Sentencia Civil 706/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 818/2022 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de la demandada, Dª Valle, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por parte de PISOS VÍA EUROPA, S.L.U. en reclamación de la suma de 13.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su reclamación.

2. Partió la actora de que D. Santiago trabajaba como comercial de FRANSHISING IBÉRICO TECNOCASA, S.A., con NIF A60592367, en adelante "TECNOCASA", y de que, como no reunía los requisitos exigidos para ser franquicia de la misma, procedió a constituir la sociedad PISOS VIA EUROPA, S.L.U., con CIF B67352328 y domicilio social sito en Calle Mercè n º 68 2º 4ª de Premià de Mar (08330) en fecha 4 de enero de 2019, para trabajar como franquiciado de "TECNOCASA", bajo la sociedad constituida. Alegó que, mientras se tramitaba su propia franquicia, contactó con un compañero, ya franquiciado de "TECNOCASA", quien ostentaba la mercantil PISOS DE CERDANYOLA, S.L. con CIF B67096107, en aras de tramitar la venta de una vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Mataró, y dicha persona aceptó el encargo, dando el consentimiento para que tramitase y firmase la Nota de Encargo de Compraventa del inmueble a nombre de la citada mercantil, mientras no firmaba la franquicia "TECNOCASA" con PISOS VIA EUROPA, S.L. Alegó que, una vez manifestado dichos extremos a la propietaria de la vivienda (la demandada), procedieron a realizar dicha nota de encargo en fecha 9 de febrero de 2019, con los requisitos siguientes:

- Encarga, de forma EXCLUSIVA, la venta del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Mataró.

- Honorarios fijos de 11.000,00 euros + IVA (independientemente del precio venta del inmueble). Los honorarios a percibir por el Franquiciado del Comprador serán del... a convenir + IVA sobre el precio de venta.

- Validez del día 9 de febrero de 2019 al 9 de junio de 2019, tácitamente renovado de forma sucesivas por idénticos períodos de tiempo, salvo que cualquiera de las dos partes notifique por escrito a la otra su voluntad en contrario con, al menos, 7 días de antelación respecto de la finalización del plazo o de cualquiera de sus prorrogas.

- En el supuesto que el cliente o terceros, lleve a cabo la venta, durante la vigencia del presente encargo, el cliente abonara al franquiciado la totalidad de sus honorarios.

Adujo que, una vez realizado el encargo, se realizó la primera visita en fecha 15 de febrero de 2019, tal y como se acreditaba en los Whatsapps que aportaba; añadió que, con la confianza que obtuvo con la demandada, y en aras de poder sacarle el máximo beneficio a su finca, en fecha 12 de julio de 2019 le manifestó que quizás era propicio esperar un poco para vender la finca, todo ello a tenor de las previsiones inmobiliarias que había, según resultaba de los Whatsapps que aportaba (' Santiago: 12/7/19 13:37 Más que nada y con toda la confianza que tenemos, si quieres vender, espérate unos cuantos años o mira más o menos el articulo, la previsión que hay', a lo que la demandada contestó Valle: 12/7/19 13:38 Lo tengo parado Santiago, si quisiera vender te llamaría a ti'), por lo que, si bien la nota de encargo nunca fue rescindida, y por ende se renovó conforme a lo estipulado en la misma, la venta estuvo paralizada a causa imputable a la demandada. Alegó que, en octubre 2019, se prosiguió con el trámite de venta (' Santiago: 16/10/19 15:45 Te encuentras bien para vernos esta tarde en la oficina a las 19:30 h?; Valle: 16/10/19 15:46: Si, ya bajare'; Valle: 16/10/19 15:47: Necesitas algún papel?; Santiago: 16/10/19 15:48 De momento, para empezar, estamos bien, solo saber la comunidad que se pagaba e IBI, que la nota simple ya la saque en su momento '), y se celebró una reunión en la oficina ( FRANQUICIA DE TECNOCASA: PISOS VIA EUROPA, S.L.) que abrió D. Santiago en fecha 5 de abril de 2019, y se propuso la firma de un nuevo encargo, todo ello con consentimiento de PISOS CERDANYOLA, S.L. , esta vez ya a nombre de PISOS VIA EUROPA, S.L.U., actuando D. Santiago en nombre y representación de la misma; mientras se estaba tramitando dicho documento, la demandada le preguntó por Whatsapp, ' Valle: 25/10/19 10:26 : ' Santiago una cosa, hasta cuanto tengo exclusividad? me ha preguntado un vecino. Gracias'; el referido nuevo encargo sustentaría las mismas condiciones que el encargo anterior, pero, con una reducción en la cuantía de honorarios:

- Encarga, de forma EXCLUSIVA, la venta del inmueble sito en CALLE000 Nº NUM000 de Mataró.

- Honorarios fijos de 10.743,80 euros + IVA (independientemente del precio de venta del inmueble). Los honorarios a percibir por el Franquiciado del Comprador serán del a convenir + IVA sobre el precio de venta.

- Validez del día 30 de noviembre de 2019 al 30 de abril de 2020, tácitamenterenovado de forma sucesivas por idénticos períodos de tiempo, salvo que de las dos partes notifique por escrito a la otra su voluntad en contrario con, al menos, 7 días de antelación respecto de la finalización del plazo o de cualquiera de sus prorrogas.

- En el supuesto que el cliente o terceros, lleve a cabo la venta, durante la del presente encargo, el cliente abonara al franquiciado la totalidad de sus honorarios.

- Se convienen 11.000 euros en arras y el restante 2000 euros en la firma de escritura publica.

