Sentencia Civil 191/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 487/2021 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento principió por demanda en la que la actora, ejerciendo la acción de reclamación de cantidad, pretendía (tras la reducción del petitum realizada en el actor de la audiencia previa) la condena de la demandada a abonarle 173 355,29 euros, cantidad que ésta le adeudaría por razón del impago parcial de los servicios contratados, prestados y facturados por la demandante en el marco de un contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes.

Admitida a trámite la demanda, compareció la demandada, que se opuso a las pretensiones de la actora; primero, la existencia de múltiples defectos e incorrecciones en los trabajos efectuados (y facturados por la demandante), que justificarían el impago de las cantidades que se le reclaman de contrario; y segundo, formulando reconvención en la que suplicaba la condena de la demandante a abonarle 155 636,86 euros.

La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda y la reconvención, condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 115 749,77 euros, sin imposición de las costas de la demanda a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución se alza la demandada; primero, alegando la nulidad de actuaciones por indebida admisión del informe pericial del Sr. Hernan, aportado por la actora a los autos mediante su escrito fechado el 26 de mayo de 2020 y suplicando la retroacción de las actuaciones hasta dicho momento procesal; y subsidiariamente la existencia de un error en la valoración de la prueba, que justificaría la desestimación de la demanda y la estimación parcial de la demanda reconvencional, condenando a la actora a abonarle la cantidad de 135 574,27 euros.

La demandante, por su parte, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e impugna la sentencia de instancia en el solo sentido de imputar a la misma un error en la aplicación del derecho y que consistiría en realizar una estimación parcial de la demanda y de la reconvención, sin imposición de costas. Y ello en la medida en que, a su juicio, lo procedente habría sido la estimación sustancial de la demanda, con costas a la demandada, y la integra desestimación de la demanda reconvencional, que implicaría las costas de dicha pretensión a la demandada reconviniente.

La representación procesal de la apelante presentó escrito de oposición a la impugnación de la sentencia realizada por la parte actora.

SEGUNDO.- Fijados los términos de la controversia, la apelante alega la existencia de una nulidad de actuaciones, que se derivaría de la indebida admisión por la juez a quo de un segundo informe pericial emitido por el Sr. Hernan, presentado por la demandada (27 de mayo de 2020) con antelación suficiente a la celebración de la audiencia previa (celebrada el 8 de junio de 2020) y anunciada su aportación en la contestación a la demanda reconvencional.

El motivo de recurso habrá de desestimarse.

Efectivamente, atendiendo a estrictos argumentos procesales, la (en su caso) indebida admisión de una prueba pericial no podría ser determinante de la nulidad de actuaciones (que suplica la parte) cuando se la prueba se ha aportado antes de la audiencia previa y la hoy recurrente ha podido no solo controvertirla, sino realizar preguntas al perito y valorarla en el correspondiente trámite de conclusiones. Y ello en la medida en que, aún en el caso de que, efectivamente, la prueba hubiera sido indebidamente admitida, ello no habría causado indefensión a la parte apelante.

En este sentido de lo expuesto, puede citarse la sentencia 575/2015, de 3 de noviembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ROJ: STS 4471/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4471), donde se indica que " para que pueda estimarse un motivo de recurso extraordinario por infracción procesal formulado a través del cauce" de la nulidad por infracción procesal, " no es suficiente que se haya producido una infracción de una norma legal de las que rigen los actos y garantías del proceso que haya sido determinante del fallo. Es necesario, además, que la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión", así como que " No puede admitirse que haya existido indefensión cuando la parte recurrente pudo formular al perito que emitió ese informe no solo la solicitud de que explicara el dictamen o alguno o algunos de sus puntos ( art. 437.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino también preguntas y objeciones sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen ( art. 437.1.3º), y pedir asimismo a los demás peritos, y en concreto a los propuestos por las partes demandadas, que hicieran una crítica de dicha ampliación de informe ( art. 437.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".

Por otro lado, lo cierto es que la Sala comparte con la juez a quo la plena admisibilidad de la prueba pericial anunciada en la contestación a la reconvención y aportada con la suficiente antelación al acto de la audiencia previa. Y ello en la medida en que la aportación de dicho dictamen fue motivado por la formulación por la demandada de una demanda reconvencional en su contestación a la demanda, apoyada en dos informes periciales emitidos por el Sr. Martin, uno a efectos de desvirtuar lo dispuesto por el informe pericial acompañado por la actora a su demanda (identificado en el escrito de contestación como documento anexo nº 4 en el listado de documentos acompañado a su escrito de postulación inicial), y otro (identificado como documento anexo nº en el listado de documentos) tendente a fundamentar las pretensiones de su demanda reconvencional, donde cuantifica las supuestas irregularidades cometidas por la actora en sus trabajos y los daños y perjuicios que ello habría causado a la demandada en 240 597,44 euros, más IVA.

