Sentencia Civil 127/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 948/2021 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Apelan los demandados Sr. Luis y Sra. Nuria la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por la demandante Banco Sabadell, S.A., y que condena a los demandados al pago a la actora de la cantidad de 10.629Ž42 €, en concepto de saldo deudor de la póliza de préstamo, de 11 de noviembre de 2014, alegando los demandados apelantes la existencia de cláusulas abusivas; subsidiariamente, que las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora, o comisión por impago, no superan el control de inclusión o incorporación; y, subsidiariamente, que las cláusulas traspasan los límites de la autonomía de la voluntad de los artículos 1255 y 1258 del Código Civil.

Centrado así el objeto de la apelación, es lo cierto que, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula inserta en un contrato celebrado con un consumidor, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado sea un consumidor o usuario.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias 367/2016,de 3 de junio (RJ 2016, 2306), 30/2017, de 18 de enero (RJ 2017, 922), 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926), 57/2017, de 30 de enero (RJ 2017, 371), y 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017, 4558), que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

En el mismo sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de 30 de enero, a las que se remite la reciente Sentencia 587/2017, de 2 de noviembre, y el Auto de 29 de noviembre de 2017; JUR 2017\301176) que el control de transparencia, por su conexión con la abusividad, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960), de modo que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (TJCE 2018, 25) (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

1.- El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3.- Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

4.- Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en las Sentencias 149/2014, de 10 de marzo (RJ 2014, 1467); 166/2014, de 7 de abril (RJ 2014, 2184) ; 688/2015, de 15 de diciembre (RJ 2016, 73) ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) ; y 224/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2669).

Por lo que lo relevante es el ámbito objetivo de la operación, es decir que la actuación del contratante, en relación con los contratos concertados, lo sea en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, en los términos del TRLCU 2007.

En relación con los contratos de fianza y de garantía inmobiliaria, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 ( TJCE 2015, 386) (asunto C-74/15) declara que, en cuanto a si puede considerarse "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 (LCEur 1985, 1350), referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

A este respecto, procede recordar que el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/ (LCEur 1993, 1071) tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21), debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

De modo que corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de "consumidor" en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

Por lo que, dadas estas circunstancias, los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que el contrato de préstamo, de 11 de noviembre de 2014 (doc 1 de la demanda), es un préstamo "Línea ICO - Empresas y Emprendedores", y el préstamo se concede para un "proyecto de inversión", sin que se haya producido ninguna prueba por los demandados de que el préstamo se destinara a cualquier otro ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y sin que los demandados Sr. Luis y Sra. Nuria, fiador y prestataria, respectivamente, hayan formulado alegación, o producido prueba, de que intervinieran en el préstamo con un propósito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Por consiguiente, en el presente caso, resulta manifiesto de lo actuado que los demandados no ostentan la condición de consumidores, así como la naturaleza mercantil del contrato de crédito, en el que las partes pueden pactar las condiciones que tengan por conveniente.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- En cuanto al control de inclusión o incorporación, no siendo aplicables en el presente caso, según lo expuesto, las normas sobre protección de consumidores y usuarios, no procede el doble control de trasparencia de las condiciones generales de la contratación, que consistía, según la Sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, " conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ". Por ello, " la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ".

En relación con la transparencia, la Sentencia nº 464/2014, de 8 de septiembre, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, declara que, en el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).

De acuerdo con la anterior caracterización, en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 , C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013 , C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

Por lo que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

En el presente caso, en el que no procede el doble control de trasparencia de las condiciones generales de la contratación, por no ser aplicables las normas sobre protección de consumidores y usuarios, por no ostentar los demandados la condición de consumidores en relación con el contrato de préstamo que es objeto del pleito, únicamente es exigible que las cláusulas del contrato se redacten de manera clara y comprensible, de modo que posibiliten el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, lo cual es objeto del primer control, o control de inclusión o incorporación, de los arts. 5.5 y 7.b de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, el cual exige que las cláusulas gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles.

En el presente caso, en el control de incorporación, no es posible apreciar falta de trasparencia en las cláusulas de vencimiento anticipado (9ª), intereses de demora (4ª), o comisión por impago (5ª), contenidas en el préstamo de 11 de noviembre de 2014, por encontrarse redactadas clara y separadamente, siendo fácilmente comprensibles.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.- En cuanto a límites de la autonomía de la voluntad, el artículo 1255 del Código Civil permite que los contratantes puedan establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, no siendo posible apreciar, en el presente caso, que las cláusulas de vencimiento anticipado (9ª), intereses de demora (4ª), o comisión por impago (5ª), contenidas en el préstamo de 11 de noviembre de 2014, sean contrarias a cualquier ley o precepto moral positivizado en principio general del derecho, o que sean contrarias a normas imperativas o de orden público, siendo por el contrario cláusulas perfectamente habituales y admitidas como válidas en el normal tráfico jurídico.

En cuanto a la norma general del artículo 1258 del Código Civil, dispone que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley, siendo así que la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del artículo 1258 del Código Civil se concreta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 ( RJ 2002, 6047) según la cual "la buena fe a que se refiere el art. 1258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal ( Sentencias de 26 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 8349] , 6 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 1854] , 30 de junio [ RJ 2000, 6747] y 25 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6196]) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato ( Sentencia de 22 de septiembre de 1997 [ RJ 1997, 6858] ). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena ( Sentencias de 16 de noviembre de 1979 [ RJ 1979, 3850] , 29 de febrero [ RJ 2000, 812] y 2 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 8131] ); de cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida ( Sentencias de 26 de enero de 1980 [ RJ 1980, 167] , 21 de septiembre de 1987 [ RJ 1987, 6186] y 20 de febrero de 2000. Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos ( Sentencia de 26 de octubre de 1995 [RJ 1995, 8349]). La Sentencia de 16 de noviembre de 1979 [ RJ 1979, 3850] señala que "en toda relación jurídica, en su revelación objetiva que es la esencia indagadora de la voluntad reflejada en el consentimiento, lo fundamental a proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe, que ciertamente viene determinada por una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales, toda vez que cuando más determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta, no deben defraudar esa confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente está vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la protección de la confianza" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2003 (RJ 2003, 2024).

En este caso, no resulta de lo actuado ningún dato que permita apreciar una actuación de la demandante Banco de Sabadell, S.A., que sea contraria a la buena fe contractual, a los usos bancarios o del comercio, o a cualquier ley.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo y, por consiguiente, de los recursos de apelación de las partes demandadas.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria de los recursos de apelación, procede la imposición a las partes apelantes de las costas de sus respectivos recursos de apelación.