Asimismo, alegó que, mientras se gestionaba la nota de encargo referenciada con anterioridad, y a mandato de la demandada, se empezó a gestionar la referida venta, e, incluso, se creó un grupo de Whatsapp entre el Sr. Santiago (legal representante de la actora), el Sr. Gaspar (comercial de la actora) y la demandada, para gestionar las visitas y las consultas que se tuvieren que realizar. Adujo que las visitas se iban realizando con éxito, hasta el punto en que se encontró una compradora muy interesada, que realizó tres visitas, Dª Victoria, según los Whatsapp que aportaba. Alegó también que, aunque en la referida fecha no se hubiere firmado aun nota de encargo con la sociedad actora, la misma era efectiva verbalmente con su legal representante D. Santiago, pues las condiciones eran claras, y las gestiones se iban tramitando correctamente y sin problemas (la demandada manifestó en el grupo, ' Valle: 15/11/19 18:49 Me han vuelto a llamar de Urbenia ya los he mandado a freír espárragos'; Valle: 19/11/19 13:08 Otra vez los de Urbenia, al final los mandare a la mierda'; la citada Dª Victoria y su marido, D. Indalecio, hicieron una propuesta en fecha 22 de noviembre de 2019 para la compra de la vivienda de la demandada, y finalmente se realizó contrato de arras en fecha 2 de diciembre de 2019, entregando la actora el cheque a la demandada. Alegó que, al día siguiente, la demandada le dijo vía Whatsapp, ' Valle 3/12/19 18:46: Pásame el numero de cuenta y la cantidad para hacerte la transferencia'; ' Santiago 3/2/19 20:15: Hola Guapa! Eran 13.000 IVA incluido, Concepto, honorarios venta Montalt Beneficiario: Pisos Vía Europa (mi empresa)'; ' Valle 3/12/19 20:16: Ok' ; ' Santiago 3/12/19 20:17: 0 problemas con el cheque no? ' Adujo que los problemas empezaron en el momento en que la demandada cobró las arras, dando largas e, inclusive, siendo su hijo D. Remigio el que contactó por Whatsapp: ' Remigio 7/12/19 19:19: 'Hola Santiago. Soc el Remigio, fill de la Valle. Com saps esà malalta. Vam crear una nova compte correct seguint les instruccions de l'advocada de la meva mare i sembla ser aquest motiu pel qual el taló triga més de lo normal en ser efectiu . Respecte als vostres honorarisestigues tranquil que els tindreu segons está signat a l'exclusiva. Dilluns et fare un truc. Aquest tema vull que el tractar directament jo. Bon cap de semana'; ' Santiago 7/12/19 19:40 ' Tambe vull comentar te que hauríem de fer un document nou d'exclusiva, ja que tenim signant unos honoraris que al final hem ajustat per facilitar la operación (més que res que vem ajustar 400 euros i per seguretat de tots, que estigui tot ben redactat) ', en alusión al acuerdo verbal mantenido con su madre. Adujo que, en fecha 9 de diciembre de 2019, se envió al hijo la nota de encargo actualizada a nombre de PISOS VÍA EUROPA, S.L.U., como resultaba del documento nº 8 de la demanda ( 9/12/19 19:41 - + NUM001: Bona tarda Remigio, ja tens la nova nota d'encàrrec! L'original es veu perfecta, i crec que a la còpia es millor que l'altre! He intentat fer ajust de 2.000€, més si que no puc siusplau, per llei, es al 10% màxim que te que donar d'arras I 1% de paga i senyal '), pero que D. Santiago intentó quedar con el hijo para recuperar el documento firmado y el pago pendiente, y no tuvo oportunidad para ello; aun así, el hijo le manifestó por Whatsapp: ' Remigio 16/12/19 17:54 Ho tinc tot jo Signadet'; ' Remigio 18:08 Val, tinc els diners i contracte al cotxe '; fue entonces cuando el hijo le manifestó que había un problema en el contrato y que su abogada tenía que hablar con él, recibiendo excusas para cobrar lo que se le era debido, sin poder tampoco contactar con la letrada de la demandada.

Alegó que, pasados unos meses sin recibir cantidad alguna en concepto de sus honorarios por las arras realizadas, solicitó nota simple registral de la finca en aras de ver su situación, viendo que la venta se había tramitado con éxito, pues los nuevos propietarios eran Dª Victoria y D. Indalecio, clientes que habían adquirido la vivienda con sus gestiones, habiendo firmado Dª Victoria las arras correspondientes en su oficina de PISOS VIA EUROPA, S.L.U.

3. La demandada contestó y se opuso a la demanda. Partió de alegar la falta de legitimación activa de la actora, basada en que no había mantenido relación contractual, ni escrita ni verbal, con dicha sociedad; suscribió el encargo con PISOS CERDANYOLA, S.L., CIF B67096107, no con PISOS VÍA EUROPA, S.L.U., CIF B6752328, siendo personas jurídicas con su propia capacidad y personalidad jurídica, y careciendo la actora de toda acción en su contra; añadió que desconocía las relaciones del Sr. Santiago con las sociedades, habiendo concertado el encargo suscrito con PISOS CERDANYOLA, S.L., no pudiendo la actora hacer valer sociedades a su antojo como si de una sola se tratara, y menos cuando cada una de ellas tiene su propia personalidad jurídica.

Seguidamente, alegó excepción de deuda ilíquida, por no aportar la actora factura de honorarios ni acreditar la deuda; la actora no aportaba documento alguno por el que le adeudase cantidad alguna, ningún documento por el cual los honorarios le fueran debidos, ni pacto alguno entre las partes por el que le debiera abonar el importe reclamado, cuando a la actora le correspondía la carga de la prueba -dentro del supuesto pacto entre las partes- de la fijación de cuáles eran sus honorarios, qué porcentaje acordaron las partes, tanto verbal o escrito, sin poder hacer valer la actora un documento confeccionado de forma por ella, pues tal contrato no fue aceptado por la demandada, no fue firmado por ella, y lo impugnaba.

Alegó que era un contrato de adhesión, y que la demandada no tuvo ningún tipo de intervención en la redacción y elaboración del contrato aportado a los autos, estando sometida la relación contractual a la legislación protectora de "consumidores y usuarios" (Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios), debiendo superar los controles de incorporación y transparencia exigidos por dicha ley y la jurisprudencia que lo interpreta. Adujo que eran nulas las condiciones 8, 11 y 12, por entender que de forma abusiva comprometen al consumidor sin que ello suponga ninguna contraprestación por parte de la franquiciada, no debiéndose aplicar al caso de autos, al ser del todo abusivo que, si el cliente, la demandada en este caso, quiere vender el piso en un período, la exclusiva se vaya prorrogando, cuando queda claro el tiempo en que ha de ser vendido (del 9/2/19 al 9/6/19). También alegó el incumplimiento de la Ley 18/2007, al no caber acción de reclamación, ni el cobro de comisión de ambas partes, comprador y vendedor; añadió que le constaba que le consta que se quería cobrar a ambas partes, tal y como resultaba de las propias hojas de visita aportadas por la actora, en las que se dice que a los compradores se les cobraría un 3%, sin existir el acuerdo expreso que la Ley prevé. Además, antes de suscribir con terceros cualquier documento relativo a la transacción de un inmueble, dicha ley prevé que deben haberse verificado los datos facilitados por los propietarios mandantes y la titularidad, cargas y gravámenes registrales del bien, lo cual no se realizó por TECNOCSA, pues se dice que la vivienda está libre de cargas, cuando había dos hipotecas que cancelar, según nota expedida por el Registro de la Propiedad de 27/11/2019.

Alegó que no cabía indemnización de daños y perjuicios por no ejercitarse la acción, estar fuera de plazo, y haber operado la preclusión conforme al art.400 LEC.

También alegó que, al no existir encargo, ni acuerdo de honorarios, debía presentarse, en su caso, factura para acreditar el devengo de los honorarios, la cual no se aportaba con la demanda, siendo del todo indebido y excesivo solicitar el quantum de la reclamación, y más la parte de los impuestos (IVA) sin la existencia de factura.

Tras verter tales argumentos, alegó que pasaba a oponerse en cuanto al fondo, partiendo de que desconocía cuáles eran los pactos de la franquiciada con TECNOCASA y cualquiera de las sociedades de sus franquicias, no habiéndose manifestado nada a la demandada, quien, a través de la web de Habitaclia, contactó con TECNOCASA; también desconocía si la intervención del Sr. Santiago era como comercial, como trabajador o como franquiciado o gerente de cada una de las sociedades franquiciadas de TECNOCASA; la demandada suscribió el encargo con PISOS CERDANYOLA, S.L. el 9 de febrero de 2019, y el actor constituyó su sociedad en fecha 4 de enero de 2019, por lo que nada le impedía realizar el encargo con dicha sociedad, para, posteriormente, realizar la propuesta de contrato en fecha 22 de noviembre de 2019 y el de arras en fecha 2 de diciembre de 2019. Alegó que estaba interesada en la compra de una vivienda y en la venta de la suya, entendiéndose con el Sr. Santiago, pero desconociendo cuál era su cargo, si era gerente, franquiciado o cualquier otro; nunca suscribió encargo con la actora, quien, manteniéndose el encargo a PISOS CERDANYOLA, S.L., quería que se le firmara un encargo a fecha 9 de diciembre de 2019, cuando ya se había firmado con anterioridad la reserva y contrato de arras con la compradora; a través de una oferta o propuesta de fecha 22 de noviembre de 2019, aceptada en fecha 23 de noviembre de 2019, se acordó la venta de la vivienda por 238.000 euros, y en fecha 2 de diciembre de 2019 fue suscrito el contrato de arras, siendo evidente que el encargo que quería hace firmar la actora a la demanda a fecha 9 de de 2019 fue posterior a la propia oferta y a las arras. Concluyó que la actora no realizó las gestiones o actividad tendente gestionar la venta de su vivienda, y que no le adeudaba cantidad alguna. Añadió que el hecho de no se procediera a la firma de la escritura pública no fue imputable a la demandada, sino que la carga que constaba en el Registro, de la que la demandada era avaladora, había resultado impagada; además también entró en juego el tema del Covid con la declaración del estado de alarma, declarado en el mes de marzo de 2020, dificultando los trámites, tanto con las entidades bancarias como los judiciales.

Subsidiariamente, alegó que no se podía cobrar de las dos partes, y que, para el supuesto caso de que se condenara a alguna cantidad, debía reducirse el importe del 3% más IVA cobrado a la parte compradora, según constaba en las propias hojas de visita, y según tenía conocimiento se peticionó de la compradora.

4. La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de examinar la falta de legitimación activa formulada, en cuanto a la falta de identidad entre el actor y la persona jurídica que suscribe el primer contrato, del que pretende derivarse la pretensión; se recogen argumentos de la actora, y se señala que, efectivamente, el contrato de 9 de febrero de 2019, único con firma manuscrita de la demandada, se suscribe con PISOS CERDANYOLA, S.L., y que el hecho de que se hubiera suscrito el contrato de arras entre la fecha de finalización del primer y el segundo contrato, y la suscripción del segundo contrato a nombre del hoy actor junto con la suscripción del mismo conforme a las conversaciones de whatsapp por la demandada se estiman prueba suficiente de la legitimación activa de PISOS VIA EUROPA, S.L.U. La suscripción por la demandada del mensaje de 3 de diciembre de 2019 diciendo pásame el número de cuenta y la cantidad para hacerte la transferencia y la respuesta de Santiago son prueba suficiente de que Valle aceptaba la suscripción del segundo contrato de exclusiva cuyo contenido era idéntico al anterior con las menciones relativas al franquiciado (en ambos casos representado por Santiago) y la fecha; se trataba, en definitiva de una prórroga de la exclusiva derivada de la continuación en la gestión de los servicios de mediación desarrollados por Santiago. Se señala, asimismo, que es relevante, en todo caso, que las gestiones desarrolladas por el agente fructificaron, que la visita a Victoria había derivado en la firma del contrato de arras de 2 de diciembre de 2019 y que esta gestión derivó en la compraventa de 17 de julio de 2020. Tras señalar que del contrato válidamente suscrito por ambas partes se deriva la obligación de abono de la cantidad reclamada, se alude a las características del contrato de intermediación inmobiliaria, y se concluye que, en este caso, la agencia fue la que puso en contacto a las partes, pues consta la visita de la compradora a través de la agencia, la intervención en la suscripción del contrato de arras (declaración de Valle) y la venta finalmente realizada; se precisa que, de las conversaciones de whatsapp, se deduce sin especial dificultad las continuas largas al agente para no pagar por sus servicios, primero diciendo que no es posible realizar la transferencia por motivos burocráticos, que no está disponible y remitiendo a la gestión del hijo Remigio (asumiendo éste la condición de mandatario verbal de su madre) para luego remitir a un tercero (abogado).

Se rechazan las demás excepciones. En cuanto a la excepción de falta de liquidez y falta de prueba, se señala que es irrelevante la actuación de la agencia frente a Hacienda, pues contrato se celebra entre las partes y la actuación frente al fisco debe analizarse por la Administración, y el Juzgado se limita a reconocer la existencia de un contrato y sus efectos. En cuanto a la condición de consumidor y usurario de la demandada y a la aplicación de la normativa tuitiva correspondiente, no se discute tal condición, pero el contrato en todo caso es perfectamente comprensible y no se aprecia oscuridad ni desproporción alguna en las prestaciones de las partes. En cuanto al cobro de comisión de venta y de compra, ni la compradora confirma este particular (nadie le ha reclamado comisión de compra) ni existe causalidad alguna entre la existencia o no de dicha comisión y la situación de autos, y existencia de abusividad en cláusulas que no han operado en el caso de autos no es relevante. En cuanto a la alegación relativa al artículo 400 LEC, se considera improcedente, pues lo que se reclama es la comisión pactada, no la indemnización de daños y perjuicios. Y, en cuanto a la reclamación del IVA, es perfectamente legal y procedente, al figurar en este sentido en el contrato, siendo la emisión de la factura otra cuestión distinta, y el demandado tiene derecho a reclamar la entrega de factura, pero no es este el objeto del pleito.

5. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda.

6. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre los motivos formales de recurso

1. La apelante sostiene que existe infracción procesal, por vulneración de los arts. 265, 269, 270 y 272 de la LEC y del art.24 CE, dando por reproducidos los recursos de reposición interpuestos en la Audiencia Previa y en la vista de juicio, en virtud de lo dispuesto en los arts. 285 y ss. de la LEC en cuanto a la aportación de documental por parte de la actora, que fue admitida en primera instancia, habiéndose interpuesto el recurso de reposición contra su admisión y la protesta a efectos de segunda instancia. Ello por entender que el recurso de reposición debió ser estimado, de modo que dicha documental no debía entenderse aportada en autos, y no puede ser motivo de fundamentación de la sentencia, por lo que debe desestimarse la demanda en su integridad con expresa condena en costas a la actora. La factura debió ser aportada con la demanda.

2. La apelada se opone. Considera ajustada a Derecho la admisión de la prueba de factura y

declaración de IVA, y se adhiere a los argumentos dados por la juez "a quo" y a la desestimación del recurso de reposición. Insiste en que es requisito esencial de la factura establecer el domicilio del receptor, y por ello, al haber procedido la demandada a vender la finca y no tener la actora constancia de domicilio distinto, la factura no se emitió en el momento oportuno; en los autos, se tuvo que realizar una consulta domiciliaria en aras a emplazar a la demandada, y no fue hasta su recepción que la actora tuvo conocimiento de dicho domicilio. Concluye que, al no existir momento procesal oportuno para aportar dicha factura, la aportó, así como la declaración de IVA, en el momento de la Audiencia Previa.

3. Consideramos que, dado que la aportación de la factura por la actora emitida por PISOS VÍA EUROPA, S.L. en fecha 28 de septiembre de 2021 tuvo lugar ya en la audiencia previa, no con la demanda -había sido presentada el 19 de noviembre de 2020-, aun tratándose de un documento fundamental conforme al art.265.1 LEC, y dado que, de hecho, el único encargo de venta aportado por la actora aparece firmado con otra sociedad (PISOS DE CERDANYOLA, S.L. con CIF B67096107), dicha factura no debió quedar unida al procedimiento.

Por lo demás, que la factura pudo haber sido presentada con la demanda como documento fundamental resulta de la propia conversación vía Whatsapp que el Sr. Santiago mantuvo con la demandada: ' Valle 3/12/19 18:46: Pásame el numero de cuenta y la cantidad para hacerte la transferencia'; ' Santiago 3/2/19 20:15: Hola Guapa! Eran 13.000 IVA incluido, Concepto, honorarios venta Montalt Beneficiario: Pisos Vía Europa (mi empresa)'; ' Valle 3/12/19 20:16: Ok'. La factura pudo haber sido ya emitida en ese momento, por entender ya entonces la actora que se había producido el devengo de honorarios, con independencia cuándo se procediera a su pago por la demandada, de modo que la presentación de la factura en el acto de audiencia previa resultaba extemporánea. Además, sin perjuicio de que cabe presumir que, en ese momento, conocía cuál era el domicilio de la demandada, el eventual error pudo haber sido solventado mediante la emisión de una factura rectificativa.

Cabe añadir que, pese a que la apelada aduce que en ese momento aportó la factura y la declaración de IVA, lo cierto es que no aportó esta última.