De este modo, debe entenderse de aplicación lo dispuesto 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exceptúa de la regla de aportación inicial de los dictámenes periciales la de aquellos " dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda", que " se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista".

TERCERO.- Descartada la nulidad de actuaciones suplicada por la apelante, así como confirmada la admisibilidad de la prueba pericial llevada a cabo en el acto de la audiencia previa por la juez a quo, la resolución del segundo motivo de apelación esgrimido por la apelante pasa por analizar la prueba obrante en autos y determinar si las conclusiones alcanzadas en la instancia deben asumirse (o no por la Sala).

El recurso debe ser desestimado.

Efectivamente, bastaría a estos efectos remitirnos a lo expuesto en la sentencia dictada por el juez a quo, dado que poco más se puede añadir a los acertados razonamientos que contiene. La doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (Sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29 de septiembre de 2008) considera válida la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada (una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando la sala apelación se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( sentencia 779/2008, de 30 de julio, del Tribunal Supremo).

A mayor abundamiento, expone la sentencia 544/2022, de 7 de junio, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 2802/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2802), que " es jurisprudencia de esta sala (...) que la parte no puede (...) atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (...) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio".

De este modo; analizadas por la Sala la documental obrante en autos, los informes periciales y las más de 20 horas de juicio; lo cierto es que no puede sino compartirse la extensa y pormenorizada valoración que, de la totalidad de la prueba, se efectúa por la juez a quo, sin que puedan los argumentos de la recurrente, que se limita realizar interpretaciones parciales de la prueba obrante en autos para tratar de desvirtuar la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia.

En este sentido (y a modo de ejemplo), frente a la credibilidad que la juez a quo (y la Sala) atribuyen a la declaración de la Sra. Manuela, la apelante dedica 11 páginas de su recurso a atacar la parcialidad de la testigo y lo que a su juicio sería la "distorsionada" versión "de la realidad" que habría mostrado a la juzgadora de instancia, induciéndola al error en la valoración de la prueba. Y ello contraponiendo afirmaciones concretas de la testigo (cuya deposición oral duró más de una hora y media) con el contenido de documentos emitidos años antes de su declaración.

Exactamente lo mismo realiza la parte respecto de las declaraciones del Sr. Primitivo, a cuya declaración dedica 15 páginas del recurso, tratando de contrastar las afirmaciones que vertió en minutos concretos con la documentación obrante en autos (también valorada en la sentencia) para tratar de quitarle toda credibilidad y concluir que, con base a dicho argumentos, procede considerar "correcta la liquidación de obra" mantenida por la apelante ("515.194,19 €), y no la " indicada por la parte actora por importe de 579.465,23 € más IVA" (aceptada por la sentencia de instancia).

Pues bien, la Sala no ha encontrado (como hace y explica la juez a quo) indició alguno que permita dudar de la honestidad tanto del Sr. Primitivo, como de la citada Sra. Manuela, debiendo conformarse la valoración que de sus testimonios se realiza en la sentencia de instancia.

De igual modo; y ya en relación a la valoración de los costes de reparación a asumir por la demandante; la apelante sostiene, que la juzgadora de instancia yerra al decidir tomar como punto de referencia para esta cuestión los precios del ITEC, sin perjuicio de asumir, en algunos supuestos, el importe de la factura abonada por la demandada cuando el defecto haya sido reparado y, primero, la factura sea conforme al defecto que se observa, segundo, la forma concreta de reparación se considera correcta, y tercero, el defecto es imputable a OB 2003 SL. Todo ello en aplicación del principio de restitutio in integrum. Y ello añadiendo que resulta arbitrario no compensar con lo reclamado por la actora las facturas de SOLTEC IBIZA SL (por importe de 60 043,98 euros), abonadas por la demandada, pues probado que esta empresa ha ejecutado las reparaciones, las facturas que la misma ha emitido por este motivo deban ser estimadas.

El argumento tampoco se comparte.

Efectivamente, la sentencia de instancia razona (y la Sala comparte) que el derecho de la demandada por razón de los perjuicios producidos debe objetivarse de forma ponderada. De este modo, ni resultaría lícito a la parte la contratación de cualquier empresa reparadora (cualesquiera que sean sus tarifas y cualquiera que sea la propuesta de reparación que realice) para repercutirlo posteriormente a la aquí demandante; ni tampoco exigir los importes que su contraparte contractual cobraría por tales actuaciones, cuyas tarifas incluyen sus propios márgenes de beneficio, libremente pactados con la demandada, y que podrían exceder del precio normal de mercado de dichas actuaciones). Por tanto, no puede sino compartirse el criterio de la juez a quo que, ponderando los intereses en juego, ha optado por tomar como base unos precios (los ITEC) que son una muestra objetiva que podría tomarse como precios de mercado y conceder a la demandada el importe efectivamente abonado por un desperfecto cuando considere (y así lo motive de forma expresa) que lo facturado resulta conforme al defecto que se observa, que la forma concreta de reparación se considera la correcta y necesaria en el caso concreto, y que el defecto es imputable a OB 2003 SL (en el bien entendido de que en estos casos, admitiría la compensación por una cantidad superior a la que resultaría de los precios ITEC)

De este modo; y en la medida en que la apelante no ha motivado o justificado las concretas razones por las que la totalidad de los facturado por SOLTEC IBIZA SL, habría de sufragarse por la demandante (exponiendo y acreditando los extremos que, como se ha indicado, justificarían apartarse de los precios ITEC para acudir al precio concreto abonado por la parte); también en este extremo habría de confirmarse la sentencia de instancia.

Finalmente, la apelante individualiza diversas partidas en las que, a su juicio, la sentencia también habría incurrido en error valorativo, postulando por la estimación de las valoraciones contenidos en su informe pericial.

Sin embargo, la Sala comparte el pormenorizado análisis de que la juez a quo realiza de cada una de las partidas incluidas en los informes periciales aportados a los autos, así como las conclusiones que la misma contiene respecto de cada una de ellas (que se dan por reproducidas, como ya se indicaba).

Con base a lo expuesto, debe procederse a la íntegra desestimación del recurso de apelación y a la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia en lo relativo a los pronunciamientos de la misma impugnados por la apelante.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la apelante, habremos de analizar la impugnación de la sentencia de instancia realizada por la actora, que imputa a la misma un error en la aplicación del derecho, que consistiría en realizar una estimación parcial de la demanda y de la reconvención, sin imposición de costas cuando, a su juicio, lo procedente habría sido la estimación sustancial de la demanda, con costas a la demandada, y la integra desestimación de la demanda reconvencional, que implicaría las costas de dicha pretensión a la demandada reconviniente.

La impugnación debe desestimarse.

Efectivamente, el criterio de la Sala en esta materia pasa por entender que; en los supuestos de acciones cruzadas entre las partes, una de cumplimiento contractual ( artículo 1124 del Código Civil) y otra en reclamación de daños y perjuicios por defectos e incorrecciones en la prestación cuyo cobro se pretende por la actora (Actio non rite adimpleti contractus); la estimación parcial de la demanda implica (también) la estimación parcial de la demanda reconvencional, por lo que no procedería la condena en costas por razón de ninguna de las pretensiones interpuestas por las partes.

En este sentido, puede citarse lo dispuesto en nuestra sentencia 563/2022, de 29 de diciembre (ROJ: SAP B 14655/2022 - ECLI:ES:APB:2022:14655), donde exponíamos que, " Tal como concluye el juez a quo, nos encontramos ante la estimación parcial de la demanda por cuanto (...) la cantidad a cuyo pago se ciñe la condena a la demandada, por más que la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia se hubiera articulado como la estimación de la demanda y la estimación parcial de la reconvención; de hecho, se hubiera podido articular a través de la oposición de la exceptio non rite adimpleti contractus, en cuyo caso ninguna duda cabría acerca de la estimación parcial de la demanda, como así se ha configurado en la presente resolución (la reclamación de la reconvención se configura como un abono en las facturas, a modo de reducción del precio de la obra).

En conclusión, y conforme establece el artículo 394.2 LEC ("2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad"), no procede una especial declaración acerca de las costas de la primera instancia, de tal manera que ha de ser confirmado el pronunciamiento contenido en la sentencia ahora recurrida".

Frente a lo expuesto, no podrían prosperar las alegaciones de la parte actora en relación a que la estimación de su demanda hubiera de considerarse íntegra (ni siquiera sustancial).

En esta línea, expone la Sección 1ª de la sala de lo civil del Tribunal Supremo en su sentencia 715/2015, de 14 de diciembre ( ROJ: STS 5222/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5222 ), que " Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la " estimación sustancial" de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 )".

Partiendo de la doctrina expuesta, no podría considerarse que la estimación del 65,34% de una reclamación de cantidad (115 749,77 euros de los 177 133,31 euros inicialmente suplicados) implique una " leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido". Máxime cuando la reclamación de cantidad lo era por conceptos facturados por la actora como correctamente ejecutados y la minoración de su derecho (tanto la realizada voluntariamente en la audiencia previa, como la realizada por la juez a quo, a la que la propia impugnante se habría aquietado) se debe a la estimación de las alegaciones contendidas en la contestación a la demanda (y demanda reconvencional) en relación a la existencia de defectos e irregularidades en la ejecución de los trabajos facturados por la demandante.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria tanto del recurso de apelación, como de la impugnación de la sentencia, procede imponer las costas de derivadas de las mismas a las partes que las interpusieron.

SEXTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del apelación y la impugnación de la sentencia, procede la perdida de los depósitos constituidos, en su caso, para recurrir e impugnar.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación