitecto que realizó los cálculos de dicha estructura en su día y a mi entender debe ser respetado para evitar (no indudablemente como señala el apelante en certeza absoluta y que llegue realmente a producirse inevitablemente el hecho) el colapso de parte y/o totalidad del edificio. Por tanto, parece claro que hoy en día quedaría excluido el acceso de casi cualquier automóvil a través de dicha playa asfaltada, dado que la mayoría de los que se han comercializado en los últimos 20 años tienen un peso superior¿¿¿¿¿¿¿ En sus conclusiones señala¿¿¿¿.Por un lado, en las Escrituras del Inmueble existe una prohibición de circular con vehículos de mas de 1.000 kgs. En la zona de la playa trasera, que como se ha deducido en el análisis, hoy en día serían la mayoría de automóviles en circulación, por lo que debería hacerse respetar la prohibición de no circular o estacionarse en esta playa, Por tanto, y lógicamente, tampoco deberían estacionarse vehículos en las plantas bajas del edificio, ya que hay que circular por la playa exterior para poder hacerlo. Mas aún cuando el forjado de la zona de la playa y el de la planta baja es el mismo forjado y con la misma limitación de carga. ¿¿¿.Seguidamente en sus conclusiones se adentraba en la responsabilidad necesaria de la Administración al respecto de una actividad catalogada como molesta insalubre por el gobierno Vasco, sin contar con permiso. No se cumple normativa respecto de protección de incendios, ventilación para evacuación de gases, señalando¿¿¿.Todo esto supone un peligro claro para la estabilidad del inmueble por riesgo de incendio que afectaría a la estructura pudiendo llegar a colapsarla, a los vecinos emanación de gases o por ruidos vibraciones, pudiendo ello llegar a afectar a la integridad física de las personas. Por otro lado aun en el hipotético supuesto de que las administraciones públicas dieran permiso para llevar a cabo guardería de vehículos, seguiría existiendo la prohibición de respetar las limitaciones de carga¿¿¿¿¿". En el informe que igualmente se insertan (folios 158 y ss de la causa) fotografías gráficas de la situación, que impresionan en su visionado la grave relevancia de las grietas. Hace referencia al deterioro que produce la rodadura sobre el pavimento. (folio 174). Estas cuestiones que se determinan a nuestro entender no son hipotesis, y desde luego impresionan la gravedad de las grietas, de las que no se puede inferirse una relación causal divergente, teniendo en cuenta la citada pericial, que viene en reiterar, en tales esencias en el aacto de juicio se recoge en aspectos relevantes en la sentencia son de la suficiente entidad, pese a las zonas de indefinición que se denuncian por la parte apelante, que como decimos a nuestro entender son de suficiente entidad en riesgo, que como concluye la sentencia recurrida justifica indudablemente se actue antes de que se concrete en un daño de grave relevancia, y evitar con ello riesgos y futuros problemas. Teniendo en cuenta lo expresado debe confirmarse la resolución recurrida en el extremo de prohibir el uso que por inadecuado se considera en términos de riesgo, no incidiendo en la determinación por lo que antecede y en la prevención de la desobediencia, sin perjuicio obviamente de acciones oportunas, todo lo cual lleva a la confirmación esencial de la Sentencia.

Todo lo que antecede lleva a la confirmación de la resolución recurrida, si bien teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho no procede hacer expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.

QUINTO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.