Sentencia Civil 62/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1059/2021 de 27 de enero del 2023

Se admiten los de la sentencia apelada salvo que resulten contradichos con los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- La Sra. Apolonia recurre la sentencia cuyo fallo se transcribe en los antecedentes de hecho, impugnando los pronunciamientos de la sentencia relativos a la compensación económica por razón del trabajo, a la prestación compensatoria y a la atribución del uso de la vivienda familiar. Respecto de la compensación considera que hay un error en la valoración de los bienes y en la existencia de dos atribuciones gratuitas efectuadas por el Sr. Luis Alberto a favor de la Sra. Apolonia durante el matrimonio; respecto de la pensión compensatoria también considera que hay error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la norma, porque a su entender la recurrente ha visto reducido su nivel de vida respecto del que tenía constante matrimonio y del que mantiene la parte contraria y finalmente, respecto del uso de la vivienda porque perteneciendo ésta a la sociedad patrimonial familiar y siendo el demandante quien se ha erigido en administrador único de la misma, tiene la capacidad económica de la recurrente en sus manos y, por lo tanto, es la parte más necesitada de protección.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.

SEGUNDO.- HECHOS A TOMAR EN CONSIDERACIÓN

A) El Sr. Luis Alberto y la Sra. Apolonia contrajeron matrimonio, bajo el régimen de separación de bienes, el 13 de octubre de 1967 y han tenido cuatro hijos: Donato, nacido en 1969, Florencia, nacida en 1970, Edmundo, nacido en 1973 y Eleuterio, nacido en 1976, todos con vida independiente. Cesaron en la convivencia en noviembre de 2018.

B) Cuando contrajeron matrimonio ninguno de los dos tenía patrimonio personal. En la actualidad, contando el Sr. Luis Alberto con 80 años de edad y la Sra. Apolonia, con 76 años de edad, ambos están jubilados, si bien el Sr. Luis Alberto después de diez años de jubilación, a mediados de 2018 pasó a la situación de jubilado activo. La Sra. Apolonia percibe una pensión de jubilación de 2600 € al mes aproximadamente.

C) La Sra. Apolonia se ha encargado de la crianza de los cuatro hijos y además ha colaborado en el negocio familiar durante 40 de los 50 años que duró el matrimonio. Consta que, constante matrimonio, ha estado trabajando para ALFA GAMMA S.A. de 1 de mayo de 1979 a 31 de marzo de 1998, para GABINET EURO-FISCAL S.A. de 1 de abril de 1998 a 30 de junio de 2011, estando a su vez de alta como autónomo desde 2009 a 2011.

D) El domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM004 de Barcelona es propiedad de ALGRAS S.A., quien concertó un arrendamiento con la Sra. Apolonia, quien también aparece como contratante de los suministros.

E) Los litigantes son tenedores de diversos inmuebles que forman parte de la sociedad patrimonial ALGRAS S.A. cuyo patrimonio lo componen los siguientes bienes:

1. Porción de terreno edificable, sito en Sant Feliu de Guíxols, PASEO000 o DIRECCION000 y DIRECCION001, en el que hay el semisótano con dos garajes, hoy edificada.

2. Planta baja del chalet, sito en Sant Feliu de Guixols, PASEO000 o DIRECCION000 y DIRECCION001.

3. Local-garaje de la planta NUM005, en la segunda planta inferior baja, de la casa sita en Barcelona, números NUM006 y NUM007 de la DIRECCION001.

4. Local-despacho, en Planta primera, puerta cuarta, sito en Barcelona en el edificio números 41-43 y 45 de la DIRECCION001.

5. Piso en NUM008, del edificio números NUM006 y NUM007 de la DIRECCION001.

6. Piso, en Planta NUM009, sito en Barcelona, calle de la DIRECCION002, número NUM010.

7. Parcela de terreno, señalada con el número NUM011 de la URBANIZACION000, en el término municipal de Prats y Sampsor.

8. Mitad indivisa de una parcela de tierra secano, en el término municipal de Santa Pola, partido de Valverde Bajo.

9. Casa unifamiliar, señalada con el número NUM012 de la URBANIZACION000, en el término municipal de Prats y Sampsor.

10. Mitad indivisa de parcela de tierra secano, en el término municipal de Santa Pola, partido de Valverde Bajo.

11. Piso, NUM013, sito en Barcelona, DIRECCION003 NUM014, y números NUM015 de la CALLE001.

12. Piso, NUM016, sito en Barcelona, DIRECCION003 NUM014, y números NUM017 y NUM018 de la CALLE001.

13. Una octava parte de indivisa de tierra secano, procedente de la hacienda llamada "Los Balsares", situada en término de Elche, partida Los Balsares.

