PRIMERO.- D. Amador reclama en este proceso que sea declarada la nulidad por causa de usura de un contrato de tarjeta que, en la modalidad revolving, suscribió con la demandada, BANCO CETELEM S.A.U., el 2 de febrero de 2021; subsidiariamente interesaba que fuera declarada la nulidad por falta de transparencia y abusividad de las cláusulas del contrato relativas a ese sistema de amortización revolving y las de reclamación por impago y penalización de daños y perjuicios. El juzgador de instancia desestimó la acción principal pero acogió la subsidiaria en cuanto al sistema revolving y declaró la nulidad de todo el contrato. Solo la demandada mostró discrepancia con dicha decisión.
SEGUNDO.- A través del extensísimo escrito de recurso lo que sostiene CETELEM es que cumplió ese deber de transparencia, observando las prescripciones que en la actualidad y ya al tiempo de celebrarse el contrato establecía la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, para esta clase de productos, tanto en el contenido de la información que suministró al consumidor como en la que habría facilitado con carácter previo a la contratación; añade que no estamos ante un producto complejo que requiera de una explicación adicional para su comprensión, y que el sistema revolving es conocido por cualquier persona sin necesidad de tener unos conocimientos especializados, cuyo coste o consecuencias económicas no pueden pasar desapercibidas ya que en el contrato se expresa claramente el interés a satisfacer; que lo impugnado fue exclusivamente una cláusula referida al interés remuneratorio y no el sistema revolving, que por incidir en la esencia y estructura del contrato afecta al consentimiento, que solo cabría cuestionar a través de una acción de anulabilidad por vicios del consentimiento sujeta al Código Civil, y no a través del control de transparencia de las condiciones generales del contrato; y que aunque se considerase que la cláusula de intereses no es transparente, no sería abusiva en ningún caso.
TERCERO.- No es cierto que en la demanda no fuera cuestionado el sistema revolving. A él se refiere en el hecho quinto y, posteriormente, se pide expresamente su nulidad en su suplico, al solicitar que "se declare la nulidad de las cláusulas relativa al tipo de interés (sistema de amortización revolving)...". Por otro lado, no observa la Sala la imposibilidad de enjuiciar la falta de transparencia de las condiciones del contrato referidas al desarrollo de este sistema, al igual que cualesquiera otras, en tanto plasmadas en varios apartados de su clausulado. Es cierto que afectan a un elemento esencial del contrato, como lo es el interés, pero es ya pacífica la opinión doctrinal y jurisprudencial acerca de que es posible analizar la observancia de los controles de transparencia en los elementos esenciales del contrato como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio" (así, entre otras muchas, sentencia TS de 9 de octubre de 2020, ya citada en la recurrida).
CUARTO.- La tarjeta de crédito objeto del contrato litigioso funcionaba, como se dice, bajo el sistema "revolving". No se discute, por otro lado, la condición de consumidor del demandante.
Puede aceptarse que la indicación del interés aplicable y las cláusulas relativas al funcionamiento del sistema revolving cumplen los presupuestos necesarios para superar el control de incorporación o transparencia formal, en tanto aparecen redactadas en términos gramaticales claros, sencillos y visibles, tal y como entendió el juzgador de instancia. Observan así los requisitos que los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establecen para la validez de esta clase de cláusulas.
Otra cosa es que el condicionado del contrato en cuanto al sistema revolving supere el segundo de los controles, el de transparencia material o reforzada. Sobre este tema, en cláusulas similares e igual clase de contratos con relación a las tarjetas que incorporan este sistema crediticio, se ha pronunciado esta Sala en numerosas sentencias, como las de 16 de diciembre de 2020 y 30 de abril de 2021, seguidas de otras muchas. Debe destacarse que, como entonces, no es discutida la condición de consumidor del demandante; y que tampoco en este caso, como se verá, la demandada acreditó haber suministrado a la actora información previa a la celebración del contrato, ya fuera sobre el sistema de amortización ya sobre cualquier otro aspecto, pese a ser negada desde el inicio por el demandante.
Era a la demandada a quien incumbía, de acuerdo con el sistema de carga de la prueba que establece el art. 217 LEC, acreditar cumplidamente haber suministrado esa información, en tanto hecho positivo para ella y negativo para la actora; y esa prueba, como se dice, no llegó a practicarse en este caso.
En las citadas sentencias señalábamos: "según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai , de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
En el caso de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, como serían en este caso las que determinan el coste financiero del contrato mediante el devengo de intereses y el aplazamiento en el pago, se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los artículos 60.1 y 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, de tal manera que, además del filtro o control de incorporación referido, debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, control que tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
Se impone, por tanto, la exigencia de un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá celebrar el contrato, y se destaca la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.
Como dice la STS de 23 de marzo de 2018 , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.
El deber de transparencia comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información comprensible acerca de sus condiciones y de las consecuencias en la ejecución del mismo, y cuando versen sobre elementos esenciales esa información debe ser suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá el contrato ( STS de 9 de junio de 2020 y las que en ella se citan).
Cabe, por tanto, el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente ( STS de 8 de octubre de 2020 ).
Y es que, en caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento ( STS de 9 de marzo de 2017 )".
Tras exponer las diversas referencias existentes en el plano normativo acerca de la obligación de suministrar información previa, clara, objetiva y suficiente al consumidor sobre los productos financieros que se proponga contratar, a fin de que éste pueda adoptar una decisión con conocimiento bastante, como los arts. 8.d), 20.1b) y 60.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, arts. 10 y 11 de la Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al Consumo, y Orden EHA/2899/2011 , añadíamos entonces cuales eran las principales características del sistema revolving, como el aquí contratado:
- El modo de pago asociado al crédito revolving: este tipo de tarjetas permite el cobro aplazado mediante cuotas que pueden variar en función del uso que se haga del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada, mientras que en las estrictamente de crédito se abonan de una vez las cantidades adeudadas o bien se establecen cuotas fijas hasta el total abono de los intereses y amortización de la financiación solicitada, como si de un préstamo se tratara.
- La reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving: las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
- Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses.
- En esta modalidad de tarjeta, su titular puede disponer de hasta el límite de crédito concedido a cambio del pago aplazado de las cuotas periódicas fijadas en el contrato, las cuales pueden ser un porcentaje de la deuda (con un mínimo según contrato) o una cuota fija que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.
El hecho de que los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones (pagos en comercios, en Internet, o reintegros de cajero) implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo que se calculan sobre el total de la deuda pendiente".
Seguíamos diciendo que "Como ha señalado esta Sala en Sentencia de 14 de octubre de 2020 , es obligación de las entidades crediticias facilitar al consumidor información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de las tarjetas, información que debe ser anterior a la suscripción del contrato, pues sólo así puede el consumidor conocer si le interesa o no y decidir libremente la modalidad de pago que le conviene establecer.
Y si no se puede tener por cumplido el deber de información precontractual que habría permitido a la apelante adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de aquello a lo que se comprometía, especialmente, y tratándose de una línea de crédito permanente cuyas disposiciones se reintegraban mediante cuotas mensuales, del alcance que tendría dicha obligación si a la devolución del crédito se sumaba el pago de intereses y otros gastos o comisiones, incluso la prima del seguro, tampoco cabe entender que pudiera alcanzarse esa comprensibilidad sobre la carga económica y jurídica que podía llegar a suponer el contrato a partir de su sola lectura".
Aludíamos también a otras resoluciones que se habían pronunciado en el mismo sentido como las de la Audiencia Provincial de Barcelona (secc. 1ª), de 11 de marzo de 2019, la de esta Sala de 24 de junio de 2020 o la de la Sección Quinta de esta Audiencia de 27 de julio de 2020.
Apreciaciones que, en los aspectos esenciales expuestos, en especial en cuanto al deber de información precontractual y al alcance y consecuencias de la inobservancia del presupuesto de transparencia material, han sido ratificadas por una continua línea jurisprudencial, de la que puede servir de exponente, entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2023 y las que allí se citan.
QUINTO.- En este caso el contrato se suscribió bajo la vigencia de la citada Orden ETD/699/20, y ha de reconocerse que en su clausulado, en especial en la denominada INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL ADICIONAL SOBRE CRÉDITO AL CONSUMO DE DURACIÓN INDEFINIDA "CRÉDITO REVOLVING", suscrita por el interesado, se explicaba detalladamente el funcionamiento de este sistema crediticio, con indicación de las diversas menciones recogidas en el art.33 ter de la expresada norma. Ahora bien, esta disposición, además de señalar la necesidad de que figuren ejemplos representativos del crédito, añade, en línea con lo expuesto en el fundamento anterior, que la información "será proporcionada al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato" y que, con igual antelación, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el art. 11 de la Ley 16/2011, de 24 de julio, que establece que "los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo".
Pues bien, no cabe tener por cumplido ese deber de información previa. La recurrente sostiene que fue observado a través del mecanismo de suscripción vía electrónica del contrato, que obliga a seguir determinados pasos para acceder a los siguientes, hasta consentir definitivamente el contrato. Sin embargo, si se examina la propia documentación que ella misma aporta, aparece que la fecha de creación es la del 2/02/2021, a las 11:34:04 horas, para proceder a los siguientes pasos de verificación a las 11.35:26 horas del mismo día, en los que el cliente acepta todos los documentos incorporados a la contratación, que tiene lugar en la misma fecha indicada. Difícilmente cabe sostener que medió una información previa, facilitada con la "debida antelación", cuando el margen temporal se redujo a menos de un minuto y medio. Menos aún puede admitirse que tuvo lugar la explicación individualizada, con las características a las que se acaba de hacer mención, exigida por la normativa indicada.
Es más, aunque todavía no había entrado en vigor la obligación normativa de facilitar ejemplos representativos de la financiación, esa práctica ya venía exigiéndose por los tribunales como una de las formas en las que el consumidor mejor podía tener conocimiento previo del alcance económico que suponía este especial sistema crediticio. Y en este caso se presentaron unos ejemplos que no permitían tener un conocimiento cabal de esas consecuencias, sino que los dos que refleja la documentación operan en sentido inverso al que deberían tener, con la consecuente representación errónea que genera en el cliente. En efecto, en el indicado apartado de información adicional precontractual sobre el crédito revolving se recogen dos ejemplos: uno se limita a indicar que si el cliente tiene una línea de crédito de 1.000 €, "su cuota mínima mensual, en el caso de Cetelem, sería de 30 € (1.000 € 3%). Dicha cuota se compone de capital, intereses devengados en el periodo de liquidación y, en caso de contratación, del seguro". En el segundo ejemplo se dice que "si de un límite de crédito concedido de 1.000 € el cliente utiliza 100 € (por ejemplo, mediante una compra en un comercio) y en la primera cuota (11 €) se han amortizado 10 € de capital, el Crédito disponible después de pagar la mensualidad sería de 910 € (1000€-100€=900€+10€=910€)". Ninguna simulación se hace del destino del importe de cada cuota, de la cuantía total que se acabará pagando con desglose de principal e intereses, de los diversos escenarios posibles y fechas en que se terminaría de abonar el crédito. No se ofrece al cliente un cuadro de amortización que refleje la realidad de la carga financiera de la operación. Nada resulta de tales ejemplos acerca del funcionamiento de este especial sistema de financiación y de las muy gravosas consecuencias que comporta para el consumidor. No es suficiente, en fin, con la escueta remisión que se hace a la página web de un simulador del Banco de España.
SEXTO.- Ese déficit de información previa ha de llevar a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia. No puede tenerse por cumplida la obligación de informar con carácter previo y con la necesaria claridad, por más que sí tuviese reflejo documental, acerca de extremos tan fundamentales como la forma de calcular la cuota o el sistema de amortización, que, lejos de la sencillez o simplicidad que predica la apelante, implica que la mayor parte de la cuota va destinada al abono de intereses y comisiones y no a amortizar el capital dispuesto, lo que conlleva la muy gravosa consecuencia de que lo amortizado de capital es mínimo, viéndose obligado el consumidor al pago a lo largo de los años de elevadas cantidades en concepto de interés mientras que el capital apenas disminuye y el crédito se recompone constantemente, de tal forma que no existe proporcionalidad alguna entre la suma dispuesta por el consumidor y lo que realmente se ve obligado a satisfacer. Como se ha visto, ningún ejemplo ilustrativo se facilitó al demandante que pudiera facilitar el conocimiento de esta mecánica.
De este modo el cliente o, en otras palabras, un consumidor medio razonablemente atento y perspicaz, no puede hacerse una idea, siquiera aproximada, del coste que para él va a tener esta clase de financiación, no puede tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión de ese crédito le va a suponer. Esa ausencia de información previa impide al consumidor tener un conocimiento suficiente de las consecuencias económicas del contrato, lo que resulta especialmente relevante si se tiene en cuenta que el sistema de amortización de esta clase de créditos comporta unos efectos muy perjudiciales para el patrimonio de quien las suscribe, bastante más allá de lo que resultaría de la aplicación lineal de los intereses pactados, ya de por sí muy elevados, que obliga a quien las comercializa a una especial y cuidadosa labor de información sobre este concreto particular.
No es que el cliente no fuera consciente de cuál era el tipo de interés pactado para ese producto o que pensara que el crédito era gratuito, sino que lo que determina el incumplimiento del deber de información, y con ello, la inobservancia del presupuesto de transparencia, es precisamente que no se le advirtiera del alcance y efectos de ese sistema de amortización propio de las tarjetas "revolving", que conlleva las gravosas consecuencias indicadas.
Precisamente ese modo de operar y sus consecuencias, que han llevado al Tribunal Supremo a calificar al cliente en estos casos de "deudor cautivo", son las que determinan la abusividad del condicionado referido a los intereses y al sistema revolving, en tanto genera un serio desequilibrio en perjuicio del consumidor y es contrario a la buena fe ( art. 82 Ley de Consumidores), pues de haberse facilitado la información previa necesaria para comprender el contenido del contrato, es decir, si el Banco hubiera actuado de manera leal y equitativa en el marco de una negociación individual, es muy posible o probable que aquél hubiera optado por otro sistema de financiación más ventajoso de los varios que ofrece el mercado.
SÉPTIMO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la apelante de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC).
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
