Sentencia Civil 34/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 292/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Banco Santander S.A. la sentencia de fecha veintitrés del mes de junio del año dos mil veintidós dictada por el juzgado de primera instancia número tres de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 438/2.021 por los siguientes motivos o por las siguientes causas de apelación:

1.- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos, toda vez que la sociedad mercantil demandada Banco Santander S.A. carece de legitimación pasiva y/o falta de acción.

2.- Validez de la cláusula contractual impugnada denominada "gastos" al estar inserta en un contrato de compraventa con subrogación en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.

3.- Improcedencia de la imposición de las costas procesales de la primera instancia al existir serias dudas razonables de derecho.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. relativa a su falta de legitimación pasiva respecto del contrato de compraventa con subrogación, novación y ampliación del capital del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada con fecha de cuatro del mes de diciembre del año dos mil seis ante la notaria con residencia en Ávila Dª. María Luisa de la Calle González con el número de protocolo 2.492 siendo parte vendedora la sociedad mercantil Barsil S.L.U. y siendo parte compradora la parte actora o demandante D. Pio y Dª. Genoveva se debe señalar que tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por la sala primera de lo civil del tribunal supremo mediante sentencias de quince y de diecisiete del mes de junio del año dos mil veinte, las cuales textualmente afirman que "Decisión de la Sala. Falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.

Por las razones que se exponen a continuación el motivo debe ser desestimado.

1.- La tesis impugnativa del motivo se basa en afirmar la legitimatio ad causam de la demandada con base, en síntesis, en dos ideas esenciales: (i) el régimen del artículo 1.205 del código civil supone que la entidad acreedora intervino necesariamente en la subrogación hipotecaria, pues este precepto impone, para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, que así lo consienta el acreedor; y (ii) fue la entidad acreedora la que redactó la cláusula de gastos de la subrogación hipotecaria.

2 .- La legitimación ad causam es una cuestión preliminar y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas, por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el artículo diez de la ley de enjuiciamiento civil, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que, cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva, habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

3.- Como afirmamos en la sentencia número 623/2.010 de trece de octubre:

"la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida (titularidad jurídica afirmada) y las consecuencias jurídicas pretendidas (sentencias del tribunal supremo de veintiocho del mes de febrero del año 2.002, veintiuno del mes de octubre del año 2.009 y veintiocho del mes de febrero del año 2.002). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen (sentencia del tribunal supremo de siete del mes de noviembre del año 2.005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

4 .- En el presente caso la pretensión principal es la nulidad de la cláusula de imputación de gastos incluida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo otorgamiento no intervino la entidad demandada. A pesar de ello el recurrente sostiene que la demandada, como acreedora en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, tiene legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada porque, aunque no fuese parte contratante en dicha compraventa, como acreedor debió necesariamente consentir la subrogación hipotecaria pactada en la propia escritura de compraventa, conforme a lo previsto en el artículo 1.205 del código civil y, además, intervino en la redacción de la cláusula controvertida.

5.- Aunque en el suplico de la demanda y en el desarrollo de su fundamentación jurídica, como se ha observado en la instancia, la parte actora insiste en denominar el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad pretende, contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que ese contrato es de compraventa con pacto de subrogación hipotecaria entre la sociedad vendedora y los compradores, siendo la demandada titular del gravamen hipotecario y acreedora del préstamo garantizado por dicha hipoteca. Se plantea, por tanto, una cuestión de interpretación del alcance subjetivo del citado contrato en el que se inserta la cláusula objeto de impugnación.

6.- La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, salvo que sea arbitraria o ilógica, debe estarse a la interpretación del contrato formulada en la instancia (por todas, sentencia número 623/2.010 de trece del mes de octubre), sin que sea posible el mero planteamiento ante este tribunal de una interpretación alternativa a la efectuada por la audiencia provincial (sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de octubre del año 2.006).

Como indica la citada sentencia de esta sala número 623/2.010 de trece del mes de octubre, reiterando la de treinta del mes de marzo del año 2.007, "el objeto de la interpretación contractual se desdobla en dos partes: la fijación de hechos, quaestio facti [cuestión de hecho], y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris [cuestión de derecho]; el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1.281 del código civil (sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de septiembre del año 2.003) y, por consiguiente, debe estarse al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes (sentencia del tribunal supremo de veintiocho del mes de junio del año 2.004). El artículo 1.282 del código civil sólo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes (sentencias del tribunal supremo de uno del mes de febrero del año 2.001 y de veinte del mes de mayo del año 2.004)".

7.- En este caso, a la vista de los elementos fácticos relevantes, reseñados en el fundamento de derecho primero de esta resolución, la interpretación realizada por la audiencia provincial, al concluir que la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam, no puede considerarse ilógica o absurda, pues la relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demandada, sino en una cláusula (la quinta) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en el que no intervino.

Como dijimos en la sentencia número 241/2.013 de nueve del mes de mayo, y reiteramos en otras posteriores, para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación (artículo primero de la ley de condiciones generales de la contratación), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Resulta artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato (ni, en consecuencia, pudo imponer la cláusula litigiosa), sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente (en este caso, la promotora Pavidasa S.L).

8.- La parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la fijada en la instancia tras la valoración de la prueba, de suerte que, respetada tal base fáctica, ninguna infracción se ha producido, incurriendo así el recurso en el defecto de hacer supuesto de la cuestión. La tesis argumentativa del recurso se apoya en la afirmación de la intervención de la demandada en el contrato al que pertenece la cláusula litigiosa por estar interesada en la subrogación que en el mismo se pactó, intervención negada por la audiencia, tras la correspondiente valoración del factum.

A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias números 142/2.010 de veintidós del mes de marzo, 56/2.011 de veintitrés del mes de febrero, 71/2.012 de veinte del mes de febrero, 669/2.012 de catorce del mes de noviembre, 147/2.013 de veinte del mes de marzo, 5/2.016 de veintisiete del mes de enero y 41/2.017 de veinte del mes de enero, entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente al sostener la intervención de la entidad bancaria en el negocio jurídico cuestionado, intervención que presupone invocando su condición de "beneficiaria" de la novación subjetiva y que contradice los hechos fijados en la instancia.

9.- Esta conclusión no puede verse alterada por lo dispuesto en el artículo 1.205 del código civil, cuya infracción denuncia el motivo, y que en los casos de subrogaciones hipotecarias por cambio de deudor hay que poner en relación con el artículo 118 de la ley hipotecaria.

Este precepto dispone, en su primer párrafo, lo siguiente:

"En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito".

Esta forma de pago del precio de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo y la subrogación en la carga hipotecaria está, por tanto, expresamente prevista en nuestro ordenamiento como forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( artículos 1.203 y 1.205 del código civil), como hipotecariamente ( artículo 118 de la ley hipotecaria).

Este último precepto contempla, por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito ( artículo 32 de la ley hipotecaria) y la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca, pues "la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida", conforme al artículo 1.876 del código civil. Así resulta también de los artículos 126 de la ley hipotecaria y 685.1 de la ley de enjuiciamiento civil. Por tanto, la enajenación de la finca hipotecada no altera la posibilidad del ejercicio de la acción hipotecaria a través de la ejecución especial ( artículo 685 de la ley de enjuiciamiento civil), ni el rango registral propio de la hipoteca, ni las preferencias credituales, ni el tratamiento concursal del crédito garantizado, etc.

Por otro lado, el artículo 118 de la ley hipotecaria contempla el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal (préstamo en este caso) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso "quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.

Este régimen concuerda con el previsto en el artículo 1.205 del código civil, que, desarrollando lo previsto en el artículo 1.203.2 del código civil (conforme al cual "las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.- Sustituyendo la persona del deudor"), dispone que:

"la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".

10.- Interpretando este precepto, la jurisprudencia de esta sala ha aclarado, como señalamos en la sentencia número 590/2.015, de cinco del mes de noviembre, que, "para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el artículo 1.205 del código civil".

Pero esto no quiere decir que, como el consentimiento del acreedor es necesario para obtener dicha liberación del deudor originario, hay que presumir tal consentimiento ni entenderlo inmanente en el propio pacto de asunción de deuda o subrogación en la posición pasiva del deudor, como parece dar a entender el recurrente. Al contrario, en la misma sentencia de reciente cita hemos declarado, reiterando la anterior sentencia número 162/2.007, de ocho del mes de febrero, que "la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución".

11.- En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto).

12.- Por ello no se aprecia la infracción del artículo 1.205 del código civil denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia número 552/2.003, de diez del mes de junio, de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del artículo 1.205 del código civil (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor (asunción de deuda), dentro del ámbito del artículo 1.205 del código civil, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquel efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el ochenta por ciento del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en los que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala número 546/2.019, de dieciséis del mes de octubre.

16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la audiencia provincial no ha vulnerado el artículo 1.205 del código civil".

Por todo ello, habiendo sido resuelta la presente cuestión objeto de debate por la sala primera de lo civil del tribunal supremo en el sentido de apreciar la falta de legitimación pasiva de las sociedades mercantiles prestamistas respecto de las denominadas "cláusulas de gastos a cargo de la parte compradora y prestataria" estipuladas en los contratos de compraventa con subrogación en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca en los cuales no ha sido parte contratante sino que solamente han sido partes contratantes la parte vendedora y la parte compradora y en el sentido de no apreciar tal falta de legitimación pasiva de las sociedades mercantiles prestamistas respecto de las denominadas "cláusulas de gastos a cargo de la parte compradora y prestataria" estipuladas en los contratos de compraventa con subrogación, novación y ampliación en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca en los cuales sí que ha sido parte contratante tal sociedad mercantil prestamista junto con las otras dos partes contratantes la parte vendedora y la parte compradora, lógicamente este tribunal ha de seguir la jurisprudencia emanada de dicha sala y por tanto declarar la legitimación pasiva de la sociedad mercantil demandada Banco Santander S.A. en el presente supuesto objeto de recurso de apelación por cuanto que no estamos en presencia de un supuesto de hecho consistente en un contrato de compraventa con subrogación en un anterior contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca sin intervención de la sociedad mercantil prestamista sino que estamos en presencia de un contrato de compraventa con subrogación, novación y ampliación del capital en el anterior contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca con intervención respecto tanto de la subrogación como de la novación contractual y de la ampliación del capital de la sociedad mercantil prestamista y parte demandada Banco Santander S.A.; en efecto no solamente existe una subrogación en el anterior contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca sino que además de ello existe una novación de tal contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y así por ejemplo se modifica el plazo de amortización o se amplía la cuantía del capital prestado. Por todo ello, al existir, además de una subrogación, una novación del anterior contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y una ampliación del capital objeto del contrato de préstamo y al participar en la celebración del contrato de compraventa con subrogación, novación y ampliación del capital del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca la parte demandada la sociedad mercantil Banco de Santander S.A., se reitera, no se puede negar su legitimación pasiva.

TERCERO.- Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. relativa a la validez de la cláusula contractual denominada "gastos" al estar inserta en un contrato de compraventa con subrogación, novación y ampliación del capital del anterior contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca, sobre la presente cuestión objeto de debate relativa a la validez o nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales que atribuyen a la parte prestataria sin negociación alguna y de manera indiscriminada y predispuesta el pago de todos los gastos, cuando la ley considera obligados al pago al prestamista o al prestatario en función de los distintos supuestos de hecho, insertas en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o insertas en los contratos de novación, modificación o ampliación del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca se ha formado un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo en el sentido de que tal tipo de cláusulas son nulas de pleno derecho, por lo que lógicamente también debe ser declarada la nulidad por abusividad de tal cláusula contractual y confirmar la sentencia objeto del presente recurso.

Así la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de diciembre del año 2.015, por lo que aquí interesa, afirma que "Decisión de la sala:

1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El artículo 89.3 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero segundo), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero tercero). El propio artículo atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (artículo 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (artículo 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (artículo 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (artículo 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 de la ley de enjuiciamiento civil), constituye la garantía real ( artículos 1.875 del código civil y 2.2 de la ley hipotecaria) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 de la ley de enjuiciamiento civil). En consecuencia, la cláusula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89.2 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios).

En la sentencia 550/2.000, de uno del mes de junio, esta sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El artículo octavo del texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el artículo 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el artículo 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el artículo 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el artículo 89.3.c) del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2.011, de veinticinco del mes de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula."

Posteriormente las sentencias del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha quince del mes de marzo del año 2.018 afirman literalmente que "Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios.

1.- La sentencia de esta sala 550/2.000, de uno del mes de junio, trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el artículo 10.1.c), apartado once de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la disposición adicional primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2.011, de veinticinco del mes de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2.015, de veintitrés del mes de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en el caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación."

Igualmente las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 afirman que "Decisión de la sala:

1.- El artículo 6.1 de la directiva obliga a los estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del tribunal de justicia ( sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de treinta del mes de mayo del año 2.013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores; sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de seis del mes de octubre del año 2.009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42; ATJ de dieciséis del mes de noviembre del año 2.010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50; sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; y sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, Banco Primus, C-421/14) afirma que el artículo 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, el artículo 6.1 "Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".

El artículo 7.1 impone a los estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas "adecuadas y eficaces" representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que,con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la directiva 1.993/13 y la directiva 2.002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que sólo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones.

En las sentencias de pleno 705/2.015 de veintitrés del mes de diciembre y 147/2.018 y 148/2.018, ambas de quince del mes de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de dieciséis del mes de enero del año 2.014, C-226/12 ( Constructora Principado), cuando dice:

"21.- A este respecto el tribunal de justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si (y, en su caso, en qué medida) el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68)".

"22.- Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro".

"23.- Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales".

"24.- En este aspecto el tribunal de justicia ha recordado que, conforme al artículo cuarto y apartado primero de la directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de veintiuno del mes de febrero del año 2.013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71)."

"25.- El tribunal de justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo cinco de la directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)."

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, código civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- Como consecuencia de ello, este primer motivo de casación debe ser estimado, con las consecuencias que luego se dirán".

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha dieciséis del mes de octubre del año 2.019 en su fundamento de derecho segundo afirma que "el desarrollo del motivo plantea, en esencia, que, declarada la nulidad de una cláusula, por abusividad, y su consiguiente expulsión del contrato, la consecuencia es la imposibilidad de que dicha cláusula despliegue efectos vinculantes.

De ahí que postule la recurrente que se case la sentencia recurrida y se condene a la entidad demandada, por aplicación del artículo 1.303 del código civil, a la devolución y/o restitución de las cantidades que fueron abonadas por ella para los gastos de subrogación, ampliación y novación del préstamo con garantía hipotecaria, que se deriven de las estipulaciones contenidas en la cláusula de gastos del contrato suscrito declarada nula por abusiva, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia que se dicte en su caso."

Y sigue afirmando la mencionada sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo en su fundamento de derecho tercero que: "Decisión de la sala:

1.- (i) El art. 6.1 de la directiva obliga a los estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del tribunal de justicia ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de treinta del mes de mayo del año 2.013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de seis del mes de octubre del año 2.009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42, y auto del tribunal de justicia de dieciséis del mes de noviembre del año 2.010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50; y sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; y de veintiséis del mes de enero del año 2.017, Banco Primus, C-421/14) afirma que el artículo 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, el artículo 6.1 "Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".

El artículo 7.1 impone a los estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas "adecuadas y eficaces" representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la directiva 93/13 y la directiva 2.002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

(ii) La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13, por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado.

2.- En primer lugar, debe advertirse que la cita del precepto infringido es incorrecta, por cuanto que el contrato de préstamo es de fecha anterior al texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, por lo que éste no resulta aplicable, sino que regía la ley 26/1.984, de diecinueve del mes de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante LGCU).

No obstante, como hemos dicho en ocasiones similares (verbigracia, sentencias 147/2.018 y 148/2.018, ambas de quince del mes de marzo), al tratarse de un texto refundido, el artículo 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (dos del mes de mayo del año 2.001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el artículo 10 bis de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la redacción conferida por la disposición adicional segunda de la ley 7/1.988, de condiciones generales de la contratación (LCGC), que se remitía a la disposición adicional primera de la propia ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ["La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)"], es equivalente al actual artículo 89.3 c) del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

3.- En las sentencias del pleno 705/2.015 de veintitrés del mes de diciembre y 147/2.018 y 148/2.018, ambas de quince del mes de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de enero del año 2.014, C-226/12 (Constructora Principado).

Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, código civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- Expuesto lo anterior, se alcanza el núcleo del debate, que es la denuncia de los artículos 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, 1.303 del código civil y 6.1 y 7.1 y 7.2 de la directiva 93/13, en relación con la sentencia 241/2.013 de nueve del mes de mayo.

En concreto, como se ha adelantado, se plantea que la abusividad de la cláusula supone que no se aplique y que no se restituyan sus efectos, sin posibilidad de integración.

En la sentencia del pleno de esta sala número 47/2.019 de veintitrés del mes de enero se ofrece respuesta a dicha cuestión:

"El artículo 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

"Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación, no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

"2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la directiva 93/13 y en el artículo 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

"El efecto restitutorio derivado del artículo 6.1 de la directiva y previsto en el artículo 1.303 del código civil no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

"No obstante, como el artículo 6.1 de la directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2.018 y 148/2.018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la sentencia del tribunal de justicia de la Unión europea de treinta y uno del mes de mayo del año 2.018, C-483/2016:

"34.- [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

"Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2.018, de diecinueve del mes de diciembre, que, aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

"3.- La sentencia 705/2.015, de veintitrés del mes de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

"A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

"4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1.331/2.007, de diez del mes de diciembre, "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta".

"Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de ley de contratos de crédito inmobiliario que se tramita en las cortes, pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( artículo 2.3 del código civil)".

Respecto a si tal doctrina jurisprudencial sobre nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales que atribuyen a la parte prestataria sin negociación alguna y de manera indiscriminada y predispuesta el pago de todos los gastos, cuando la ley considera obligados al pago al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos es aplicable a los contratos de novación o de ampliación de un anterior contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca, se ha pronunciado de manera reiterada la jurisprudencia de esta audiencia provincial de Ávila en sentencias por ejemplo de fecha trece del mes de junio del año 2.018 y dos del mes de julio del año 2.018.

En igual sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de León de fecha veinte del mes de diciembre del año 2.018 afirma que "13.- Los razonamientos expuestos en anteriores fundamentos jurídicos no se ven alterados porque la cláusula gastos se encuentre incluida en una escritura de novación modificativa y ampliación del préstamo. El prestatario puede tener interés en una ampliación del préstamo o en la mejora de las condiciones financieras, al igual que tuvo interés inicialmente en que se le concediera el préstamo, pero sigue siendo la entidad bancaria la beneficiada por la carga hipotecaria y su inscripción en el registro de la propiedad. La redacción de la cláusula es idéntica a la que consta en la escritura inicial del préstamo, con la repercusión de la totalidad de gastos al prestatario y la declaración de abusividad con las consecuencias anteriormente analizadas es el resultado lógico".

También la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Salamanca de once del mes de diciembre del año 2.018 afirma que "en consecuencia, la cláusula quinta de la novación de préstamo hipotecario de veintiocho del mes de febrero del año 2.007 "Gastos a cargo de los prestatarios" es claramente nula al atribuirse indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor y sin que haya existido una verdadera negociación sobre esta cláusula. En ningún caso puede admitirse como elemento de prueba de esta negociación la referencia efectuada en el recurso relativo a que la entidad financiera ningún interés tenía en la novación, sino que la interesada era la prestataria, ya que es ilusorio pensar que la entidad financiera actuó movida únicamente por un interés de favorecer al prestatario ya que, si la cuantía del préstamo se incrementó en la suma de 51.350,03 euros, es evidente que un beneficio en dicha operación ha tenido. Por otra parte no se ha practicado por la entidad financiera ninguna prueba que acredite sus alegaciones".

Pero no solamente ello sino que también lo da a entender la más reciente jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo en sus sentencias de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 cuando, al establecer la distribución de los gastos hipotecarios entre el consumidor y el profesional o empresario declara que "esta misma solución (distribución por mitad del pago de los gastos notariales que genera el otorgamiento de la escritura) debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación". Tal solución jurisprudencial para los gastos de notaría en la escritura de modificación o novación de los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca ha sido ratificada por las más recientes sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas veintiséis del mes de octubre del año 2.020 y veintitrés del mes de noviembre del año 2.020.

CUARTO.- Por último, conforme otra vez a una muy reiterada jurisprudencia de esta audiencia provincial de Ávila y de otras muchas audiencias como la audiencia provincial de León, la estimación de la demanda rectora se considera total o al menos como sustancial, ya que conforme a sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 2.003, "para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho".

En el presente caso, dado que la cláusula objeto del presente litigio inserta en el contrato y denominada "gastos" ha sido declarada nula no puede sino considerarse que la estimación verificada es total, o al menos sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia conforme al artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Pero es que además de ello en supuestos similares al presente caso objeto de enjuiciamiento y en concreto en el supuesto o caso concreto de la nulidad por abusividad de las cláusulas "suelo" establecidas en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y el cambio de la doctrina jurisprudencial de la sala primera del tribunal supremo, que había establecido en su muy conocida sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013, tras la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y que aplicó por primera vez en su sentencia de veinticuatro del mes de febrero del año 2.017, finalmente ha decidido que pese a dicho cambio en la doctrina jurisprudencial las costas en la primera y en la segunda instancia deben ser impuestas al profesional o empresario por aplicación de los principios de no vinculación de un consumidor con las cláusulas abusivas insertas en un contrato con consumidores por un profesional o empresario y de efectividad del derecho de la unión.

Así la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de cuatro del mes de julio del año 2.017 afirma que "Decisión de la sala. Interpretación de los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la ley de enjuiciamiento civil, para las costas de segunda instancia, y conforme al artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2.017, 248/2.017, 249/2.017, las tres de veinte del mes de abril, 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, y 357/2.017, de seis del mes de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas, puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( artículo 394 apartado primero y párrafo primero de la ley de enjuiciamiento civil, aplicable a las costas de primera instancia, y también, por remisión del artículo 398.1 de la ley de enjuiciamiento civil, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apartado primero del artículo 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de veintisiete del mes de enero del año 2.017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2.017, de veinticuatro del mes de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que, como la del veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y según se desprende con toda claridad de su apartado 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( artículo seis y apartado primero de la directiva 1.993/13).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea debe ponerse en relación con el principio de efectividad del derecho de la unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de tres del mes de septiembre del año 2.009, asunto C-2/08, Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala, al resolver asuntos sobre cláusulas suelo, después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016. Así, el auto de cuatro del mes de abril del año 2.017 (asunto 7/2.017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo, produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 hace las siguientes consideraciones.

"53.- A tenor del artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13, los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional".

"54.- Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de treinta del mes de mayo del año 2.013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)".

"55.- Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de catorce del mes de junio del año 2.012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63)".

"56.- Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo siete y apartado primero de la directiva 1.993/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta directiva impone a los estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces "para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores" ( sentencia treinta del mes de abril del año 2.014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78)".

(...)

"61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula".

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del derecho de la unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.- El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 por la ley 34/1.984, de seis del mes de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el artículo 394.1 de la vigente ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.- Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.- La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.- En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda, pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda, planteó dos excepciones procesales; se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no sólo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil; interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse éste, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación, reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado".

Más recientemente la sentencia de la sala cuarta del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020 afirma que "sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la directiva 93/13.

93.- Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94.- En efecto, resulta de los autos que obran en poder del tribunal de justicia que la aplicación del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero sólo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95.- A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96.- En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del tribunal de justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el derecho de la unión o el derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97.- Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, ésta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98.- En este caso, la directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de trece del mes de septiembre del año 2.018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99.- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Finalmente el apartado quinto del fallo o parte dispositiva de la mencionada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea establece que "5.- El artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Por último la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecisiete del mes de septiembre del año 2.020 afirma que: "Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del derecho de la Unión Europea.

1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los artículos 394 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil, no colisionará con el derecho de la Unión Europea, y en concreto, con la directiva 93/13/CEE del consejo, de veinticinco del mes de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de dieciséis del mes de julio del año 2.020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (artículo 6.1 de la directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (artículo 7.1 de la directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del derecho de la Unión Europea, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la sala primera del tribunal supremo 419/2.017, de cuatro del mes de julio, aplicó el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, y en concreto, de la directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2.017, de cuatro del mes de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la audiencia provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales."

Por tanto en el presente caso en materia de costas procesales también son de aplicación los principios de no vinculación de los consumidores y de los usuarios a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión; de ahí que, si interpretamos los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil en el sentido de que no existe una estimación sustancial de la demanda (pese a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula contractual introducida por el profesional o empresario en un contrato en materia de consumo), no procede la condena en costas por no existir temeridad o mala fe de la parte demandada, esto es, del profesional o empresario (cuando, se reitera, es el profesional o empresario el que ha introducido en un contrato en materia de consumo una cláusula abusiva), y por tanto el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias y en su caso de los informes periciales y de las tasas judiciales, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula de gastos abusiva, y por tanto los consumidores no quedarían indemnes pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla adecuadamente aplicada les podría eximir de esos gastos; se llegaría al resultado paradójico de que los consumidores o usuarios tienen que ir a un procedimiento civil ordinario, en el cual es preceptiva la representación por medio de procurador y la defensa por medio de abogado conforme al derecho del estado español, para conseguir la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula contractual denominada "gastos" porque la ha introducido en el contrato por su posición dominante el profesional o empresario y para obtener la restitución de las sumas de dinero por ellos satisfechas, ya sean altas o ya sean bajas, cuando no les correspondían tales pagos y luego no quedan indemnes en su patrimonio, cuando el derecho de la unión establece exactamente lo contrario y cuando la doctrina reiterada del tribunal de justicia de la Unión Europea afirma que el derecho nacional de cada estado debe ser interpretado o integrado de tal modo que los consumidores o usuarios, pese a la existencia de cláusulas abusivas, queden indemnes. En definitiva, se produciría el efecto disuasorio inverso: no se conseguiría que las entidades financieras dejaran de incluir las cláusulas de gastos a cargo de la parte prestataria en los préstamos hipotecarios sino que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

QUINTO.- En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante la sociedad mercantil Banco Santander S.A.