14. Tres veinticuatro avas partes indivisas de local número uno "garaje o parking", situado en la planta sótanos del edificio sito en Barcelona, CALLE000, número 4, bloque H- NUM019.

15. Piso, en NUM020, sito en Barcelona, DIRECCION002, número NUM010.

16. Parking norte, sito en la planta semisótano de la casa DIRECCION004, sito en el PASEO000 de Sant Feliu de Guixols.

17. Vivienda pisos bajos de la DIRECCION004, sito en el PASEO000 de Sant Feliu de Guixols.

18. Piso, NUM021, sito en Barcelona, DIRECCION003 NUM014, y números NUM017 y NUM018 de la CALLE001.

19. Vivienda/apartamento situada en la NUM022 de la CALLE002 NUM012 de Castelldefels.

20. Vivienda/apartamento situada en la NUM023 de la CALLE002 NUM012 de Castelldefels.

21. Vivienda/apartamento situada en la NUM024 de la CALLE002 NUM012 de Castelldefels.

22. Vivienda/apartamento situada en la NUM025 de la CALLE002 NUM012 de Castelldefels.

23. Una veinticuatro ava parte de local número uno "garaje o parking", situado en la planta sótanos del edificio sito en Barcelona, CALLE000, número NUM026.

24. Piso, NUM027, sito en Barcelona, DIRECCION003 NUM014, y números NUM017 y NUM018 de la CALLE001.

25. Piso, NUM028, sito en Barcelona, DIRECCION003 NUM014, y números NUM017 y NUM018 de la CALLE001.

26. Participación de SEIS CIENTO SETENTA Y SIETE AVAS PARTES INDIVISAS, con el derecho de eso de la plaza número NUM029, así como el cuarto trastero número NUM029. De la finca, sita en Barcelona, Entidad número uno, planta sótanos segundo o inferior y primero o superior de la CALLE003, números NUM030 y NUM031.

27. Vivienda sita en Barcelona, NUM032, CALLE003, números NUM033, NUM034 y NUM031.

28. Casa sita en Barcelona, CALLE004, NUM035, número NUM036.

29. Local comercial ubicado en la planta baja del edificio plurifamiliar señalado con el número uno de la CALLE005, Vic.

30. Vivienda sita en Barcelona, CALLE006, números NUM037, NUM012, NUM038 y NUM039, planta NUM040.

31. Una cuarta parte indivisa de Porción de terreno, situado en el término de Arenys de Mar, partida "Cabayó".

32. Entidad tres A.B. local comercial despacho, número cuatro, en planta entresuelo-primera alta de la casa, sita en Barcelona, edificio Piero, con frentes a las calles de Aribau, números 237,239 y 241, calle de Laforja y de Campo Vidal, números 10,12 y 14.

33. Vivienda, NUM041, situado en la planta NUM042 alta del edificio sito en Barcelona, CALLE000, número NUM026.

34. Piso, en NUM043, sito en Barcelona, DIRECCION002, número NUM010.

35. Panyols 159 y 160 (trasteros) y Amarre 3.532 en el Port Olímpic de Barcelona.

36. Participaciones y/o acciones en las siguientes sociedades:

36.1. NOU SANTA POLA SA (25%): inmobiliaria de terrenos y nave industrial.

36.2. GABINETE ASESOR EMPRESA FAMILIAR SA (actividad fiscal en Madrid) (99,668%).

36.3. VIAJES GAMMA TOURS SA (10%) Agencia de viajes.

36.4. PRESENTACIONS TELEMATIQUES, SL (100%) (barco Sinergia 40 y 84,586% IMPLEMENTING TECHNOLOGIES, SL (Propietaria marca Ossa).

