Sentencia Civil 388/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 411/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- D. Luis Andrés interpone demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra Dª. Modesta, respecto de la finca sita en la CALLE000, nº NUM000, de Barcelona.

Expone, en síntesis, que es propietario de dicha vivienda según información registral que aporta, y que en junio de 2.005, la demandada inició una relación sentimental con el hijo del demandante, D. Celso, pasando en Octubre de 2006 a vivir con este en la vivienda, sin contraprestación alguna y sin tiempo determinado.

En 2007 la demandada y el Sr. Celso tuvieron un hijo. Desde Agosto de 2.020 están separados de facto, y desde el mes de mayo de 2.021 en virtud de resolución judicial, en la que se atribuye el uso en exclusiva de la vivienda a la demandada, obligando al hijo del actor a salir del domicilio.

Mediante burofax enviado el 8 de septiembre de 2.020 el actor le comunicó a la demandada su voluntad de recuperar la posesión de la vivienda, y pese a que esta recogió personalmente la notificación, ni contestó ni ha desalojado la finca.

Considera el actor que la demandada ocupa la vivienda con el hijo de la pareja, sin título que justifique la posesión, y en contra de la voluntad del actor, por lo que solicita se declare el desahucio por precario con imposición de costas a la parte demandada.

La demandada Dª. Modesta se opone a la demanda alegando, en síntesis:

1.- Inadecuación de procedimiento por la existencia de un contrato de comodato cuya revocación no puede seguirse por los trámites del juicio de desahucio por precario, tratándose de una cuestión compleja que debe dirimirse por los trámites del procedimiento ordinario.

2.- Existencia de un contrato de comodato a favor del hijo del demandante, la demandada y el hijo común, que no ha sido revocado, más allá de la atribución del uso establecido en los autos de Medidas Provisionales nº 147/2020 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 4 de Barcelona.

3.- Concurrencia de "fiducia cum amico" , correspondiendo la titularidad real de la vivienda al hijo del demandante, por lo que no existiría causa para acordar el desahucio por precario al quedar el uso de la vivienda familiar sometido a las obligaciones derivadas del procedimiento de familia. El demandante y su esposa son propietarios de otros inmuebles, motivo que hubiera permitido hacer donación a su hijo de la vivienda de autos, de no haber sido por las continuas deudas en las que este se veía inmerso. Y el hijo del demandante, Sr. Celso lleva residiendo en la vivienda de autos desde, como mínimo, el año 1.999, y actuaba frente a terceros a título de dueño, en concreto frente a la Comunidad de Propietarios de la finca, y abonando asimismo los gastos por suministros.

Se celebró vista con la comparecencia en forma de ambas partes, en la que se examinó la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, que fue desestimada por el juzgador a quo, manifestando la parte demandada su decisión de no recurrir dicha resolución.

La sentencia de primera instancia estima la demanda y condena a la demandada a dejar la vivienda libre, vacua y expedita, reintegrando la posesión de la misma a la actora, con apercibimiento de lanzamiento, y con imposición de costas a la demandada. Fundamenta el Magistrado de primer grado su decisión estimatoria, en síntesis, en que (i) la información registral aportada acredita la titularidad dominical del demandante respecto de la vivienda litigiosa, adquirida por sucesión heredtaria; (ii) no se ha acreditado la existencia del pacto de fiducia cum amico alegado por la demandada; (iii) no se ha acreditado la existencia de una relación contractual de comodato entre el demandante y su hijo , ex pareja de la demandada, ni respecto a esta; y (iv) la relación de la demandada, en nombre propio, con el actor, es de mera precarista, sin que la atribución judicial del uso y disfrute de la vivienda a la demandada en sede de procedimiento de familia, impida al demandante titular de la finca, recuperar la plena posesión de esta.

Frente a dicha resolución se alza la demandada en base a los motivos que se enuncian del siguiente modo:

1.- Incongruencia interna de la sentencia y hechos probados; error en la valoración de la prueba y doctrina aplicable respecto a la existencia de comodato.

2.- Error en la valoración de la prueba en cuanto al uso de la vivienda a título gratuito.

3.- Inexistente pronunciamiento sobre la tacha de la testigo Sra. Carla (ex art. 376 LEC); infracción procesal de la norma reguladora de la sentencia y la norma legal que rige los actos, de las garantías del proceso generadora de indefensión y de los derechos fundamentales reconocidos por el art. 24 CE (ex art. 469 LEC) . Causa de nulidad.

El demandante se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Razones de sistemática y de lógica imponen invertir el orden de resolución de los motivos alegados por la apelante, debiendo examinar en primer término el último de ellos en que se denuncia infracción procesal del art. 376 en relación con los arts. 377.1 y 3 de la LEC, generadora de indefensión al amparo del art. 24 CE, solicitando en el suplico del recurso la nulidad de actuaciones y que se retrotraigan al momento en que dicha causa de nulidad se produjo.

En el desarrollo del motivo, alega la apelante, resumidamente, que la sentencia infringe los preceptos señalados, puesto que en la vista, la demandada formuló tacha de la testigo Dª. Carla, por ser hija del demandante y hermana del excompañero de la demandada, y el juzgador de instancia ha tomado por cierta la declaración de dicha testigo en cuanto a la inexistencia de contrato de comodato, sin justificar el criterio que sigue para la "aceptación" de la prueba. Aduce asimismo, que si bien la testigo admitió la relación de parentesco, indicó que no tenía interés en que ninguna de las partes ganara o perdiera el pleito, extremo que, dice la apelante, sin duda debe ser falso.

Pues bien, se hace preciso puntualizar, en primer término que, dado que el motivo de nulidad denunciado por la apelante se habría producido en la misma sentencia recurrida, ello nunca supondría la retroacción de las actuaciones al momento en que la causa de nulidad se habría producido, esto es, al momento de dictarse la sentencia de primera instancia, sino que , conforme establece el art. 465.3 LEC , " Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso". Por tanto, tratándose de una defecto de la sentencia, la consecuencia de la infracción sería únicamente que este tribunal deba resolver sobre las cuestiones objeto del proceso, en el marco de la impugnación planteada por la apelante.

Como señala la STS nº 868/2011, de 1 de diciembre , declarada la existencia de una infracción procesal en la sentencia dictada en la primera instancia, no procede la devolución de las actuaciones a la primera instancia para que se dicte nueva sentencia, sino que debe ser la Audiencia Provincial quien resuelva sobre las cuestiones que fueron objeto del proceso.

Dicho esto, en orden a la tacha de testigos es sabido que la finalidad de la tacha es poner de manifiesto al tribunal determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del testimonio y que no hayan sido reveladas con anterioridad, y no tiene otro trámite que probar la causa alegada, en caso de que se niegue por la parte proponente de la prueba.

La tacha de un testigo no impide al juez entrar a valorar su testimonio conforme a la sana crítica y en concordancia con el resto de circunstancias que rodean al proceso ya que la existencia de una causa de tacha no lleva automática e irremisiblemente a la falta de veracidad del testigo, sino que constituye un instrumento procesal a través del cual, sobre la base de criterios objetivos, se pone en evidencia la posible parcialidad de un testigo, cuya existencia, por tanto, debe ser puesta en conocimiento del jugador , pudiendo este, si las circunstancias del caso así lo aconsejan, no tener en cuenta en absoluto el testimonio, tenerlo en cuenta en parte o, simplemente, acoger el mismo sin reservas, pero no impide que en sentencia el jugador valore la declaración del testigo tachado, no resultando de prohibición legal que se pueda tenir en cuenta, en todo o en parte, el testimonio prestado. En la STS de 24 de Abril de 2.009 se indica que "... La concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un perito, no impide al Tribunal poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio". El resultado de la tacha solo afecta, pues, a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado.

Como afirma la STS 367/2010 de 7 junio , reproducida en la STS de 14 de junio de 2011 , la valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, por lo que, como establece el artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , "[l] os tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado".

Por otro lado, el art. 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el art. 379.3, prevé que el tribunal tenga en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, pero no se exige una resolución expresa sobre la tacha, ni tampoco en la sentencia se requiere un pronunciamiento específico sobre ella que la estime o desestime, sino que basta con que esa tacha, (además de otras circunstancias que puedan concurrir) se tenga en cuenta al valorar la declaración del testigo tachado, que deberá formar parte de una valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados, sin que sea exigible una específica motivación respecto a la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración.

En el presente caso, la relación de parentesco de la testigo Sra. Carla con el demandante -su padre-, y con el excompañero de la demandada -su hermano-, fue puesta de manifiesto por la parte actora al momento de la proposición de la prueba, y admitida por la testigo al contestar a las preguntas del art. 367.1 LEC, por lo que no es discutida. En el relato de los Antecedentes de Hecho de la sentencia se recoge que dicha testigo fue objeto de tacha por la contraria, y en el Fundamento de Derecho Tercero el juzgador a quo señala que la acreditación de la existencia de un contrato de comodato entre el demandante y su hijo recae sobre la parte demandada conforme a la normativa sobre carga de la prueba prevista en el art. 217.3 LEC, y que "no existe ningún documento que permita pensar en la existencia de una relación contractual de comodato entre el demandante y su hijo Sr. Celso es", añadiendo que "se ha practicado la prueba testifical de Dª Carla, hija y excuñada de las partes, que ha negado la existencia de tal relación contractual". De manera que la "ratio decidendi" para negar la existencia del comodato es la falta de prueba documental al respecto, añadiéndose la referencia a la prueba testifical a modo de mero refuerzo.

En cualquier caso, visionada la vista, si bien la declaración de la Sra. Carla fue convincente, contestando con claridad a cuantas preguntas se le formularon, no puede obviarse el dato objetivo de que es hija del demandante, y además, según quedó de manifiesto en el acto, es quien se encarga de gestionar los asuntos patrimoniales de la familia junto a su padre, lo que sin duda determina extremar las cautelas a la hora de valorar su testimonio.

Ahora bien, aún prescindiendo totalmente de la declaracion de la Sra. Carla, ello no se traduce en consecuencias útiles con relación a la decisión del juzgador a quo de rechazar la existencia del comodato, que como hemos dicho, se fundamenta esencialmente en la ausencia de prueba documental que acredite la existencia de tal relación contractual, cuestión esta que habrá de abordarse en relación con los motivos del recurso relativos al error en la valoración de la prueba.

No procede, en definitiva, declarar la nulidad y retrotraer las actuaciones, como interesa la apelante como primera pretensión de su recurso.

TERCERO.- Procede examinar ahora el motivo primero del recurso en que se alega que la sentencia incurre en incongruencia interna. Argumenta la parte apelante que la resolución reconoce que la relación de comodato existe, al señalar que "parece claro" la presencia del comodato por la existencia de la relación sentimental, derecho que desaparece con la ruptura, para luego señalar que "tal extremo no ha quedado probado".

No podemos aceptar tal argumento.

Con relación a la incongruencia interna, conviene recordar que, como ya indicó ésta Sala en su Sentencia 696/2020 de fecha 9 de octubre de 2020 , la congruencia es la correcta relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( STS de 28 de junio de 2.006 ), sin que alcance a los argumentos ( STS de 20 de junio de 2.007 ), ni se confunda con la motivación ( STS de 2 de marzo de 2.000 ). La exigencia de congruencia alude a la necesidad de que exista una adecuación entre lo solicitado y lo concedido, adecuación que no ha de ser absoluta, en el sentido de deber reproducir los términos literales en que aparece formulada la pretensión de las partes, sino racional; se trata, dicho en otros términos, de que no se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), de modo que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( Así, SSTC 20/1982Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-05-1982 ( STC 20/1982 ) y 194/2005Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-07-2005 ( STC 194/2005 )).

Por otra parte, también constituye doctrina jurisprudencial la recogida, por ejemplo, en la STS 443/2014 de 24 de julio (rec. 2914/2012 ), que, con cita de otras anteriores, establece que " El concepto de congruencia (...) implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo...."., habiendo precisado el TS que para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia"...". En igual sentido cabe citar la sentencia nº 34/2012, de 27 enero (rec. 1660/2008 ), que establece que aun cuando doctrinalmente se ha afirmado que en realidad, manteniendo el concepto de "congruencia" en la comparación en cuanto a lo concedido y lo pedido, estos casos podrían derivarse al ámbito de la falta de motivación pues lo resuelto no coincide con lo motivado".

La reciente Sentencia de Triunal Supremo nº 815/2023, de 26 de mayo , (ROJ STS 2384/2023 señala:

"Como hemos declarado, entre otras muchas, en las sentencias 169/2016, de 17 de marzo , 490/2016, de 14 de julio , y 690/2016, de 23 de noviembre , 92/2018 de 19 de febrero la congruencia a la que se refiere el art. 218.1 LEC es la denominada "congruencia externa", es decir, la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial. Mientras que la llamada "congruencia interna" se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo. Estos casos de incongruencia interna han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ); y por eso, su ámbito de inclusión en un recurso por infracción procesal se encuentra en el número 4º del artículo 469.1 LEC , y no en el n.º 2, como incorrectamente ha efectuado la parte recurrente ( sentencias de esta Sala 634/2015, de 10 de noviembre ; 356/2016, de 30 de mayo ; y 543/2016, de 14 de septiembre )."

En cuanto a la motivación de las sentencias, como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ STS 4246/2013 ), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente"".

En el presente caso, el fallo de la sentencia resulta totalmente acorde con la fundamentación jurídica, en la que en ningún momento se reconoce la existencia de una relación de comodato a favor de la demandada, como esta sostiene en su recurso. Así queda patente del Fundamento de Derecho Tercero, en el que el juzgador de primer grado, tras indicar que a la vista del régimen legal y doctrina jurisprudencial detallados en el Fundamento anterior, la demanda deberá estimarse, señala que:"En primer lugar, resultaría cuestionable si entre el demandante y su hijo existió o no un contrato de comodato. En cualquier caso, la acreditación de tal circunstancia recaería sobre la parte demandada en este procedimiento, conforme a la normativa sobre carga de la prueba prevista en el art. 217.3 LEC. En ese sentido, no existe ningún documento que permita pensar en la existencia de una relación contractual de comodato entre el demandante y su hijo, Sr. Celso"

(...)

Lo que parece claro, en todo caso, es que el derecho que, en nombre propio, podría ostentar la demandada respecto de la posesión de la vivienda vendría dada por su relación de pareja con el hijo del demandante, supuesto comodatario. Es decir, el "permiso" o aquiescencia que en su momento pudo mostrar el demandante a favor de la demandada, para la ocupación del inmueble, se realizó en virtud de la relación sentimental mantenida con su hijo.

Es por ello por lo que, una vez finalizada la relación sentimental, el demandante reclamó la posesión del bien inmueble de su propiedad. Así, aunque hipotéticamente pudiese concurrir la existencia de un contrato de comodato (desde luego, tal extremo no ha quedado probado), esta circunstancia no permite por sí sola reconocer a la demandada un título capaz de enervar la acción de desahucio ejercitada en la demanda, pues en atención el criterio jurisprudencial expuesto ut supra, este elemento fáctico que caracteriza la relación jurídica como de préstamo de uso, habría desaparecido inmediatamente al producirse la ruptura de la convivencia conyugal.

De esta manera, en lo que se refiere a la relación de la demandada (en nombre propio) con el actor, a los efectos de dictar esta sentencia, sería la de una mera precarista. Asimismo, y en contra del criterio esgrimido por la Sra. Modesta, la atribución judicial a la esposa demandada del derecho de uso y disfrute de la vivienda no impide que el demandante, titular registral de la finca, pueda recuperar la plena posesión de ésta, como ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo STS 859/2009, de 14 de enero de 2010, Sala Primera, rec. 5806/2000 ), ya que la ocupante se erige como una mera precarista de la vivienda."

De lo extractado se evidencia que la sentencia expone claramente las razones que llevan a estimar la demanda, permitiendo a las partes conocer dichas razones que conducen a concluir que la situación de la demanada respecto de la vivienda de autos es de mera precarista, por lo que consideramos que no hay quebranto del deber de motivación y congruencia, procediendo, como ya se adelantaba, la desestimación del motivo.

CUARTO.- Por último, a lega la demandante error en la valoración de la prueba y doctrina aplicable respecto a la existencia del comodato, y error en la valoración de la prueba en cuanto al uso de la vivienda a título gratuito.

En cuanto a la existencia del comodato, no se comprende el sentido de esta alegación al no exponerse en el recurso qué prueba considera la apelante que ha sido erróneamente valorada por el juzgador de primer grado, y de la que pudiera derivarse la existencia de una relación de comodato entre ella y el demandante. Lo que razona la sentencia y este Tribunal comparte tras revisar el material probatorio aportado al proceso, es que no existe prueba de tal relación contractual, siendo la demandada la que corría con la carga de acreditar su existencia como hecho positivo, de carácter impeditivo o excluyente de la acción de desahucio por precario contra ella ejercitada. Frente a la afirmación de la ausencia de prueba, no indica la apelante qué prueba obrante en los autos podría llevarnos a una conclusión distinta, de manera que el razonamiento en que el magistrado sustenta su decisión no ha sido desvirtuado ni contradicho de ningún modo por la apelante, con lo que poco más podemos añadir.

Lo cierto es que la ausencia de soporte documental alguno, de testimonios, y de cualquier otro medio de prueba de los que se pudiera deducir que fue intención o voluntad de las partes acordar una relación de comodato, no puede sino llevar a concluir que la ocupación de la vivienda se produjo por la mera tolerancia o liberalidad del propietario demandante y, por ende, estamos ante una situación de precario.

Respecto a la atribución a uno de los cónyuges del uso y disfrute de la vivienda en el seno de un procedimiento de familia, cuando dicha vivienda es titular de un tercero, la doctrina jurisprudencial es pacífica y reiterada en el sentido de que cuando se trata de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio o convivencia de pareja de hecho, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los convivientes y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias de la ruptura conyugal o familiar no tienen que ver con los terceros propietarios.

Por tanto, los derechos del propietario para recuperar la finca dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que, si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

Así, además de las resoluciones que se citan en la sentencia recurrida, cuya aplicación al caso compartimos y hacemos propia, cabe citar la STS de Pleno 861/2009, de 18 de enero de 2010 que insiste en esta doctrina:

" El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio.

Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio. "

En igual sentido, la STS 178/2011, de 18 de marzo recuerda que "(...) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del derecho de propiedad y no desde los parámetros del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios".

Esta doctrina se reproduce en la SSTS 548/2014, de 14 de octubre, 596/2015, de 30 de octubre, 279/2016, de 28 de abril y 65/2018, de 6 de febrero, entre otras, y, en definitiva, rechaza la aplicación de la figura del comodato en estos casos, de manera que las cesiones de la vivienda realizadas a favor del hijo/a del propietario y del que fuera su cónyuge o pareja de hecho, sin acreditarse que obedezca a una relación contractual, sin contraprestación ni fijación de plazo, se califican como precario.

Es de significar, por otro lado, que el artículo 233.21.2 del CCCat dispone de forma expresa que si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución.

Por último, respecto a la alegación de error en la valoración de la prueba en cuanto al uso de la vivienda a tíulo gratuito, aduce la apelante que según un auto aclaratorio dictado por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 4 de Barcelona (Medidas Provisionales 147/2020), debido a la situación de insolvencia del hijo del demandante, la Sra. Modesta tuvo que solicitar un préstamo únicamente a su nombre con el que se han pagado deudas familiares, como la comunidad de propietarios de la vivienda, sosteniendo que este pago implicaría que la cesión de la vivienda no habría sido a título gratuito, planteamiento que tampoco podemos suscribir, pues el hecho del abono por parte de la demandada, junto con el hijo del demandante, (no olvidemos que el auto de Medidas Provisionales impone al Sr. Celso la obligación de abonar a la demandada la cantidad de 95 euros mensuales en concepto de ese préstamo para gastos familiares) de algunas cuotas de la Comunidad de Propietarios, no enerva la acción de desahucio por precario, teniendo en cuenta el prolongado uso y disfrute de la vivienda ( la demandada la ocupa desde el año 2006), con lo que con tales pagos se trataría de hacer frente a los costes propios derivados de la vivienda, usada y disfrutada en exclusiva y en beneficio propio de los ocupantes.

En definitiva, siendo indiscutido que el hijo del demandante, D. Celso, ocupaba la vivienda de autos desde años antes de iniciar la relación sentimental con la demandada, (así lo manifiesta la propia demandada en su contestación), sin haberse acreditado la existencia de título alguno que amparara dicha ocupación y por tanto, por mera tolerancia de su padre, tolerancia que se extendió a la demandada cuando pasó a ocupar la vivienda y convivir con el Sr. Celso, es visto que el demandante, Sr. Luis Andrés, no puede quedar vinculado por la medida decretada en el procedimiento de familia y está legitimado para poner fin a la posesión tolerada y reclamar la vivienda a través de la acción de desahucio por precario que ha ejercitado.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia del primera instancia.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, procede la imposición a la apelante de las costas causadas por el mismo ( art. 398.1 de la L.E.C.)

Visto lo expuesto,