4. El motivo es estimado.

TERCERO.- Sobre los motivos de fondo del recurso

1. La apelante sostiene que la sentencia recurrida incurre en una indebida aplicación del derecho, en una incongruencia, falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba: 1) por entender a la actora legitimada activamente para reclamar la cantidad de 13.000 euros; 2) por errónea valoración de la prueba en la interpretación del contrato de prestación de servicios objeto de este procedimiento; 3) por no estimar la falta de liquidez; 4) por no estimar la pluspetición, formulada de forma subsidiaria; 5) por extrapetitum o ultra petitum, al condenar al pago de los intereses desde la reclamación judicial sin petición de parte ni fundamentación jurídica, y 6) por la condena en costas de la demandada, cuando no ha lugar a una estimación total de la demanda, sino a una desestimación de la demanda y, subsidiariamente, a una estimación parcial.

Aduce la apelante que, en la sentencia recurrida, se señala que "(...) Efectivamente el contrato de 9 de febrero de 2019 único con firma manuscrita de la demandada, se suscribe con PISOS CERDANYOLA SL (...)", y considera la apelante que, solo con ello, ya cabe la desestimación integra de la demanda. Considera probado que no es con la actora con quien se contrata, siendo prueba de ello que es la propia actora quien quería que se le firmara un nuevo encargo con la franquiciada Pisos Vía Europa SLU, tal y como se desprende del documento número 4 de la propia demanda y 5 de la contestación, en donde, en el cuerpo del contrato de fecha 9 de diciembre de 2019, las partes son PISOS VÍA EUROPA, S.L. y Dª Valle, contrato nunca suscrito, ni aceptado por la demandada, y de fecha muy posterior a la oferta y perfección de arras, con lo que es evidente que no hubo intervención de la actora en la venta de la vivienda de la demandada, por mucho que la actora a mano añadiese que los efectos lo eran de fecha retroactiva, a partir del 30 de noviembre de 2019, y ello por cuanto se desprende que los actos encaminados a vender la finca lo fueron anteriores, incluso, a la misma fecha que se dice tendría efectos dicho contrato, pues la oferta realizada por los compradores se realiza en fecha 22 de noviembre de 2019 y es aceptada por la vendedora en fecha 23 de noviembre. Considera que, en la sentencia recurrida, se fundamenta de forma errónea que el segundo contrato aportado de fecha 9 de diciembre de 2019 es aceptado por la demandada por el whatsapp de fecha 3 de diciembre de 2019, cuando no puede corroborarse la perfección de un contrato del que se desconocen los términos por ser de fecha posterior; el contrato que se pretende hacer valer, perfeccionado por la propia actora de fecha 9 de diciembre de 2019, no es válido, y todavía estaba vigente el suscrito con PISOS CERDANYOLA, S.L., y jamás se suscribió el de fecha 9 de diciembre de 19, no constando firma alguna, ni del cliente ni del representante, no habiéndose otorgado consentimiento en momento alguno, interpretándose erróneamente dicho whatsapp de 3 de diciembre de 2019 de la demandada, que se coge aisladamente, y en el que se dice " pasame numero de cuenta y cantidad para hacerte la transferencia"; del interrogatorio de la demandada y de la testifical practicada se desprende claramente que no era a D. Santiago en concreto a quien se debía abonar dicha cantidad, ni a su sociedad (la actora) que hasta ese momento no había aparecido, sino con quien se contrató, no siendo admisible en derecho que con solo ello se entienda se acepte unas condiciones de un supuesto contrato con la actora a perfeccionarse que es de fecha posterior al propio whatsapp.

Añade la apelante que el contrato suscrito con Pisos Cerdanyola S.L., es de fecha 9 de febrero de 2019 y aun se estaría en la posibilidad de reclamarse por la misma, al tratarse de personas jurídicas diferentes con NIF diferentes, pues se ha de tener en cuenta que en autos no existe ningún tipo de renuncia, cesión o subrogación o autorización o similar por parte de Pisos Cerdanyola SL a favor de la actora, Pisos Via Europa SL, que la habilite a reclamar cantidad alguna a la demandada; por el principio general de la prueba, a la actora le corresponde probar dicha alegación, y no puede fundamentarse la acción en un contrato de fecha 9 de diciembre de 2019, posterior a la perfección de las operaciones realizadas con la supuesta compradora y que daría lugar al cobro, y menos por un supuesto whatsapp de fecha 3 de diciembre de 2019, que la juez "a quo" interpreta como que se adeuda el importe , y más teniendo en cuenta que, desde entonces a la fecha de la escritura pública, ni la actora ni D. Santiago efectuaron gestiones tendentes a perfeccionar la compraventa, tal y como se acredita a través del interrogatorio y de las testificales. A partir de la documental aportada en autos, de las testificales y del interrogatorio, se desprende con claridad que no se cumplió con funciones que la Ley exige de los intermediarios inmobiliarios y de los API, pues no se corroboró el estado de cargas de la vivienda, siendo la demandada quien tuvo que gestionar y transaccionar con la entidad BBVA, obteniéndose el certificado de pago por la avaladora (la demandada) en el mes de julio de 2020, momento a partir del cual se gestionaron los papeles a los fines de proceder a la escritura pública, pues debió solucionarse por vía judicial el pago de dicho crédito en el que figuraba avaladora y ello sin intervención alguna del actor. Además, los testigos manifestaron que se querían cobrar comisiones a las dos partes intervinientes en el contrato de arras, como consta en las propias hojas de visita que aporta la propia actora, en la que se dice que a los compradores se les cobraría un 3%, sin existir el acuerdo expreso que la Ley prevé, siendo que el testigo D. Indalecio declaró que no tiene más tratos con Tecnocasa al ser advertido por su letrado de que le querían estafar.

Reitera la excepción de deuda ilíquida, de que no se aporta factura y no se acredita la deuda, no pudiéndose aceptar que la factura no fue emitida porque se desconocía del domicilio de la demandada, pues cuando se debió facturar es cuando entendió que se generaban sus honorarios y lo tenía de haber hecho con el domicilio conocido y, si fuera el caso rectificar con posterioridad dicho extremo, pero no cuando tras la alegación de iliquidez se procede a la facturación. Reitera también la excepción de pluspetición del IVA.

Se muestra disconforme con la imposición a la demandada de los intereses desde la reclamación judicial, cuando ni la actora lo peticiona en la fundamentación de la demanda ni en su suplico, siendo otorgados en la sentencia recurrida sin fundamentación jurídica alguna, causando ello indefensión.

Finalmente, se opone a la imposición de las costas procesales, pues aduce que la sentencia falla estimar totalmente la demanda interpuesta por la actora, cuando como se ha dejado dicho y peticiona se debe desestimar la demanda y, subsidiariamente, estimar la pluspetición no tenida en cuenta por la juez "a quo".

2. La apelada se opone al recurso. Aduce que la sentencia recurrida es congruente con la prueba practicada durante el juicio y la documental obrante en autos. Destace que la demandada reconoció todos los mensajes de whatsapp aportados, por lo que conocía quien era el beneficiario de la transferencia, así como su hijo D. Remigio, quien reconoció los Whatsapp aportados en los que manifiesta que tiene el encargo firmado y el dinero en el coche y que, finalmente reconoce, que si no entregó el encargo ni el dinero, fue porque su madre, la hoy demandada, le había manifestado que la abogada quería paralizar el pago de los honorarios. Considera completamente acreditado, tanto por los testigos como por la demandada, que fue la actora quien puso en contacto a las partes e intervino en la suscripción del contrato de arras, así como que finalmente se procedió a la venta, pero que no se procedió al pago dadas las continuas largas de la demandada y su hijo, que finalmente admitió que tenía el contrato firmado y el dinero de los honorarios, pero que su madre, la hoy demandada le manifestó que no procediese al pago, para luego remitir al abogado.

3. Un nuevo examen de las actuaciones conforme al art.456.1 LEC conduce a este Tribunal a acoger los argumentos contenidos en el recurso de apelación relativos a la falta de legitimación activa de la actora para reclamar a la demanda el pago de los honorarios derivados de la intermediación inmobiliaria.

4. Debemos partir de que el art.10 LEC dispone que "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

En este caso, aunque el hecho de que interviniese desde el principio D. Santiago en nombre de "TECNOCASA" ha conducido a confusión, lo cierto es que la apelante no tiene ningún contrato con PISOS VÍA EUROPA, S.L., no ha suscrito encargo alguno con PISOS VÍA EUROPA, S.L., que es la sociedad que en la demanda se alega que fue constituida por D. Santiago en fecha 4 de enero de 2019 para trabajar como franquiciado de "TECNOCASA" bajo la sociedad constituida, con domicilio social sito en Calle Mercè n º 68 2º 4ª de Premià de Mar (08330), no en la calle Riera de Cirera 16, local 2 de Mataró, como consta en algunas de las hojas de visita aportadas con la demanda -en una de ellas aparece, incluso, PISOS CERDANYOLA, S.L.U., sita en Avenida Gatassa 141, local de Mataró-, hojas de visita en las que firma por el franquiciado una tercera empresa denominada DESARROLLO PREMIÀ, S.L.

La demandada suscribió un documento de encargo con PISOS CERDANYOLA, S.L.U. en fecha 9 de febrero de 2019, documento que aparece firmado por ella y por D. Santiago, por lo que, de entrada, no se entiende por qué no fue ya suscrito con PISOS VÍA EUROPA, S.L., esto es, la empresa ya constituida por D. Santiago. No se entiende tampoco por qué D. Santiago tuvo esperar hasta el 9 de diciembre de 2019 para presentar a la demandada un nuevo documento de encargo de venta, a nombre ya de PISOS VÍA EUROPA, S.L., sin constar acreditado que la suscripción de un nuevo encargo fuera tratada en una reunión de 16 de octubre de 2019. Y tampoco se entiende que se alegara en la demanda que, con la confianza que obtuvo con la demandada, y en aras de poder sacarle el máximo beneficio a su finca, en fecha 12 de julio de 2019 le manifestó que quizás era propicio esperar un poco para vender la finca, lo cual se compadece mal con haber tenido que suscribir la demandada de forma casi apresurada un encargo de venta con PISOS CERDANYOLA, S.L.U. ya el 9 de febrero de 2019.

5. En puridad, se desconoce si los trámites con "TECNOCASA" realizados por D. Santiago (comercial de FRANSHISING IBÉRICO TECNOCASA, S.A., según la demanda) para ser franquiciado de "TECNOCASA" llegaron a buen fin, pero se sostiene que D. Santiago contactó con un compañero franquiciado de "TECNOCASA", titular de PISOS DE CERDANYOLA, S.L.U., para de tramitar la venta de la vivienda de la demandada, y que dicho compañero aceptó el encargo, dando el consentimiento para que tramitase y firmase la Nota de Encargo de compraventa del inmueble a nombre de PISOS CERDANYOLA, S.L.U. Mas ello no consta acreditado a instancia de la actora ex art.217.2 LEC, puesto que ni siquiera fue propuesto como testigo el citado compañero -por lo demás, no identificado-.

6. Por otra parte, la demandada niega que D. Santiago le indicase esos extremos, y cabe representarse como cierto que estuviese en la creencia de que aquél era un comercial de "TECNOCASA" y que actuaba en nombre de PISOS DE CERDANYOLA, S.L.U.

De hecho, la demandada manifestó durante su interrogatorio que conoce al Sr. Santiago porque, a través de "HABITACLIA", contactó con TECNOCASA, y él fue como comercial a mirar el piso y a valorarlo y todo. Asimismo, dijo no conocer que el Sr. Santiago sea el legal representante de la actora, que no conoce a la empresa PISOS VÍA EUROPA, S.L., que conoce a "TECNOCASA", y que contrató con "TECNOCASA CERDANYOLA", que Santiago trabaja en "TECNOCASA" de Vía Europa, si se llama Vía Europa, pero que no sabe en calidad de qué, y que había sido el comercial que había mandado, y lo sigue tratando con el mismo comercial; en primer término, habla con Cerdanyola, con "TECNOCASA", y el Sr. Santiago lleva la gestión, y, posteriormente, se traslada a "TECNOCASA" con el Sr. Santiago a la calle Cirera. Dijo que hizo un contrato por escrito con el Sr. Santiago de FINCAS CERDANYOLA, no reconoce haber hecho un contrato por escrito con el Sr. Santiago en PISOS EUROPA, sin reconocer con el Sr. Santiago un contrato verbal en Cirera con Pisos Europa. Dijo que "TECNOCASA" son muchos "TECNOCASAS"; si este señor lo llevan a otro sitio y sigue con la venta de su piso, no tiene por qué saber si es propietario, comercial,...ella siempre trataba con el Sr. Santiago, para ella era "TECNOCASA". Dijo también que no conoce que "TECNOCASA" es una franquicia y que las empresas que llevan "TECNOCASA" tienen otro nombre social. Añadió que no sabe si el Sr. Santiago vino de la calle Cirera o de otro sitio, que vino como comercial a enseñar el piso a Victoria y al Sr. Indalecio, recordando tres ocasiones del Sr. Santiago y otra de otro comercial una, pues tuvo que llevar a la oficina de Cirera las llaves porque no se encontraba en casa y luego tuvo que ir a recogerlas; el otro comercial era el Sr. Gaspar.

Ciertamente, el art.316 LEC dispone acerca de la valoración del interrogatorio de las partes que "1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial". Pero también dispone que "2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307."

Consideramos que lo manifestado por la demandada durante su interrogatorio al respecto concuerda con lo expuesto hasta el momento.

7. Por lo demás, la actora reconoció ya en la demanda que la nota de encargo suscrita por la demandada con PISOS CERDANYOLA, S.L.U. el 9 de febrero de 2019 nunca fue rescindida, de modo que se renovó conforme a lo estipulado en la misma, por lo que hay que concluir que esa nota de encargo estaba vigente y vinculaba a sus firmantes: PISOS CERDANYOLA, S.L.U. y la demandada. No consta acreditado lo contrario, pues se reitera que no ha sido propuesto por la actora para declarar como testigo el legal representante de PISOS CERDANYOLA, S.L.U., cuando, como aduce la apelante, al quedar el encargo de 9 de febrero de 2019 prorrogado, mientras no opere la prescripción, aún cabría la posibilidad de reclamar una comisión por dicha empresa, al no existir en autos ningún tipo de renuncia, cesión o subrogación o autorización o similar por parte de PISOS CERDANYOLA, S.L.U. a favor de la actora que habilite a la actora a reclamar cantidad alguna a la demandada.

8. Consideramos también que, como aduce la apelante, no puede fundamentarse la acción ejercitada por la sociedad actora en un contrato de fecha 9 de diciembre de 2019, que no ha sido finalmente suscrito por la parte demandada, un contrato que es, incluso, posterior al documento de arras de 2 de diciembre de 2019. Y ello, además, con base en unos whatsapps de fecha 3 de diciembre de 2019 -al día siguiente de ser suscritas las arras por la demandada con los compradores-, que son del siguiente tenor: ' Valle 3/12/19 18:46: Pásame el numero de cuenta y la cantidad para hacerte la transferencia'; ' Santiago 3/2/19 20:15: Hola Guapa! Eran 13.000 IVA incluido, Concepto, honorarios venta Montalt Beneficiario: Pisos Vía Europa (mi empresa)'; ' Valle 3/12/19 20:16: Ok'; ' Santiago 3/12/19 20:17: 0 problemas con el cheque no?'

Aparte de que consideramos contradictorio lo indicado voluntariamente por la demandada a D. Santiago en ese whatsapp (pedir los datos de la cuenta a fin de hacer una transferencia para pagar la comisión) con la alegación de la actora de que la demandada -y su hijo- dio largas para no pagar la comisión, el mero hecho de que el comercial dijese a la demandada que pusiese como ' Beneficiario: Pisos Vía Europa (mi empresa)' y que la demandada le contestase 'Ok', no conduce a concluir que la demandada no siguiese pensando en que tenía un contrato con "TECNOCASA", sin perjuicio de que, por las razones que fuera -incluso organizativas de la franquicia- el pago de los honorarios se hiciera mediante transferencia a la sociedad de D. Santiago.

En cualquier caso, durante su interrogatorio, la demandada manifestó al respecto que su OK en el Whatsapp era OK a lo que estaba exponiendo, no que ella estuviese conforme, y que, antes de efectuar cualquier tipo de actuación fuera de su contrato, busca asesoramiento jurídico. Dijo también que, cuando se firmaron las arras, se dio cuenta de que había una doble comisión, y que al darle -el nuevo documento de encargo los de FINCAS EUROPA-, consultó con su abogada lo que tenía que hacer, porque tiene la firma de la exclusividad con FINCAS CERDANYOLA y no es ésta quien le estaba reclamando la comisión, sino otras Fincas; consulta porque, si paga a x, pero el que tiene firmado se lo va a reclamar...paga una comisión que no está estipulada.

Por lo demás, en el nuevo documento de encargo, aunque fechado el 9 de diciembre de 2019, aparece que su validez se inicia el día 30 de noviembre de 2019, esto es, en una fecha anterior a la del propio documento.

En relación con los whatsapps intercambiados por D. Santiago con el hijo de la actora, D. Remigio, en los de 7 de diciembre de 2019 -después de ser firmadas las arras-, consta lo siguiente: ' Santiago 7/12/19 19:40 ' Tambe vull comentar te que hauríem de fer un document nou d'exclusiva, ja que tenim signant unos honoraris que al final hem ajustat per facilitar la operació (més que res que vem ajustar 400 euros i per seguretat de tots, que estigui tot ben redactat) ', en alusión al acuerdo verbal mantenido con su madre. El comercial no comunicó, pues, al hijo de la demandada que se hubiera pactado una reducción de honorarios en el nuevo encargo, sino que se ajustan los honorarios para facilitar la operación. Además, ello lo dijo previamente a que el hijo de la demandada comunicase a D. Santiago -cabe presumir que en relación con el encargo de febrero de 2019- lo siguiente: ' 7/12/19 19:19 - Remigio: Hola Santiago. Soc el Remigio, fill de la Valle. Com saps està malalta. Vam crear una nova compte correct seguint les instruccions de l'advocada de la meva mare i sembla ser aquest motiu pel qual el taló triga més de lo normal en ser efectiu. Respecte als vostres honoraris estigues tranquil que els tindreu segons està signat a l'exclusiva. Dilluns et faré un truc. Aquest tema vull que el tractar directament jo' .

Posteriormente, en fecha 9 de diciembre de 2019, D. Santiago envió el whatsapp siguiente: ' 9/12/19 19:41 - + NUM001: Bona tarda Remigio, ja tens la nova nota d'encàrrec! L'original es veu perfecta, i crec que a la còpia es millor que l'altre! He intentat fer ajust de 2.000€, més si que no puc siusplau, per llei, es al 10% màxim que te que donar d'arras I 1% de paga i senyal '). Y, en fecha 16 de diciembre de 2019, el hijo de la demandada le comunicó: 16/12/19 17:54 - Remigio: Ho tinc tot jo. 16/12/19 17:54 - Remigio: Signadet' ' Remigio 18:08 Val, tinc els diners i contracte al cotxe'.

En la declaración del testigo D. Remigio durante el juicio, a la pregunta de si tenía un contrato firmado y aceptado por su madre, manifestó que no, que se puede malinterpretar; el 9 Santiago le informa de que tiene una documentación para que la vaya a recoger; la recoge el 13, viernes; su madre se seguía encontrando mal; la carpeta se queda en su coche y el testigo tiene un viaje, y el 16 iban a llevar la documentación; su idea era volver de viaje e ir a visitar a su madre, pero, al aterrizar, habló con su madre y la misma le dijo que había hablado con su abogada y que, de momento, esto no, y que lo iban a dejar parado. Dijo el testigo que no tenía el contrato firmado en el coche, y que él no paralizó nada, lo hizo su madre.

Preguntado, en concreto, por la expresión " Ho tinc tot jo, signadet", reiteró que su madre no había visto el documento, que lo de " Signadet" se puede malinterpretar, y que no estaba firmado, así como que, desde el día 13 en que Santiago le dio el papel, lo tenía el testigo. Preguntado sobre lo de " tinc els diners i el contracte al cotxe", dijo que tenía el contrato en el coche, que el dinero lo iba avanzar él, y que no tenía dinero metido en un coche -esto es, tenía el dinero para pagar, no que lo tuviera dentro del coche estacionado-.

Lo cierto es que, aparte de que el testigo afirmó que no recibió encargo, apoderamiento u orden de su madre para que negociar todo esto con TECNOCASA o con Santiago, sino que lo hizo porque se encontraba mal y quería apoyarla, es un hecho acreditado que el documento de 9 de diciembre de 2019 de nuevo encargo de venta, a nombre ya de PISOS VÍA EUROPA, S.L., no fue suscrito por la demandada. Y consideramos que ello vino propiciado por los acontecimientos producidos desde la suscripción de las arras, en la tesitura de tener que abonar la demandada honorarios a quien no figuraba en el documento de encargo de 9 de febrero de 2019, que seguía vigente, al no constar la renuncia de PISOS CERDANYOLA, S.L.U., con el riesgo de verse sometida a una doble reclamación.

9. Cabe añadir que no se desconoce la labor que el Sr. Santiago haya podido realizar, pero lo hizo en calidad de comercial, y, dado que PISOS CERDANYOLA, S.L.U. es persona jurídica distinta de PISOS VÍA EUROPA, S.L., la demandada sólo está vinculada a lo suscrito con PISOS CERDANYOLA, S.L.U.

10. En atención a lo expuesto, y sin necesidad de abordar los restantes motivos de apelación -salvo el relativo a las costas procesales de primera instancia-, procede la estimación del motivo, por falta de legitimación activa de la actora para reclamar.

CUARTO.- Sobre las costas procesales de primera instancia

1. Sostiene la apelante que no procede la condena en costas de la demandada, puesto que no ha lugar a una estimación total de la demanda, sino a una desestimación de la demanda y, subsidiariamente, a una estimación parcial.

2. La apelada se opone. Aduce que la imposición de las costas corresponde realizarla conforme al art. 394.1 LEC, al estimarse totalmente la demanda interpuesta, de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo establecido con la LEC. Añade que, si bien la sentencia incurre en error al establecer 'desestimarse' y no 'estimarse', dicho error es un mero error mecanográfico y totalmente subsanable.

3. Aunque cabe presumir que lo razonado en la sentencia recurrida acerca de que " La imposición de las costas corresponde realizarla conforme al art. 394.1 LEC , al desestimarse totalmente la demanda interpuesta, de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo establecido con la LEC" responde a un mero error material, puesto que, finalmente, la demanda fue estimada, y así se desprende del resto de los razonamientos, procede imponer a la actora las costas procesales de primera instancia, también en virtud del principio del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC), al proceder la desestimación de la demanda.

4. El motivo es estimado.

5. En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no son impuestas las costas procesales de segunda instancia a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación