Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, de 24 de Abril de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuestas por la Procurador Sra. Suñé Peremiquel, en nombre y representación de Luciantex S.p.A. contra Comercial Demet S.A. y don Luis Antonio , debo condenar y condeno a los referidos demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de dos millones ciento ochenta y cuatro mil trescientas veintinuna (2.184.321) pesetas más los intereses legales de dicha cantidad; todo ello con expresa condena de las costas causadas en juicio a los demandados".}

^{SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del codemandado D. Luis Antonio , que fue tramitado conforme a la LEC de 1881, siendo emplazadas la spartes para comparecer ante esta Audiencia.}

^{TERCERO. Formado en la Sala el Rollo correspondiente y personadas las partes apelante y apelada, se procedió al señalamiento de día para la vista, que se celebró el pasado 22 de enero.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO. Tanto la acción que, fundada en título contractual, fue dirigida contra COMERCIAL DEMET S.A. como la que pretendía poner a cargo de su DIRECCION000 D. Luis Antonio la deuda de aquélla con fundamento en el régimen de responsabilidad objetiva previsto por el artículo 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, por haber omitido el deber de promover la disolución social ante la concurrencia de la causa imperativa definida por la situación de pérdida patrimonial a valor inferior a la mitad del capital social, fueron estimadas por la sentencia que ha sido apelada por este último, que reclama una valoración de su comportamiento de gestión que determine la solución absolutoria, por haber cumplido con la diligencia que la norma establece.}

^{SEGUNDO. Las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio de 1996 (f. 60) reflejan una situación patrimonial alejada de la que contempla el apartado 4º del artículo 260 del TRLSA. Es al cierre del ejercicio de 1997 cuando se evidencia la presencia de la causa de disolución imperativa, al quedar los fondos propios (expresión del patrimonio neto contable) por debajo de la mitad del capital social (f. 60), mostrando que la sociedad había alcanzado, incluso, la situación de insolvencia, pues aquéllos se registran con signo negativo, resultando unas pérdidas acumuladas por más de 36 millones de pts.}

^{Días antes de ser redactadas esas cuentas anuales (lo fueron, de aceptar su fecha, el 20 de marzo de 1998) el 20 de febrero (f. 238), el DIRECCION000 convocó Junta General Ordinaria y Extraordinaria a celebrar el 26 de marzo siguiente, dentro de cuyo orden del día se incluía la propuesta de reducir el capital a cero (para restablecer el equilibrio con el patrimonio disminuido a consecuencia de pérdidas) y simultáneo aumento del capital a la cifra de 40 millones de pts.}

^{En dicha Junta se aprobó la propuesta en los términos expuestos, concediendo a los socios el plazo de un mes desde el anuncio de la oferta de suscripción en el BORME para que ejercitaran su derecho de suscripción preferente, y se facultó al DIRECCION000 para que, una vez transcurrido dicho plazo, pudiera colocar las nuevas acciones entre socios y terceros.}

^{No obstante, la Junta no determinó plazo de ejecución del aumento, ni delegó en el DIRECCION000 la facultad de señalar la fecha en que el acuerdo adoptado debía llevarse a efecto en la cifra acordada (art. 153.a), como tampoco se previó la posibilidad de una suscripción incompleta (art. 161.1).}

^{El 5 de junio de 1998 el DIRECCION000 protocolizó ante Notario el referido acuerdo, así como el posterior adoptado por Junta celebrada el 20 de mayo de 1998, en la que, una vez transcurrido el plazo para el ejercicio de suscripción preferente, se adjudicaba a los Sres. Valentín y Luis Antonio 600 nuevas acciones a cada uno de ellos, por valor en conjunto de 12 millones de pts., fijando el capital social en dicha cantidad. Escritura que no tuvo acceso al Registro Mercantil.}

^{Las siguientes visicitudes fueron la presentación de solicitud de suspensión de pagos el 29 de julio de 1998, y el acuerdo de aceptar la renuncia del DIRECCION000 Sr. Luis Antonio y nombramiento del Sr. Gaspar como nuevo DIRECCION000 , protocolizado el 28 de septiembre del mismo año.}

^{En el procedimiento de suspensión de pagos se dictó auto ratificando la situación de insolvencia definitiva y con fecha 1 de junio de 1999 se declaró la quiebra necesaria.}

^{TERCERO. Constatada por el DIRECCION000 la situación de pérdida patrimonial, tributaria del acuerdo de disolución, al cierre del ejercicio de 1997, cierto aparece que aquél convocó Junta de accionistas (incluso antes, parece, de ser formalmente redactadas las cuentas anuales y de ser emitido el informe de auditoría encargado al efecto -f. 242 y ss.-) en la que, por más que no incluyera expresamente en el orden del día el acuerdo de disolución, proponía la decisión alternativa de remover la causa disolutoria, sometiendo a la aprobación de los socios la opción de conservación de la empresa social (mediante la llamada operación acordeón), lo que halla amparo en la propia norma, pues el art. 260.4º permite a la Junta sustituir el acuerdo de disolución por, exclusivamente, el de sanear el desequilibrio patrimonial, con independencia de la cuantía de éste. Y esta iniciativa aparece activada dentro del plazo que indica el art. 262.5 (dos meses), computado desde que el DIRECCION000 debió conocer, de acuerdo con la diligencia que le es exigible (la de un ordenado empresario, ex art. 127), la situación patrimonial deficitaria hasta el extremo que contempla el apartado 4º del art. 260.}

^{No por ello, sin embargo, queda enervada la responsabilidad establecida por la norma (con naturaleza de sanción civil, resultante ex lege del incumplimiento de un deber legal, sin necesidad de relación de causalidad con la insatisfacción del crédito del demandante), cuando el acuerdo social que pretende eliminar la causa de disolución por pérdida patrimonial resulta frustado, de modo tal que quede evidenciado que esa decisión alternativa de la Junta de remover la causa de disolución, por no haber alcanzado efectividad, aparezca, ex post, como una mera declaración de intenciones. Supuesto en que, constatada la voluntad de los socios de no ejecutar el acuerdo de saneamiento (mediante aumento de capital) o imposibilitado el mismo por ausencia de nuevos inversores, dado que la causa de disolución recobra vitalidad, comenzará a correr de nuevo el plazo de dos meses establecido por el artículo 262 para que el DIRECCION000 convoque Junta para disolver o, en su caso, solicite la disolución judicial (apartado 4).}

^{CUARTO. Que en el caso resultó frustado el aumento de capital y, con él, el intento de remoción de la causa de disolución, es indiscutido. La suscripción fue incompleta (alcanzó únicamente doce millones de pesetas), pero la Junta no previó expresamente la posibilidad de ejecución parcial, siquiera señaló plazo para la íntegra suscripción y (en consecuencia) no se logró el acceso registral (art. 162.2.2º en relación con el 161.1). El destino presumible de la cantidad ingresada en la caja social por consecuencia de esa suscripción incompleta (f. 254, bien que con la particularidad de que aparece ingresado tres meses antes de acordarse el aumento) no puede ser otro que la restitución a los aportantes, de acuerdo con el art. 161.2, ya que no hay constancia de su contabilización en balance alguno, tampoco en el que se presentó al pedir la suspensión de pagos, y los Interventores designados no aluden en su dictamen a tales aportaciones (siquiera al aumento de capital).}

^{QUINTO. La dificultad que en el caso plantea la fijación del nuevo dies a quo deriva de que la Junta no acordó plazo alguno para la ejecución del aumento (fuera del caso de suscripción en ejercicio del derecho de preferencia), pero esta omisión no puede operar en beneficio del DIRECCION000 en la inteligencia de que la causa de disolución quedó removida definitivamente y agotada su diligencia, pues la Ley le obliga a promover la disolución tan pronto como deba conocer la concurrencia de causa de la misma, y de instar la disolución judicial si, concurriendo el supuesto, no s elogra el acuerdo.}

^{Por ello, como el cómputo del plazo no puede quedar a su libre arbitrio o dependiente de su mera voluntad, debe fijarse en el díes a quo en aquel en que venció el plazo para la suscripción preferente, que fue el 13 de mayo de 1998 (pues se publicó en el BORME el 13 de abril, f. 240) o bien el 20 de mayo, cuando se celebra Junta Universal para adjudicar a los dos suscriptores que concurrieron al aumento las 1.200 acciones, que es el momento en que el propio DIRECCION000 da por finalizado el plazo de suscripción, aprobándose la nueva cifra de capital social en 12 millones pts., medida cuya suficiencia para eliminar la causa de disolución siquiera ha intentado demostrar la parte demandada.}

^{SEXTO. En cualquier caso (incluso si se considera que debió activar la diligencia exigida por la norma una vez tomó conocimiento de que la escritura de aumento por 12 millones era calificada con defectos, lo que ocurrió el 23-7-98 -f. 481-), la responsabilidad nació y no quedó enervada por la presentación de la solicitud de suspensión de pagos, a finales de julio de 1998, que no suple el acuerdo de disolución y consiguiente liquidación societaria.}

^{Tenemos declarado en este sentido (por ejemplo, en Sentencia de 11-11-1997) que con la declaración de quiebra, oportunamente instada (esto es, dentro del período de tiempo que al DIRECCION000 concede la norma para promover la disolución, pues, en otro caso, ya nacido el deber de responder, no opera la declaración de quiebra posterior a modo de causa de exoneración) queda cubierta la finalidad del artículo 262 y tan sólo se produce una abreviación de los trámites precisos en otro caso, pues la declaración de quiebra, en cuanto proceso de ejecución universal sujeto a control judicial y a un rígido procedimiento garante de los derechos de los acreedores, determina que quede vacío de contenido el mecanismo de liquidación societario -cuyo fin último es distribuir entre los accionistas la cuota proporcional del activo resultante (artículo 277) y a su consecución se estructura la totalidad de las normas que lo regulan-, que ha de verse necesariamente truncado por el prioritario concursal -dirigido a distribuir el patrimonio de la sociedad entre los acreedores, de acuerdo con el principio de la par conditio creditorum. Y (...) así como la quiebra incide en el proceso de liquidación societario, el acuerdo de disolución no provoca efecto alguno en el de ejecución concursal, por lo que, mientras el mismo esté en trámite, el acuerdo societario o el proceso judicial instado para suplir la falta de voluntad social o impugnar la decisión contraria a la disolución, se revelan procesos inútiles cuando no entorpecedores.}

^{Pero esta cobertura no es predicable del proceso de suspensión de pagos que, por principio, es un beneficio que la Ley concede al empresario, al que puede renunciar, para alcanzar un acuerdo con sus acreedores a través de un convenio que le permita la continuidad de su actividad, buscando la pervivencia de la empresa, y justificado por una situación que no ha de ser necesariamente resultado de su insolvencia. Finalidad que pugna abiertamente con la que persigue y produce la disolución social, enderezada a liquidar las relaciones jurídicas preexistentes con terceros y seguidamente con los socios para, finalmente, extinguirse la sociedad.}

^{De ahí que (como ha declarado la DGRN, entre otras R. de 17-6-1999) sea perfectamente compatible y conciliable la situación de estado legal de suspensión de pagos con el acuerdo disolutorio de la sociedad, por más que pueda provocar recíprocas interferencias. Y a ello no es óbice que el primero pueda culminar con un convenio de cesión de bienes o transmisión global de la empresa a un tercero, o de liquidación concertada del patrimonio social, operaciones estas últimas liquidatorias de dicho patrimonio aunque no necesariamente de la empresa, aparte que el mismo puede concluir por múltiples causas, determinando el sobreseimiento del expediente sin conseguir el objetivo perseguido.}

^{Por ello, la petición del estado de suspensión de pagos no es solución equivalente o equiparable a la disolución, a todos los efectos y, en particular, a los contemplados en el art. 262.5 TRLSA.}

^{SÉPTIMO. Hay que advertir, por último, que el simple hecho del cese en el cargo o la caducidad no elimina la responsabilidad del DIRECCION000 , que podrá ser exigida si las causas desencadenantes de ella concurrieron mientras se mantuvo en el desempeño del cargo. Otra solución implicaría la absurda conclusión de que el cese o la caducidad depuran las responsabilidades, dejando impune frente a terceros su conducta incumplidora.}

^{Por ello, teniendo en cuenta que el DIRECCION000 demandado cesó en el cargo a finales de septiembre de 1998 (fecha de la escritura pública de protocolización de la renuncia al cargo, que es la resulta eficaz frente a terceros, de conformidad con el art. 1227 del Código Civil), cuando ya se había generado su responsabilidad, debemos concluir como lo hace el Sr. Magistrado de primera instancia, en cuyo acertado razonamiento hemos abundado a lo largo de la presente fundamentación.}

^{OCTAVO. Han de imponerse las costas al apelante (art. 710 LEC de 1881).}

^{Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación}

^FALLAMOS

^{Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Francisco Ruiz Castel en representación de D. Luis Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2000 en autos de los que dimana este Rollo, que confirmamos, con imposición de costas al apelante.}