36.5. QM INRUDAS SA.

36.6. F&J MOLLET ASSESSORS, SL (94,777%), que a su vez participa en el 100% FORTUNY I JANOHER,SLU y es titular de la marca Assessoria Fortuny.

36.7. MOTORCYCLE 1940 SL.

36.8. Préstamo participativo Burguillos.

F) Al finalizar la convivencia, el patrimonio del Sr. Luis Alberto estaba constituido por los siguientes bienes:

1º.- Depósitos bancarios, participaciones en fondos de inversión y otros activos financieros por valor de 2.138.839,65 euros.

2º.- Plaza de aparcamiento en la CALLE007, nº NUM004, de Barcelona con un valor de 5.000 euros.

3º.- Solar en Cala Corbs (Palamós) con un valor de 40.000 euros.

4º.- 944 acciones de la entidad mercantil ALGRAS S.A. (50,898%)

5º.- 594 acciones de la entidad mercantil Alfa Gamma, S.A. (59,400%)

6º.- 2 acciones de la entidad mercantil Gabinet Euro Fiscal, S.A.

7º.- 1.997 participaciones de la entidad mercantil PLAVIC, S.L. (99,857%)

8º.- 10 participaciones de la entidad mercantil Beta Gamma, S.L. (10%)

9º.- 749 acciones de la entidad mercantil Fiscaudi Auditores Asociados, S.A. (74,90%)

10º.- 1 participación de la entidad mercantil Gabinete Asesor Empresa Familiar, S.L. (0,332%)

11º.- Amarre emplazado en el puerto deportivo de Club Náutico de Sant Feliu de Guixols e identificados con el número N-14.

12º.- Mitad indivisa de cartera de inversión.

El patrimonio final del Sr. Luis Alberto al tiempo del cese de la convivencia ha sido pericialmente valorado en 20.192.149,92 €

G) El patrimonio final de la Sra. Apolonia, al finalizar la convivencia, estaba compuesto por los siguientes bienes:

1º.- Saldos bancarios, participaciones en fondos de inversión y otros productos financieros

2º.- 628 acciones de la entidad mercantil ALGRAS, S.A. (39,848%)

3º.- 400 acciones de la entidad mercantil ALFA GAMMA, S.A. (40%)

4º.- 2 acciones de la entidad mercantil GABINET EURO FISCAL, S.A.

5º.- 1 participación de la entidad mercantil Audit & Laudit, S.L. (0,332%)

6º.- Mitad indivisa de cartera de inversión.

El patrimonio final de la Sra. Apolonia al tiempo del cese de la convivencia ha sido pericialmente valorado en 13.640.462,75 €

H) Las sociedades participadas por los litigantes estaban regidas por Consejo de Administración, pero consecuencia del cese convivencial de los litigantes, a partir de noviembre de 2018, en las que tenía participación mayoritaria el Sr. Luis Alberto, pasó éste a ser el Administrador único. En ese momento la Sra, Apolonia dejó de percibir la remuneración que venía percibiendo de las mismas como Secretaria de los Consejos de Administración, que el propio demandante en su demanda valora en 33.000 € al año.

TERCERO.- COMPENSACION ECONOMICA

No se discute que existe una diferencia patrimonial entre ambos exconyuges, ni tampoco que la dedicación a la familia de la Sra. Apolonia le hace acreedora de una compensación económica, tal como prevé el art. 232.5 del Código Civil de Catalunya, que le haga participar en los incrementos de valor obtenidos por el Sr. Luis Alberto constante matrimonio.

La sentencia de instancia al resolver sobre la cuestión parte de tomar el valor de los bienes de cada uno declarado en el impuesto sobre el patrimonio y no el valor pericialmente determinado, considera que sólo debe atribuirse el 18%, pero que deben deducirse dos atribuciones gratuitas, que se corresponden con la participación inicial de la Sra. Apolonia en Algras S.A. y la ampliación de capital posterior que considera donadas por el Sr. Luis Alberto.

Este Tribunal discrepa de la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia respecto del valor a tomar en consideración. El perito ha valorado los bienes muebles e inmuebles que pertenecen a las sociedades participadas por ambos cónyuges según el valor de mercado que tenían al tiempo del cese de la convivencia. Debe tenerse en cuenta que la sociedad Alfas S.A. es meramente tenedora de bienes, es decir, es una sociedad patrimonial del Sr. Luis Alberto y la Sra. Apolonia mayoritariamente, que aparece como titular de las viviendas habituales no sólo del matrimonio sino también de los hijos de ambos, además de otros bienes muebles e inmuebles (segundas y terceras residencias). De no existir la cobertura societaria, el valor de los bienes sería el valor a tomar en consideración y lo que no resulta adecuado es que se minusvalore el derecho a la compensación, por atender a las declaraciones fiscales, que no parten del valor real de las participaciones societarias, determinado por el valor de su patrimonio, sino al valor teórico resultante del último balance aprobado que hubiere sido sometido a revisión y verificación y el informe de auditoría resultara favorable ( art. 16 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio), y para el caso de que las cuentas no estuvieran auditadas ofrece otras alternativas que en todo caso se sustentan en los resultados contables y no en el valor patrimonial.

En este caso además resulta ilustrativo que en los múltiples pleitos que mantienen el Sr. Luis Alberto, la Sra. Apolonia y los hijos, el Sr. Luis Alberto valora los inmuebles pertenecientes a la sociedad patrimonial incluso por encima del valor atribuido pericialmente y, desde luego, muy por encima del que resulta en las declaraciones de patrimonio.

En consecuencia, partiendo del valor establecido pericialmente se considera una diferencia patrimonial entre el Sr. Luis Alberto y la Sra. Apolonia de 6.551.687,18 €, a favor del Sr. Luis Alberto. En el recurso no se cuestiona el porcentaje aplicado por la Juez de Instancia (18%), por lo que debemos considerar conforme a la parte acreedora de la compensación con que se cuantifique en 1.179.303,70 €

Respecto de las atribuciones gratuitas que habría efectuado el Sr. Luis Alberto constante matrimonio a favor de la Sra. Apolonia, en la sentencia de instancia se consideran 78 acciones de la sociedad Algras (constituida en el año 1974 por el Sr. Luis Alberto) y que según se dice se cedieron a la Sra. Apolonia en el año 1976 y de 120 acciones de la misma sociedad en el año 1982 a cargo de las reservas de la sociedad que se habían generado desde su constitución. Lo cierto es que de la ingente documentación aportada no resulta dicha donación. El hecho de que la Sra. Apolonia en 1976 no estuviera trabajando no permite presumir que careciera de capacidad económica para abonar 1.950.000 pesetas por las 78 acciones. La Sra. Apolonia está negando que existieran dichas atribuciones gratuitas y pone de manifiesto la imposibilidad de contratar por si misma en 1974, razón por la que adquirió acciones su padre que despúes le traspasó.

Las atribuciones a título gratuito, alegadas por el Sr. Luis Alberto, deben valorarse a tenor de lo dispuesto en el art. 232.3.1 CCCAt que establece que los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio pertenecen al cónyuge que conste como titular y si se prueba que la contraprestación se pagó con bienes o dinero del otro cónyuge, se presume donación. Es decir al Sr. Luis Alberto le correspondía probar que fue él quien pagó las 78 acciones que pasaron a ser titularidad de su esposa y esa prueba no consta, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico pretendido, -en este caso-, en la reconvención. Y en este caso no existe prueba, ni directa ni por presunciones, de que el importe de las acciones fuera pagado por el Sr. Luis Alberto, por lo que debe recaer sobre él dicha falta de prueba.

Respecto de la segunda atribución considerada en la instancia (120 acciones de Algras S.A. en 1982) no es discutido que se realizó con cargo a reservas de la sociedad, y siendo ambos accionistas de la misma, -cuya denominación, por cierto, es acrónimo de los nombres y apellidos de los dos litigantes- no cabe considerar que fueran donadas por el Sr. Apolonia, con cargo a su patrimonio personal.

Consecuentemente con lo dicho hasta ahora, no considerando la existencia de atribuciones a título gratuito, partiendo de la diferencia patrimonial que resulta del informe pericial aportado por la parte demandada, y aplicando el porcentaje del 18% que no ha sido impugnado, debe establecerse una compensación a favor de la Sra. Apolonia y a cargo del Sr. Luis Alberto, de 1.179.303,70 €.

CUARTO.- PENSION COMPENSATORIA

Como se indica en la sentencia recurrida es presupuesto necesario para que surja el derecho ella, según dispone el art. 233-14 CCCat, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de ellos en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida.

Ocurre sin embargo que a continuación se refiere al patrimonio de los cónyuges para denegar la pensión compensatoria de la Sra. Apolonia, sin tener en cuenta que los ingresos corrientes de ella, según el propio demandante además de la pensión por jubilación (2600 € al mes) eran de unos 33.000 € anuales por la pertenencia a los consejos de administración de las múltiples sociedades en las que participaba y que a partir de la separación y por la exclusiva voluntad del Sr. Luis Alberto, que es el partícipe mayoritario de las sociedades participadas por ambos, han dejado de tener órgano colegiado de administración, pasando a ser el Sr. Luis Alberto administrador único, por lo que ha privado a la Sra. Apolonia de seguir percibiendo las retribuciones correspondientes.

Este hecho es determinante para considerar que la Sra. Apolonia, tras el cese convivencial debe sostenerse exclusivamente con su pensión de jubilación (2600 € mensuales) e ir agotando sus recursos propios, y que se ha quedado sin el uso del que fuera domicilio familiar ni el acceso a otros bienes del matrimonio que por estar incorporados al patrimonio de las distintas sociedades su utilización dependerá de las decisiones del órgano de administración de las mismas, que es el Sr. Luis Alberto, cuando antes gozaba de un nivel de vida extraordinario, en una vivienda en la zona alta de Barcelona, con servicio doméstico, con uso de muchos otros bienes fuera en la playa o en la montaña, mientras que de todo ese modo de vida sigue disfrutando el Sr. Luis Alberto.

A la hora de fijar la pensión compensatoria no debemos atender exclusivamente a la capacidad de autosustento con el propio patrimonio, que supondría la constante reducción del mismo, sino a la diferencia en el nivel de vida, que normalmente se mantienen por los ingresos y recursos periódicos, de los que ahora goza el Sr. Luis Alberto, quien sí mantiene retribución por su gestión de las sociedades pero no la Sra. Apolonia, por lo que mientras no se divida el patrimonio común, lo que se estima puede realizarse en el plazo de tres años quedando totalmente desvinculados económicamente uno de otra, y pueda la reconviniente gozar de la disponibilidad de todos sus bienes, es acreedora de una pensión compensatoria de 2.750 €, que se corresponde con la distribución mensual de los 33.000 € que el propio demandante estableció como percepciones de la Sra. Apolonia como miembro de los distintos consejos de administración de las sociedades familiares.

QUINTO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

No existiendo hijos en el matrimonio el art. 233.20.3 del Código Civil de Catalunya establece que la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado, que dicha atribución será temporal y debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de la prestación compensatoria.

En la instancia se ha valorado que dada la capacidad económica de la Sra. Apolonia no constituye un interés más necesitado de protección. Y en este punto la sentencia es totalmente acertada.

Cuando la ley se refiere al interés más necesitado de protección en el art. 233.20.3 apunta a la imposibilidad de la parte que lo alega de poder acceder por sus propios recursos a una vivienda que le sirva de sede. No se trata de comparar quien se queda con mayores recursos, cuando ambos tienen suficientes para procurarse un espacio en el que desarrollar cotidianamente su vida.

Cuando no se atribuye la vivienda a ninguno de los cónyuges, lo que ocurre es que dicho inmueble queda desafectado del destino familiar y por lo tanto pasará a regirse por las normas civiles ordinarias que deriven del título que les otorgaba la posesión de la misma como se desprende de la STSJCat 42/2017 de 9 de octubre, y ello resulta ajeno al proceso de divorcio, debiendo en su caso efectuar las reclamaciones a que haya lugar en el proceso civil correspondiente.

SEXTO.- COSTAS

Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso por lo que no procede imponer las costas devengadas en esta alzada en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,