Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE
PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación por la entidad Wizink Bank, SA y estimó la demanda interpuesta por la representación de doña Avril contra aquella y tras declarar la nulidad del contrato de tarjeta de suscrita por la parte actora con la Citibank España, S.A. (en cuya posición se subrogó ulteriormente la demandada) el 11 de octubre de 2013, de acuerdo con lo establecido en los arts. 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, de igual modo, como consecuencia de ello declara que únicamente ha lugar por la parte actora a la devolución de la parte de capital entregada y no devuelta, debiendo la entidad demandada reintegrar las cantidades percibidas en cualquier otro concepto, más sus intereses legales, cantidades a determinar en ejecución de sentencia.
SEGUNDO.-Dicha resolución es apelada por la parte demandada condenada, para quien en la sentencia se incurre en un error a la hora de valorar la prueba, pues, en resumen se afirma la demandante habría justificado a tenor de la prueba practicada que el tipo de interés pactado que equivale a un TAE del 26,82% era un tipo remuneratorio usual en el mercado al tiempo de la contratación.
En realidad, para resolver la cuestión debatida, es menester partir de la nueva doctrina reflejada en la sentencia de pleno del TS de 15 de febrero de 2023, que resuelve precisamente un supuesto de contratación de tarjeta revolving anterior al año 2010 (esto es cuando no había estadísticas específicas del Banco de España para este tipo de operaciones) que declara que "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010".
La sentencia indicada concluye que "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 5 20%, el interés pactado (23,920%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación".
Es por ello claro que el tipo inicialmente pactado no supera tal margen, pues TEDR específico para este tipo de operaciones publicado por el Banco de España en dicho año fue de 20,68 % (20,83 % en el mes y año de contratación), por lo que el recurso debe ser estimado en este punto, dado que con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo el pactado no es notoriamente superior al normal, si tenemos presente que además a dicho TDER hay que aplicarle una corrección (de entre 20 y 30 centésimas indica dicha sentencia),por lo que la resolución de la instancia debe ser revocada en este punto.
TERCERO.-Lo antes resuelto obliga a entrar en el examen de las pretensiones deducidas subsidiariamente que quedaron imprejuzgadas en la instancia, comenzando por la nulidad pretendida por no superación del control de incorporación transparencia de la cláusula que establece los intereses remuneratorio y la forma de pago.
Por lo que se refiere al control de incorporación, o como ha precisado en algunas resoluciones la jurisprudencia del Tribunal Supremo la "transparencia formal", aparece recogido en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con lo que se ha denominado un doble filtro; el negativo del art. 7 LCGC consistente en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control; y si se supera, es necesario pasar un segundo filtro positivo, que es que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles; por lo que en definitiva para superarlo, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.
En el presente supuesto estamos ante un contrato celebrado en el año 2013, del que no se cuestiona que fuera firmado por el demandante, que se le entregó copia del contrato, cuyas cláusulas son gramaticalmente comprensibles, no alegándose su ilegibilidad pretextando el tamaño de la letra, perteneciendo ya al ámbito propio de la transparencia si existió o no la debida información precontractual así como la comprensibilidad del sistema de pago de los créditos revolving; por lo que en definitiva debe entenderse superado en control de incorporación.
CUARTO.-Por lo que respecta a la falta de transparencia, esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala a partir de la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2020 (Rollo 318/20) en donde hemos señalado que "A estos efectos, es sabido es que no es posible un control de contenido del precio del crédito (en este sentido sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012 y las Sentencias del TS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013, así como las de esta Sala de 10 de junio de 2013 o de 23 de mayo de 2014), sin embargo lo que el apelado propugnó, es que el condicionado general al establecer el tipo de interés y el mecanismo de juego del crédito, debe estimarse nula por falta de transparencia en su contratación, y es que, efectivamente nuestro Tribunal Supremo ha concluido la imposibilidad de declaración de abusiva de una estipulación con un contenido definitorio del precio, y que, por lo tanto, describe y define el objeto principal del contrato, pues no cabe el control de su equilibrio, y no puede examinarse la efusividad de su contenido, mas ello no excluye la posibilidad de que queden sujetas a un control de inclusión.
El control de transparencia, tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo .
La jurisprudencia sobre el control de transparencia sigue la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ). La jurisprudencia comunitaria ha hecho una interpretación extensiva del control de transparencia, que sobrepasa el mero control formal de comprensibilidad gramatical, para exigir que el predisponente informe debidamente al consumidor de la carga económica y jurídica que asume, en los términos antes expuestos. Lo que lleva a concluir al TJUE que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y, en particular, de artículo 6.1.
Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, y C-348/14 , Bucura, apartado 52).
Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14 , Van Hove, apartado 50).
Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C-488/11 , Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C140/08 , Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C176/10 , Pohotovost, apartado 5).
Pues bien, en el particular casos de los denominados "créditos revolving" en nuestra reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 hemos señalado que pues "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, una mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 , las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puestos especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020 , Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020 , o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019 )".
Por otra parte, aunque la Orden ETD/699/2020 no le era aplicable a la fecha en que se concertó el contrato de tarjeta aquí cuestionado, la exposición de motivos define las características esenciales de estos créditos revolving, que se reflejan en las cláusulas que regulan el interés remuneratorio del contrato litigioso, señalando "El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.
Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".
QUINTO.-En el supuesto de autos, idéntico al que analizamos en nuestra sentencia de 15 de febrero de 2024 (rollo apelación 239-2023), en la copia de la solicitud del contrato no se establece cual es el importe de la línea de crédito, en el apartado de la firma de la solicitud se hace constar "Las características de la Tarjeta Citi Oro son: Tú decides cuanto pagar cada mes: el total, un porcentaje o una cantidad fija. La Tarjeta de Crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€".
En relación a la forma del pago, aparece recogida en la estipulación 9ª del reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/MasterCard, en la que se establece "9. Modalidades de pago. El Titular queda obligado al reembolso de las cantidades debidas como consecuencia de la utilización de la/s Tarjeta/s. Podrá abonar dichas cantidades mediante: PAGO TOTAL: supone el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto. PAGO APLAZADO: supone el aplazamiento del pago del crédito dispuesto. El Titular podrá elegir pagar mensualmente: una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto.Además, el Titular deberá satisfacer mensualmente la cuota de los Servicios de pago aplazado, si los hubiera contratado. Los Servicios de pago aplazado son: (a) el pago en cuotas de una parte del saldo dispuesto; (b) el pago en cuotas de determinados bienes o servicios adquiridos con la Tarjeta o de una determinada disposición de efectivo; (c) la amortización en cuotas de la línea de crédito adicional. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al denominado Mínimo a pagar, que en ningún caso será menor a 18 €. El Mínimo a pagarserá el correspondiente a la suma de los siguientes conceptos en caso de que resulten de aplicación: (a) 1% del crédito dispuesto; (b) los intereses correspondientes al período de facturación; (c) el Mínimo a pagar de la facturación anterior, si estuviese impagada; (d) la comisión por reclamación de cuota impagada; (e) la cuota de los Servicios de pago aplazado (para el cálculo del crédito dispuesto no se tendrá en cuenta el capital pendiente de estos Servicios). La Tarjeta se emite bajo la modalidad: Mínimo a pagar.En caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a un año de 360 días. Los intereses se calculan según la fórmula siguiente: i = (c.r.t)/ 360 (c = saldo medio del período, r = tipo de interés nominal anual, t = número de días naturales del período liquidatorio). El tipo nominal anual aplicable en cada momento al crédito dispuesto será el tipo que figura en el Anexo. La fecha de valor de los cargos será la de la transacción, devengándose intereses hasta el día de su pago efectivo. La T.A.E. (Tasa Anual Equivalente) se calcula conforme a lo establecido en el Anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo".
Asimismo se incluye un ejemplo "Las hipótesis de cálculo utilizadas son las siguientes: a) límite de crédito concedido de 1.500 euros; b) cómputo de tiempo sobre la base de un año de 365 días; c) disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de Tarjeta de Crédito; d) amortización total del límite de crédito concedido en 12 cuotas fijas mensuales; e) vigencia del crédito durante el periodo de tiempo acordado y cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en este contrato; f) mantenimiento del tipo de interés nominal y de los demás gastos al nivel inicial. Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo, el Titular realizaría un pago mensual de 141,84€, durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.702,08€. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable."
En el escrito de contestación a la demanda (dado que en el recurso ninguna otra mención se hace sobre la acción subsidiaria) se señala que de manera presencial, informaba al cliente sobre las características de la Tarjeta; tras solicitar el cliente la Tarjeta, Citibank valoraba si éste reunía los requisitos exigidos para su concesión y; en caso de que así fuera, contactaba telefónicamente con él para que confirmase su voluntad de seguir adelante con el proceso de contratación; Citibank le remitía a su domicilio un "pack de contratación" que incluía la Tarjeta física, una carta en la que se volvían a describir sus características y una nueva copia del Reglamento; y si el cliente continuaba interesado en la contratación de la Tarjeta, debía realizar la conducta activa de proceder a su activación, que efectuó el día 01/09/2013.
La Sala considera que en el supuesto de autos existe una clara falta de transparencia, existe una falta absoluta de prueba de las circunstancias en que se llevó a cabo la contratación de la tarjeta, puesto ninguno de los aspectos del proceso que relata se ha acreditado por lo que se desconoce realmente que información precontractual pudo darse por el predisponente al consumidor, carga de la prueba que, recae en el primero conforme ha señalado reiteradamente el TJUE.
La modalidad de cuota fija mensual es común y habitual en el mercado de los sistemas revolving y lo decisivo para obtener una adecuada información no se centra en que exista una única cuota de abono, sino en la adecuada información y conocimiento por el consumidor de los conceptos que se contienen en cada pago mensual, especialmente los que se refieren a la amortización del crédito y cargos añadidos, y los efectos que sobre aquella tienen los incrementos que sobre el límite inicial contratado que autorice la apelante, extremos sobre los que la información brilla por su ausencia-
Así, en primer lugar, las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del reglamento de la Tarjeta de Crédito, mediante un tipo de letra similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas; lo que no contribuye a su percepción.
Por otro lado, tampoco la redacción de la cláusula de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de una cantidad fija, que por defecto viene predeterminada por el mínimo a pagar del que solo se abona 1% del crédito dispuesto, el mínimo a pagar de la facturación anterior, si estuviese impagada más los intereses correspondientes al período de facturación; comisión por reclamación de cuota impagada; y la cuota de los Servicios de pago aplazado; o lo que es lo mismo la forma de pago más onerosa para el propio consumidor,
Si bien consta un ejemplo (como ahora exige la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, aplicable únicamente para los nuevos contratos celebrados a partir de enero de 2021 si bien su Disposición Transitoria, señala que también lo es a los contratos ya celebrados todas las novedades que contiene, excepto las exigencias de la información precontractual del art. 33 ter) sobre límite de crédito concedido de 1.500 euros, en el que se dispone de la totalidad del crédito desde el primer día de vigencia del contrato, se señala que el cliente debe abonar un pago mensual de 141,84 euros, durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.702,08 euros; capitalizándose los intereses no pagados que devengan nuevos intereses; dicho ejemplo responde más a una modalidad de pago en cuotas mensuales de un préstamo que no del propio sistema revolving, y que estableciendo por defecto el sistema del mínimo a pagar, nunca va abonar esos importes que refleja el ejemplo, cuando solo se amortiza un 1% del capital dispuesto; por lo que cabe concluir que existe un clara falta de transparencia, y por tanto procede estimar la acción subsidiaria ejercitada.-
SEXTO.-Concluida la falta de trasparencia de la cláusula relativa a las operaciones a crédito (sistema crédito revolving), resulta necesario poner de relieve que, el artículo 9.2 L.C.G.C. señala que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 C.C .";y especificando el artículo 10 L.C.G.C. que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas". Tal es el criterio, y es también, en definitiva, el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".
Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad (sin necesidad de analizar el resto de comisiones cuestionadas), y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses",que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, y para el caso en el que el capital dispuesto fuera superior a la cantidad abonada por el demandante, al pago por este de la diferencia.
SÉPTIMO.-Por lo que respecta a las costas del presente recurso, al desestimarse (puesto que se confirma la Sentencia de instancia si bien estimando la acción subsidiaria ejercitada no la principal, y que conlleva efectos similares) procede la imposición de las de esta alzada al recurrente, en virtud del art. 398 nº 1 de la LEC.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación
