Sentencia Civil 699/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 845/2021 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO. - El recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada BBVA, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Inexistencia de la acción de nulidad absoluta o radical, ya que de ningún modo concurriría un error obstativo, sino que, en su caso, existiría un error vicio en la prestación del consentimiento respecto del cual se puede ejercitara la acción de anulabilidad, pero no la de nulidad absoluta; y 2) en caso de que se considere que la acción ejercitada fue la de nulidad relativa, se alega la caducidad de la acción de anulabilidad, pues la demanda se presentó el día 17 de octubre de 2018.

Los actores Don Faustino y Doña Bernarda en fecha de 17 de noviembre de 2008 efectuaron una inversión den títulos de obligaciones subordinadas - aunque en la demanda y en la sentencia se incurre en el error de denominarlas participaciones preferentes - por la suma de 27.000 € de la entidad CAIXA CATALUNYA - posteriormente CATALUNYA BANC, SA y actualmente BBVA, SA -(doc. 1 demanda). En concreto, adquirieron 54 títulos por importe de 500 € cada uno de ellos.

Posteriormente, se dictó la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de 13 de junio de 2013, que establecía el canje de los títulos de deuda subordinada y participaciones preferentes por acciones de dicha entidad. Una vez efectuado dicho canje, el día 19 de junio de 2013 los actores aceptaron la oferta de adquisición de las 13.413 acciones por el FONDO GENERAL DE DEPÓSITOS (FGD) por un valor total de 24.299,25 € (doc. 2 demanda). La parte actora considera que ha sido perjudicada en la inversión, dado que el precio de compra de las obligaciones subordinadas ascendió a 27.000 €, pero con la venta de las acciones por las que se cambiaron, únicamente percibieron 24.999,25 €, existiendo una pérdida de 6.054,04 €. Por otro lado, el importe de los rendimientos obtenidos asciende a 5.751,72 €. En base a estos hechos la parte actora pide la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas (aunque erróneamente las llama participaciones preferentes) y, en su defecto, ejercita la acción de resarcimiento del artículo 1.101 del Código Civil por incumplimiento del deber de información por parte de la entidad y, en su caso, por incumplimiento contractual derivado del canje forzoso y de la comercialización del referido producto financiero.

SEGUNDO. - En cuanto a la inexistencia de nulidad absoluta ya debe anticiparse que efectivamente no cabe apreciar error obstativo, que afecta a la voluntad, sino que, en todo caso, existiría un error vicio en la prestación del consentimiento, que debe combatirse por medio de la acción de nulidad relativa o anulabilidad. No debe olvidarse la diferencia entre el error vicio que afecta al consentimiento con error obstativo, en el que hay una falta de voluntad, bien porque no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración. Es cierto que la frontera entre los tipos de error es muy sutil, pero en el caso de adquisición de productos financieros nos hallamos ante un error vicio, pues recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente han dado lugar a la celebración del contrato, como es el conocer las características del producto de deuda subordinada. En todo caso, vamos a hacer una especial consideración al error obstativo a efectos de una comprensión más diáfana, en cuanto se trata de un error en la declaración de la voluntad (como también lo son la reserva mental, la simulación y la declaración de voluntad sin ánimo de seriedad).

Al respecto debe señalarse que no puede confundirse la inexistencia del contrato (casos de carencia de alguno de sus elementos esenciales) con la anulabilidad del mismo, puesto que el contrato inexistente como el nulo, generalmente confundidos, se caracterizan por su consecuencia peculiar, a saber, la carencia de efectos específicos ("quod nullum est nullum producit effectum"), mientras que el contrato anulable, en cuanto no se inste su anulabilidad mediante acción o excepción es válido y surte los efectos de todo acto válido. El contrato es inexistente cuando falta alguno de sus elementos esenciales para su formación, a saber, consentimiento, objeto, causa y forma respecto los contratos en que ésta tiene un carácter esencial, no precisando de impugnación pues, al no reconocérsele efectos nada tienen que hacer respecto al mismo los institutos jurídicos de la prescripción ni de la caducidad. El contrato anulable, a diferencia del anterior, no se refiere a la falta de alguno de los elementos esenciales del contrato, sino a alguno de los vicios que afectan a los requisitos esenciales para su validez, que expresa el artículo 1261 del Código Civil, considerándose como supuestos de anulabilidad los vicios del consentimiento (la violencia, la intimidación, el dolo y el error), la falsedad de la causa -aunque este supuesto hay que restringirlo en cada caso, ya que también este defecto puede hacer en realidad el contrato nulo en vez de anulable- y el defecto de la capacidad civil. Precisamente, cuando se plantea el tema de anulabilidad del contrato, lo procedente es ejercitar la acción de anulabilidad dentro del plazo de cuatro años desde la consumación del contrato o desde que hubieran cesado la intimidación o la violencia ( artículo 1301, párrafos segundo y tercero del Código Civil), pues como ha declarado la jurisprudencia es a partir del momento de la consumación del contrato cuando comienza el cómputo para el ejercicio de la acción de anulabilidad (vid. STS 11 julio 1984), ejercitándose la pretensión de anulabilidad del contrato interponiendo una doble acción: a) la declarativa, con la que se pide la declaración judicial de que el negocio no nació, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio. En el presente caso se alega el error en la declaración de voluntad (error obstativo) para fundar la inexistencia del contrato con la importante consecuencia de que la inexistencia implicaría la nulidad radical del contrato al faltar un elemento esencial del contrato, cual es el consentimiento, pues, en dicho caso, el contrato en cuanto nulo no puede ser objeto de confirmación ni de prescripción sanatoria, como ya lo proclamó el Derecho romano a través del principio " quod ab initio vitiosum est, non potest tractu convalescere" (Digesto, Libro L, título XVII, regla 29), principio que recoge nuestro Código Civil al excluir, en el artículo 1310, la posibilidad de confirmación de los contratos inexistentes.

Ahora bien, en materia de error obstativo, a falta de una regulación en el Código Civil, un sector de la doctrina considera que hay que darle el mismo tratamiento que a los vicios de la voluntad y, por consiguiente, cuando concurran en él los requisitos de la relevancia, producir o poder producir la anulabilidad del negocio. Para otro sector de la doctrina, en cambio, el hecho que no nos encontremos ante una defectuosa formación de la voluntad contractual, sino ante un caso de discrepancia, determina que el consentimiento contractual no llegara a producirse. En el error obstativo no hay consenso, sino disenso, de manera que no se cumple el mandato del artículo 1.261.1 del Código Civil, y el contrato debe calificarse como inexistente. Dejando de lado, las distinciones entre error propio y error impropio (Savigny), error en la declaración y error respecto al contenido del negocio (doctrina alemana) y entre error-obstáculo y error-vicio, la doctrina coincide, no obstante, en considerar necesario separar el error determinante de la voluntad, de los errores respecto de la declaración; y dentro de éstos, se pueden distinguir aquellos que se refieren a la existencia de la misma declaración y los que afectan a su sentido. Este último error respecto de la declaración (declaración defectuosa o inadecuada), es el de mayor trascendencia, y puede recaer sobre la persona (la otra parte contratante; el beneficiario), el objeto o condiciones de los objetos de que se trate (por ejemplo, cosa que se compra, cantidad, precio, calidad) o negocio que se realiza. Ahora bien, el problema en el momento actual, es saber cuál es el procedimiento más adecuado para privar de efectos a la declaración defectuosa, si el de la nulidad o el de la anulación; y después, saber si se podrá exigir indemnización por el daño que haya podido sufrir quien atendiera a la declaración anulada. En principio, debe señalarse que el error obstativo o error en la declaración implica la inexistencia del negocio, pues impide la constitución del mismo, hay una ausencia radical de voluntad, siendo la declaración no un medio, sino un obstáculo para el consentimiento de los contratantes. Sin embargo, más tarde la doctrina se ha inclinado por la teoría de la responsabilidad negocial, según la cual quien actúa negocialmente ha de responsabilizarse de sus actos; de aquí que la declaración defectuosa pueda producir los mismos efectos que la no errónea, si quien declara no ha procedido con la debida corrección y diligencia. Las que habrán de medirse con arreglo a las relaciones existentes entre los interesados, a los usos y al buen sentido. Esta responsabilidad puede traducirse en indemnización de daños, en el llamado interés negativo (lo necesario para que quede todo como si no hubieran existido tratos) si se llega a la nulidad del negocio, o en que se entienda creada la relación negocial, como si la declaración no hubiera estado viciada. Esta última solución la ha acogido el Tribunal Supremo, acudiendo a los principios de responsabilidad y de protección de la " bona fides" y a la seguridad del comercio, cuestión que el propio Tribunal Supremo ha tratado en sentencias relativas al error como vicio del consentimiento (vid. las Sentencias de 18 febrero 1994 y 30 septiembre 1996), y que como tales no son aplicables al tratarse de un error invalidante del consentimiento, que afecta a la formación del contrato, no a la declaración, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero 1995 el error obstativo es el "no influyente en la formación de la voluntad sino con efectos en la declaración y transmisión de la misma". En síntesis, como declara la sentencia del Tribunal Supremo 18/2016, de 2 de febrero, citando la sentencia de 22 de diciembre de 1.999, << El error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente ... artículo 1266 se refiere al error vicio y aquí nos hallamos ante un error obstativo ; el ámbito de esta norma lo concreta el artículo 1300: sólo se aplica al contrato que reúne todos los elementos (consentimiento, objeto y causa), es decir, a aquél en que ha habido error en la voluntad ( error vicio) y no error en la declaración (error obstativo), aquél provoca la anulabilidad (por el vicio), éste la inexistencia (por la

falta de uno de los elementos)>> - Vid. también la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014-.

En el presente caso, es obvio que cuando los actores adquirieron la deuda subordinada no conocían con exactitud el alcance y consecuencias del producto adquirido en el supuesto de colapso o cierre del mercado secundario. Ahora bien, esta falta de conocimiento absoluto es una consecuencia del error sufrido en la prestación del consentimiento, por lo tanto, dicho error vició el consentimiento, pero no la voluntad, por lo que la acción de nulidad absoluta no es procedente. En consecuencia, debe revocarse el pronunciamiento relativo a que la compra de las obligaciones subordinadas fue un contrato radicalmente nulo, pues la acción procedente, en su caso, es la de la anulabilidad. Esta pretensión también se ejercitó según se desprende del contenido de la demanda en la que se hace referencia a los vicios en la prestación del consentimiento, por lo que seguidamente examinaremos si la acción de nulidad relativa había caducado.

TERCERO. - Como se ha indicado el segundo motivo del recurso de apelación se circunscribe a la caducidad de la acción de anulabilidad pues habría transcurrido con creces el plazo cuatrienal previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, reformado por la Ley 8/2021, de 6 de junio, que sustituye la frase "sólo durará" por el verbo "caducará". Por lo tanto, si se estima que la acción ha caducado deberíamos examinar la procedencia o no de la acción de indemnización de daños y perjuicios ( artículo 1.101 del Código Civil), ejercitada subsidiariamente. Por el contrario, si la acción de nulidad relativa no ha caducado procederá confirmar el fondo del asunto, que no se ha discutido en esta alzada.

Respecto a la caducidad alegada debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. Pues bien, tanto a las participaciones preferentes como a las obligaciones subordinadas (y productos similares o con características de carácter contractual complejo) debe aplicarse el mismo criterio que se aplica a los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos "la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato".

En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala", agregando más adelante que "tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil".

Este criterio ha sido recogido, reiterado y matizado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014, que, en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003, declaró: "La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". Este criterio lo ha venido reiterando el Tribunal Supremo en la jurisprudencia posterior, en la que ha perfilado las cuestiones relativas al tiempo del cómputo del plazo de la caducidad de la acción de anulabilidad. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 44/2018, de 30 de enero, en su fundamento jurídico, citando la de 12 de enero de 2015, declaró: <<" (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

" En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

" Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error">>.

Actualmente el Tribunal Supremo ha perfilado y ampliado el cómputo de la caducidad en las sentencias 3/2019, de 8 de enero, 722/2018, de 19 de diciembre, 695/2018, de 11 de diciembre, 632/2018, de 13 de noviembre y 578/2018, de 22 de octubre, y otras posteriores. En concreto, en la sentencia 3/2019, de 8 de enero, en su fundamento jurídico segundo, al tratar de un contrato de Swap, ha declarado: << 1.- En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores ( 202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato:

"i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida "unit linked multiestrategia" en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014 de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

"ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 3309/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia".

Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día inicial del cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el momento del agotamiento del contrato, de la extinción del swap>>. Vid. también en sentido similar las Sentencias del Tribunal Supremo 692/2021, de 11 de octubre, dictada para un supuesto de bono estructurado; y la sentencia 1074/2023, de 3 de julio.

Esta doctrina es aplicable también, como ya hemos indicado a las inversiones en productos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, pues debe entenderse que, al tratase de unos contratos de tracto sucesivo, debe entenderse que el dies a quo del ejercicio de la acción de anulabilidad es a partir de la consumación del contrato, que se produce en la fecha del canje de las acciones; y como quiera que el canje de las participaciones por acciones se efectuó el día 26 de junio de 2013, es obvio que éste es el plazo que debe computarse para el inicio del plazo de caducidad, no el plazo de la Resolución del Fondo de Ordenación y Restructuración Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013, ni la fecha de su publicación en el BOE el día 13 de junio de 2013. Clarificado el día de inicio del cómputo de la caducidad, debe determinarse la fecha a tener en cuenta como de ejercicio de la acción. Efectivamente, posteriormente al canje de las obligaciones subordinadas por 13.413 acciones de CAIXA CATALUNYA (CATALUNYA BANC, SA), se aceptó la venta de acciones el día 19 de junio de 2013 por el importe de 20.945,16 €, si bien la venta de las mismas se materializó el día 5 de julio de 2013, sin embargo, la demanda se presentó en fecha de 17 de octubre de 2018, por lo que desde la fecha de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, como también si partiéramos de la fecha del canje anterior o de la venta efectiva posterior (5 de julio de 2013), la acción de anulabilidad ha caducado, razón por la que debe estimarse también el segundo motivo del recurso de apelación y desestimar la acción de nulidad relativa ejercitada por los actores. No obstante, la desestimación de esta acción implica que debamos entrar en el examen de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.

CUARTO. - Aunque en el recurso de la parte apelante no se haga referencia a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, esta acción se ejercitó por la actora de forma subsidiaria, por lo que debemos entrar en el examen de la misma. Este precepto declara sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad, incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil, puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual. Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 "es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984, 7 de mayo, 7 de junio y 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993, entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil, no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible". Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: "los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971, son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos". Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: " El artículo 1091 CC , en el cual se establece que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos" no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC , del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto "los daños y perjuicios causados" y no el incumplimiento en abstracto. Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002, 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001)".

En el presente caso consta que los actores carecían de formación suficiente para entender el contenido y efectos del producto de participaciones preferentes, máxime teniendo en cuenta la complejidad del mismo. Tampoco consta que se le hubiera advertido de los efectos derivados en caso de colapso del mercado secundario, como así sucedió a partir de finales de 2007, lo que revela que no se dio información suficiente a la actora. Es cierto que en el acto del juicio Don Faustino reconoció que "le dijeron que la garantía era la caja", pero de esta afirmación no se deduce que tuviera conocimiento íntegro del tipo de producto contratado. En concreto, el citado actor declaró que <>. En cuanto al test de conveniencia (doc. 3 contestación demanda), que se le exhibió en dicho acto, agregó "me dijeron que firmara aquí y ya ésta". Pues bien, de esas declaraciones no se deduce que los actores tuvieran un conocimiento exacto del producto que contrataban, su alcance y sus efectos en caso de colapso del mercado secundario. Pero lo que también llama la atención es que se le vendiera dicho producto en la fecha de 17 de octubre de 2008 cuando ya se había producido el cierre del mercado secundario o estaba produciéndose, pues no puede fijarse una fecha concreta del momento en que se produjo el colapso de dicho mercado, que tantos perjuicios causó al funcionamiento del sector financiero, especialmente a los clientes que las adquirieron y a diversas Cajas que terminaron por desaparecer. De estas consideraciones y de la documental aportada se desprende que la entidad financiera no informó adecuadamente del tipo del producto contratado, sin que la mera firma del test de conveniencia y la afirmación de que Caixa Catalunya era la garantía del producto, se consideren como factores suficientes para justificar que se informó adecuadamente a los adquirentes. En consecuencia, debe estimarse la acción de indemnización del artículo 1.101 del Código Civil al considerar que el déficit de información causó un daño patrimonial a los actores y que entre la citada conducta y el daño existe un nexo casual. Ahora bien, los actores piden la indemnización por la cantidad de 6.054,04 €, que es la diferencia entre la inversión realizada ( 27.000 €) y el importe de aceptación de la oferta de adquisición de las acciones ( 20.945,16 €), sin embargo, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la diferencia entre la inversión y la venta de las acciones se debe deducir los rendimientos percibidos en cuanto se considera que nos encontramos en un supuesto de liquidación de daños y perjuicios.

QUINTO. - Efectivamente debe tenerse en cuenta que cuando se ejercita la acción del art. 1101 del Código Civil no se discute la relación contractual y sus efectos (ni tampoco se ventila una acción reivindicante), sino que, una vez acreditados los requisitos de la culpa contractual (acción u omisión culposa, daño y nexo causal) se plantea la cuestión de la determinación del daño. A diferencia de lo que sucede en los supuestos posesorios de los artículos 453 y 453 del Código Civil, relativos a la liquidación de los estados posesorios (gastos, mejoras), aquí se trata de una cuestión de liquidación del importe del daño. Este criterio, en esencia, es el parece asumir el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de diciembre de 2014, fundamento jurídico 12, cuando precisa que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, ..., menos el valor a que ha quedado reducido el producto.... y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial". Después de esta Sentencia el Tribunal Supremo no había vuelto a examinar esta problemática hasta la Sentencia de la Sala Civil núm. 613/2017, 16 de noviembre, a la que nos referiremos seguidamente.

El Tribunal Supremo en la referida Sentencia 613/2017, de 16 de diciembre, en su fundamento jurídico segundo analiza la cuestión de la liquidación del daño indemnizable, declarando: " Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla " compensatio lucri cum damno" significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"". De esta Sentencia se infiere que el Tribunal Supremo considera que estamos ante un supuesto de liquidación (o determinación) del daño, que se obtiene de la diferencia entre el valor de la inversión efectuada y el valor posterior del producto, así como de los rendimientos e intereses de estos rendimientos (valor inicial de la inversión - el valor posterior - los rendimientos e intereses de estos rendimientos). El resultado obtenido de dicho cálculo es, por lo tanto, el quantum en que debe ser valorado en daño.

Este mismo criterio ha reiterado el Tribunal Supremo en la Sentencia 81/2018, de 14 de febrero, que, en su fundamento jurídico segundo, declara: << II.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

III.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1.106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro>> (Vid. en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 66/2021, de 9 de febrero).

Por lo tanto, como quiera que para obtener la cuantificación del daño deben descontarse los rendimientos y sus intereses, de la cantidad solicitada deberán descontarse los rendimientos y los intereses de los mismos, relativos al tiempo de duración de los contratos suscritos y los derivados del canje por las acciones, pues como agrega la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 81/2018, de 14 de febrero, en su fundamento jurídico tercero, "La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial". En consecuencia, al tratarse de una forma de liquidación del daño sufrido, permitida por la Ley, de la cantidad de 6.054,04 € debe reducirse el importe de 5.751,72 €, en concepto de rendimientos percibidos, por lo que queda la cantidad de 302,32 €. En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO BILBAVO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra la sentencia de 12 de mayo de 2021, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Barcelona, revocándose la misma en el sentido de desestimar las acciones de nulidad y anulabilidad ejercitadas por los actores Don Faustino y Doña Bernarda contra la entidad BBVA, SA; y de estimar la acción de resarcimiento ejercitada por los referidos demandantes contra la entidad BBVA, SA, condenando a ésta a que indemnice a aquellos en la suma de 302,32 €, así como los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial.

SEXTO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otro lado, si bien la demanda se estima parcialmente ( artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), procede condenar a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia por la aplicación del principio de efectividad.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.