Sentencia Civil 702/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 753/2022 de 23 de diciembre del 2022

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, tras el cese convivencial de los litigantes, establece las medidas consecuentes respecto del hijo común Manuel, nacido el NUM001 de 2014, han presentado recurso de apelación ambas partes.

La demandante denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba y refiere a) que no puede negarse la existencia del matrimonio entre las partes; b) que se suprima el día de visita intersemanal dado que el padre no está cumpliendo; c) que la Semana Santa se atribuya en su totalidad a uno de los progenitores y que en verano las estancias del hijo con uno u otro progenitor sea por meses; d) que se fije la pensión de alimentos en 2600 €, asumiendo ella el pago de los gastos escolares; e) que los gastos extraordinarios se atribuyan en un 90% al padre y en un 10% a la madre; f) que se atribuya el uso de la vivienda de DIRECCION001 a ella cuando esté de vacaciones con el hijo.

El demandado también denuncia error en la valoración de la prueba, pues sus circunstancias laborales ahora son distintas, ya no es jugador de baloncesto profesional y vive en Barcelona, por lo que procede a) establecer la guarda compartida; b) reducir la contribución alimenticia, en caso de mantenerse la guarda materna, fijándola en 400 € mensuales más el 50% del pago del colegio, o bien en el pago por el padre de la totalidad del colegio pero sin incluir actividades extraescolares, por ser desproporcionada a sus ingresos, a las posibilidades de la madre que se deducen de su nivel de vida y a las necesidades del menor la establecida en la instancia; y qué debía precisarse que gastos de educación asumía el directamente, pues la madre abusa de actividades extraescolares sin consensuarlas con él.

Ambas partes se han opuesto al recurso de la contraria y a ambos recursos se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En primer lugar este Tribunal no va a pronunciarse, como tampoco lo hizo el Juez de instancia, sobre la cuestión del matrimonio porque la propia parte demandante en el acto del juicio manifestó no discutir la invalidez del matrimonio y por ello mismo renunció a pedir pensión compensatoria. Esa manifestación determinó que no hubiera pronunciamiento alguno sobre el divorcio y sí únicamente sobre las medidas relativas al hijo común.

En la alzada, la parte no puede reabrir un debate que ella misma cerró, excluyendo del objeto del proceso la cuestión del matrimonio y, consecuentemente, del divorcio, pues eso supone actuar contra los propios actos, al resultar las alegaciones del recurso incoherentes con el comportamiento que se tuvo en el juicio, y alterar los términos del debate, lo que no es admisible ya que en la alzada sólo puede revisarse lo dispuesto respecto de las pretensiones efectivamente ejercitadas en la instancia ( art. 456.1 LEC)

TERCERO.- Respecto del sistema de guarda, el Ministerio Fiscal al oponerse a los recursos, se refiere a la existencia de un procedimiento penal contra el padre, hallándose investigado por un delito de los referidos en el art. 57 del Código Penal. No obstante, en este proceso ninguna de las partes ha sustentado sus pretensiones sobre la base de la existencia de dicha investigación ni que lo fuera por un delito de los que configuran violencia sobre la mujer, que sería el único supuesto que impediría por imperativo legal la guarda compartida, según se establece en el art. 233.11.3 del Código Civil de Catalunya. Consultado el SIRAJ no resulta ninguna anotación vigente referida al Sr. Domingo, por lo que no puede impedirse la guarda por la razón expuesta por el Ministerio Fiscal.

El recurrente se refiere a que no siendo ya jugador de baloncesto se ha establecido en Barcelona para estar cerca de su hijo. No procede establecer la guarda compartida exclusivamente sobre el criterio de que el padre vive en Barcelona, pues para determinar el sistema de guarda deben tenerse en cuenta muchas otras circunstancias que refiere el art. 233.11 CCCat: vinculación afectiva, aptitud para garantizar el bienestar de sus hijos y procurarles un entorno adecuado; actitud para asegurar la máxima estabilidad a los hijos y garantizar buenas relaciones con los dos progenitores, tiempo de dedicación para procurarles bienestar, opinión del hijo. Pero es que además se trata de una simple manifestación, sin que conste su residencia efectiva esté en esta ciudad y no en DIRECCION001, como lo fue tras el cese de la convivencia, o en el extranjero, como se apuntó como una posibilidad por las defensas de las partes.

Como ya hemos dicho hasta la saciedad compartir la guarda no es lo mismo que repartir el tiempo de convivencia del hijo con uno u otro progenitor, la atribución de la guarda a uno sólo de los progenitores se establece porque en el caso concreto resulte lo más beneficioso para el menor, pues este criterio de preservar el interés superior del menor debe ser el que sustente cualquier decisión de los Tribunales ( art. 211.6 CCCat).

Cuando se atribuye la guarda habitual del hijo a uno de los progenitores es para que éste sea quien gestione la cotidianeidad del hijo: tareas escolares, relaciones sociales, cuestiones de salud, etc., y ello ocurre cuando no ha quedado suficientemente acreditado que ambos progenitores serían capaces de cooperar entre ellos, compartir dichas tareas y adoptar decisiones consensuadas al respecto y ambos dedicarse por igual para garantizar el bienestar del hijo. La corresponsabilidad parental debe valorarse por el Tribunal como una posibilidad beneficiosa para el hijo y por ello los progenitores han de saber justificar las bases para su ejercicio, lo que en este caso no consta.

Los niños de la edad de Manuel precisan de estabilidad, ciertas rutinas, saber quién es la persona de referencia, a fin de asumir la seguridad y confianza necesaria para el desarrollo equilibrado, y ello no equivale a tener más o menos afecto con un progenitor u otro, pues un hijo puede querer por igual a un padre y una madre y sólo uno de ellos ser quien se encargue habitualmente de las cuestiones ordinarias del hijo.

En el presente caso, la madre es quien se ha venido ocupando del hijo, y no tenemos prueba para determinar que el padre no tuviera competencias parentales, por más que la madre se empecine en el descrédito del padre.

Lo que ocurre es que no existe certeza respecto del domicilio y trabajo del padre y sus horarios laborales; y lo que sí se puso de manifiesto de las manifestaciones en juicio de una y otro es que no son capaces de dialogar sobre lo más conveniente para el hijo (entre otras situaciones, se cuestionó el abordaje de una lesión del hijo y cada uno lo gestionaba a su manera).

El hecho de que hasta este momento el padre, por razón de trabajar en diversos países, mientras ha sido deportista profesional, no se haya encargado de todas las cuestiones habituales de su hijo, le exigía probar el cambio que de momento sólo ha alegado, y ello debe llevarnos a confirmar la decisión adoptada en la instancia, sin perjuicio de que, de poderse constatar una estabilidad real respecto de su residencia en España, sus medios de vida, y su verdadera voluntad de ocuparse de todas las cuestiones relativas al niño: tareas escolares, médicos, etc., -que es mucho más que tener un par de reuniones con los profesiones del colegio-, pueda instar una modificación de medidas y entonces solicitar ese ejercicio igualitario de la responsabilidad parental en lo cotidiano.

Por estas mismas razones, la madre ha de entender que ejercer la guarda no equivale a tomar decisiones por ella misma respecto de las cuestiones relativas al hijo que excedan de dicha cotidianeidad, y en particular, por ser propias de la potestad parental que sigue correspondiendo a ambos progenitores debe consensuar todas las cuestiones relativas a la formación del hijo y a la salud, y más en este caso en que ambos progenitores se han manifestado de acuerdo en que el hijo continúe estudiando en el Colegio DIRECCION002, pero han manifestado también su desacuerdo respecto de las actividades extraescolares y en ciertas gestiones relativas a la salud del hijo. Por otra parte, siendo la madre quien ejercer ordinariamente la guarda, tiene un deber específico de preservar la figura paterna y de favorecer al máximo las relaciones personales del hijo con su padre.

Por lo dicho hasta ahora, teniendo como principio de aplicación normativa el de protección del superior interés del menor ( art. 211.6 CCCat) no procede, en este momento, acceder al cambio del sistema de guarda solicitado por el recurrente.

CUARTO.- Respecto del sistema de relación personal del padre con el hijo, la sentencia establece un régimen estándar de fines de semana alternos, un dia intersemanal y la mitad de vacaciones. La madre solicita que ese día intersemanal sea flexible, es decir, que pueda realizarse en miércoles o en otro día que resulte más adecuado, así como que las vacaciones de Semana Santa se disfruten por cada uno de los progenitores con el hijo por años alternos y que en verano se distribuyan los meses de julio y agosto por mes completo y alternancia anual.

El establecimiento judicial de un régimen que garantice los contactos personales del progenitor que no ostenta la guarda ordinaria con su hijo, tal como establece el art. 236.4.1 CCCat, siempre es subsidiario de cualquier otro más amplio y adecuado a las circunstancias del caso que puedan establecer padre y madre. Con ello se quiere decir, que los progenitores pueden convenir aquel sistema que consideren oportuno siempre en beneficio del menor y, al respecto, cabe recordar que el superior interés del menor lo que determina es que el hijo pueda tener una relación de calidad con su padre y con su madre y que no sufra por ello, ya sea porque en el último momento el régimen establecido no se cumple por uno u otro, lo que reporta al hijo frustración y desconfianza, como porque se quiera ejercer con tanta rigidez que se desempeñe aunque uno u otro progenitor no estén en esos periodos con su hijo y éste quede en manos de canguros y asistentas.

El sistema fijado judicialmente no puede flexibilizarse por resolución judicial, precisamente porque se establece a falta de acuerdo de ambos progenitores y por ello mismo debe gozar de certeza y fijación, pero éstos sí pueden convenir otro. Por ello mismo, será más adecuado, de cara a favorecer el equilibrio psicoemocional del hijo, que se sienten en una mesa de diálogo, sea directamente o con una persona mediadora para modificar el sistema de relación personal dentro del marco de un verdadero plan de parentalidad, en lugar de denunciar constantemente incumplimientos lo que se percibe por el hijo como una guerra entre su padre y su madre, de la que él debe protegerse sin tener recursos para ello, cuando los incumplimientos bien pueden ser debidos a las obligaciones laborales de uno u otra o a otras circunstancias igualmente comprensibles.

En consecuencia, no procede hacer modificaciones sobre el día intersemanal, ni tampoco sobre los periodos vacacionales de Semana Santa, aunque sí procede recoger la distribución de las vacaciones de verano (julio y agosto) por meses completos y alternancia anual, dado que ambos progenitores están de acuerdo en ello.

QUINTO.- La contribución alimenticia paterna es objeto de recurso por ambas partes, la madre pretende su incremento hasta los 2600 €, siendo ella quien se ocuparía de pagar el colegio con dicha cantidad, mientras que el padre pretende seguir pagando directamente los gastos escolares pero solicita que se reduzca la cantidad que debe entregar a la madre, de mantenerse la guarda materna.

Como se mantiene la guarda materna no cabe entrar en el análisis de la propuesta para el caso de guarda compartida. En el sistema vigente la madre cubre directamente las necesidades del hijo y el padre contribuye con una cantidad dineraria mensual que debe establecerse atendiendo a la proporcionalidad entre gastos y necesidades de Manuel y las posibilidades de ambos progenitores, que son los criterios para fijar la contribución alimenticia ( arts 237.7 y 237.9 del CCCat), pues la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia el hijo, si bien debe ponderarse el tiempo del menor con cada progenitor y los gastos que cada uno de ellos ha asumido pagar directamente (ar. 233.10.3 CCCat).

En el presente caso el padre ha asumido pagar directamente el colegio y el hecho de que haya tenido retrasos acumulados en algún momento no debe determinar un cambio respecto de la asunción de ese gasto que únicamente debe comprender la escolaridad (cuotas ordinarias y excursiones o salidas curriculares), el servicio de comedor y los libros y material escolar, incluido el informático, que se cargue en el recibo correspondiente. Las permanencias fuera de horario escolar o las actividades extraescolares que sean convenidas, seguirán el régimen de los gastos extraordinarios, por lo que de cargarse en el recibo escolar el padre tendrá acción para reclamarle a la madre la parte correspondiente.

Desde que se cesó en la convivencia (a finales de 2019) hasta el momento actual la situación laboral y económica del padre ha variado notablemente. Ha dejado de ejercer como jugador profesional de baloncesto, pues ya tiene 37 años y ha sufrido lesiones, siendo que entre 2020 y 2021 ha pasado por diversos equipos (en Barheim, Polonia, Francia y Taiwan) reduciendo notablemente sus ingresos, hasta cesar en su actividad como deportista profesional. La situación económica contemplada cuando se dictó el auto de medidas provisionales y que determinó la fijación de una pensión de alimentos de 2600 €, dista mucho de la que actualmente tiene el padre y también de la que tiene la madre.

El ultimo ingreso como jugador profesional fue de 7.000 US$ al mes en diciembre de 2021, lo que equivalía entonces a 6180 €, el contrato solo duró un mes y con ese salario debía cubrir también sus necesidades en el país (Taiwan). Por lo demás, solo mantiene los ingresos o bien del piso de Barcelona, a nombre de la sociedad unipersonal Polisen One SLU, que si no es el que él ocupa, le renta 2000 € al mes, o bien de la casa de DIRECCION001 que, de no constituir su domicilio, la alquila por una renta de 3500 €, aunque no se sabe a ciencia cierta en qué momentos ha tenido alquilado uno u otro inmueble, pero, en todo caso debe entenderse que las propiedades reportan una serie de gastos, que deben cubrirse también.

El niño, ahora ya de 8 años, no consta que tenga necesidades especiales, por lo que sus gastos serán los propios de un niño de su edad (vestido, calzado, alimentos cuando no come en el colegio, higiene, seguro médico, otros gastos de salud, transporte, y la repercusión de los gastos de vivienda que le comporten el grado de confortabilidad adecuado). Ya hemos dicho que el colegio lo paga directamente el padre, cuyo coste es de más de 1100 € mensuales, durante 10 mensualidades. La madre cuantifica los gastos del hijo en 1200 € mensuales más la mitad de la hipoteca de su vivienda (700 €). El padre considera que el niño no puede gastar las elevadas cantidades que se dicen de contrario, teniendo en cuenta que una comida la hace en el colegio y que fuera del calendario lectivo, los días festivos y vacaciones se reparten por mitad.

La madre ha sido totalmente opaca respecto de sus ingresos. Consta que opera en las redes ( DIRECCION003, DIRECCION004, etc.) y que trabaja como modelo e "influencer". La vivienda en la que reside junto con su hijo es de su propiedad exclusiva y está gravada con una hipoteca que amortiza a razón de 1400 € al mes. No consta que existan descubiertos y para obtener el préstamo hipotecario debió acreditar una buena capacidad económica ante la entidad bancaria, y además consta que viaja muy a menudo por el país y al extranjero y en juicio dijo que cuando viaja lo hace con su hijo, por lo que debe concluirse que tiene ingresos suficientes para cubrir sus gastos que responden a un nivel de vida elevado.

Se considera que en el momento presente la capacidad económica de ambos progenitores es similar, probablemente algo superior en el padre por razón de los ingresos del alquiler del inmueble que él no ocupa como vivienda habitual, pero esos mayores ingresos ya se compensan con el pago directo del centro escolar. Por otra parte, se consideran excesivos los gastos que se imputan al hijo por la Sra. Rosaura.

Dada la falta de datos concretos referidos al momento presente sobre los ingresos regulares de los progenitores, pero teniendo en cuenta el nivel de gasto y el de actividad, este tribunal estima unos ingresos de la madre de unos 3000 € y unos ingresos del padre de unos 4000 € y en estas condiciones, asumiendo el padre directamente el pago del colegio, la pensión establecida es excesiva y desproporcionada y procede reducirla a 600 € al mes.

En cuanto a los gastos extraordinarios y teniendo en cuenta esa similitud de ingresos, debe mantenerse su cobertura al 50% por ambos progenitores y a fin de evitar malos entendidos debe especificarse que en esa proporción se abonarán a) los gastos extraordinarios estrictos, es decir aquellos que son necesarios e imprevisibles y que normalmente se refieren a aspectos de salud no cubiertos por la seguridad social o la mutua médica tales como tratamientos de odontología, oftalmología, plantillas, terapias, etc. En caso de urgencia podrá adoptarse la decisión sobre los mismos por el progenitor que en ese momento tenga al hijo con él, pero de no mediar dicha urgencia deberán ser previamente comunicados al otro progenitor quien en caso de oponerse a los mismos, deberá plantear controversia por el desacuerdo en el plazo de 30 días desde la notificación de los mismos ( art. 236.11.6 CCCat) y b) los gastos derivados de actividades extraescolares u otras necesidades del hijo no previstas en este momento, que deberán ser siempre consensuados con el otro progenitor para que sean sufragados por ambos. El acuerdo sobre las actividades extraescolares deberá procurarse cada principio de curso.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la irretroactividad de los alimentos, contenida en la STS de 23 de junio de 2015, 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014, la pensión en la cuantía que aquí se establece tendrá efectos desde la fecha de esta resolución.

SEXTO.- En cuanto al uso de la vivienda de DIRECCION001, respecto de la que existe litigio porque se está cuestionando la titularidad registral por el Sr. Domingo, no cabe hacer atribución del mismo a la madre durante los periodos vacacionales y mientras la vivienda no esté alquilada.

En primer lugar, porque quedó desafectada del destino familiar desde que la madre junto con el hijo se trasladó a otra residencia cercana a Barcelona sin voluntad de regresar a la de DIRECCION001, y ello se deduce porque el niño está escolarizado en un colegio cercano al domicilio de DIRECCION000.

En segundo lugar, porque de resultar la propiedad de dicha vivienda de ambos litigantes (cuestión subiudice), su régimen de uso, frutos y administración está regulado en los arts. 552 del Código Civil de Catalunya y la reclamación que se efectúa excede de lo que debe ser objeto de determinación judicial en caso de cese de la convivencia, conforme al art. 233.4 CCCat.

SEPTIMO.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial de ambos recursos por lo que no procede imponer a ninguna de las partes las costas devengadas en esta alzad ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En virtud de lo expuesto,