Sentencia Civil Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 59/2012 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 85

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. LUIS DURBAN SICILIA

En la ciudad de Almería, a 25 de Marzo de dos mil trece.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 59 de 2012 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 y de lo Mercantil de Almería seguidos con el número 81 de 2010 sobre juicio ordinario entre partes, de una como demandante la MERCANTIL MURGI-CARGO, S.L., representada por la procuradora Dª. Concepción Murcia Ocaña y dirigida por la letrada Dª. María del Carmen Figueredo Jiménez, y de otra, como demandadas, IMEX FREIGHT MANAGEMENT, S.L., representada por la procuradora Dª. María Dolores López Campra y dirigida por la letrada Dª. María Belén Abad García, D. Isidro y SEGUROS GROUPAMA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , ambos representados por el procurador D. Jesús Guijarro Martínez y defendidos por el letrado D. José María Suanzes Rey.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 y de lo Mercantil de Almería, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha de 1 de diciembre de 2011 cuyo fallo dispone: 'Que desestimando sustancialmente la demanda , presentada por Dª CONCEPCIÓN MURCIA OCAÑA, en nombre y representación de MURGI-CARGLO SL, contra IMEX FREIGNT MANAGEMENT SL, GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA y D. Isidro , 1.- Condeno a los demandados al pago a la actora en la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.839,68 ?).

2.- Condeno a los demandados al pago de los intereses legales de dicha cantidad, y, respecto de la compañía aseguradora, en los términos del art. 20 LCS .

3.- Con imposición de costas a los demandados...' Mediante auto de 29 de diciembre de 2011 se rectificó el fallo de dicha resolución en el sentido de sustituir la expresión 'desestimando sustancialmente la demanda' por 'estimando parcialmente la demanda'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de D. Isidro y GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. interpuso sendos recursos de apelación pidiendo su revocación y el dictado de otra por la que se estimase la excepción de falta de jurisdicción y, subsidiariamente, se desestimase la demanda. Conferido traslado, la representación de MURGI-CARGO, S.L. se opuso al recurso, tras lo cual las actuaciones fueron elevadas a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados los apelantes, se señaló el día 20 de febrero de 2013 para votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia, como consecuencia de la acumulación de procedimientos penales de carácter preferente.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBAN SICILIA.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora repitió frente a los transportistas efectivos y la seguradora de uno de ellos por el importe que hubo de satisfacer a la ordenante a raíz de la rotura de dos de los cinco pallets de tomate cherry transportados por carretera desde la provincia de Málaga a la localidad británica de Southampton, previo paso por El Ejido.

La demandada Groupama planteó declinatoria de falta de jurisdicción por entender que, conforme al artículo 38 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , la cuestión debía ser resuelta mediante arbitraje. El Juzgado de Primera Instancia desestimó por auto la declinatoria de jurisdicción planteada por la compañía de seguros GROUPAMA y el recurso de reposición interpuesto frente a dicha resolución, estimando finalmente la demanda.

Frente a dicha resolución se alzan las representaciones procesales del Sr. Isidro y Groupama, alegando en ambos casos como motivo previo la falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios al estar atribuida a las juntas arbitrales. Posteriormente desarrollan los siguientes: 1º) Error en la interpretación del artículo 22 de la Ley 16/87 , artículo 4 del Real Decreto 1211/90 y artículos 10 y 17 del Convenio CMR de 1956 , en relación con error en la prueba sobre quién realizó las operaciones de acondicionamiento de la carga en palets, carga y estiba; 2º) Error en la interpretación del artículo 17 del Convenio CMR y los deberes de intervención del conductor en la carga y relación con el seguro CMR; 3º) Error al establecer la causa de la avería y aplicación del artículo 217 de la LEC ; 4º) Error al no aplicar el artículo 23.4 del CMR sobre el precio del transporte; y 5º) Error en la aplicación del artículo 23.2 del CMR sobre el valor de la mercancía. El recurso de Groupama añade con carácter subsidiario un sexto motivo, en el que invoca la inaplicación de los intereses moratorios cuando existen razones lógicas de rechazo.



SEGUNDO.- Reproducen en primer los recurrentes la declinatoria en su día formulada, insistiendo en la falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios.

Apoya la recurrente su alegación en el artículo 38.2 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , según el cual 'se presumirá que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje de las juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 6.000 euros y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratado' .

El órgano de instancia razonó mediante auto de 15 de junio de 2010, confirmado por el de 21 de septiembre de 2010, que cuando se trata de un transporte internacional de mercancías por carretera -como ocurre en el caso enjuiciado- la existencia del Convenio CMR de 19 de mayo de 1956 impide la apreciación automática de la citada presunción. Invocó la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de (Sección 4ª) de 16 de noviembre de 2001, según la cual en estos casos la sumisión a arbitraje debe ser convencional o pactada, teniendo en cuenta que el artículo 33 del Convenio prevé que 'el contrato de transporte puede contener una cláusula atribuyendo competencia a un Tribunal arbitral, a condición de que esta cláusula prevea que el Tribunal aplicará el presente Convenio' .

Los recurrentes aportan resoluciones de la jurisprudencia menor de las que se desprende que en ocasiones las juntas arbitrales del transporte se han pronunciado sobre controversias surgidas en el contexto de contratos de transporte internacional por carretera, sin que la vigencia del Convenio CMR haya representado un problema.

Consciente de que la cuestión no es pacífica, esta Sala comparte la decisión del órgano de instancia, de manera que ha de prevalecer la disposición del Convenio, con el que choca la ley interna. A los razonamientos del juzgado, que la Sala hace suyos, cabe añadir que la ley interna no establece la obligatoriedad de sumisión a arbitraje, sino una presunción de sumisión, la cual opera siempre que la cuantía no exceda de un máximo y que ninguna de las partes se oponga. Por su parte, el Convenio se limita a contemplar la posibilidad de sumisión a arbitraje, pero exige pacto expreso que, además, habrá de prever la aplicación obligatoria del mismo. En estas circunstancias, no cabe interpretar que el artículo 38.2 de la LOTT suponga una verdadera excepción a la nota de generalidad de la jurisdicción que proclama el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el cual 'la jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en las Leyes' . En consecuencia, el recurso no puede prosperar en este punto.



TERCERO.- Alegan los recurrentes la existencia de error en la interpretación del artículo 22 de la Ley 16/87 , artículo 4 del Real Decreto 1211/90 y artículos 10 y 17 del Convenio CMR de 1956 , así como en la apreciación de la prueba sobre quién realizó las operaciones de acondicionamiento de la carga en pallets, carga y estiba. Insisten en que la división de las mercancías en pallets no da lugar a que la carga debe interpretarse como fraccionada. A su entender, se trata de un supuesto de carga completa porque hay un único cargador y un único destinatario y, en cuanto al objeto, la totalidad de la carga se transporta de almacén a almacén. A lo que añaden que en nada afecta el hecho de que queden espacios vacíos en el camión.

Tampoco en este particular ha de prosperar el recurso. Revisado el material probatorio a la luz de las previsiones legales apuntadas, la Sala comparte la apreciación del órgano de instancia, conforme a la cual estamos ante un supuesto de carga fraccionada, según se razona a continuación.

Según el artículo 22.3 de la LOTT, son servicios de carga fraccionada 'aquellos en los que resulten necesarias operaciones previas de manipulación, grupaje, clasificación, etc.' . Como es natural, en estos casos 'las operaciones de carga y descarga, salvo que expresamente se pacte otra cosa y, en todo caso, la estiba y desestiba de las mercancías, serán por cuenta del porteador' .

Esta Sala comparte el criterio de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, de 6-6-05 , cuando razona que 'el fraccionamiento de la mercancía en diversas cajas no lo hace de carga fraccionada, pues de seguirse esta línea de interpretación la práctica totalidad de los transportes serían de este tipo, no teniendo sentido dejar reducido el transporte de carga completa para las mercancías constituidas por un solo embalaje, bulto o envase' .

No basta, en consecuencia, el mero hecho de la distribución en cajas o en pallets, sino que hay que descender a otras consideraciones. En el caso que nos ocupa resulta determinante el dato de que los cinco pallets transportados no agotaban la capacidad de carga del camión. Esto significa, en primer lugar, que el transportista efectivo pudo aprovechar el mismo trayecto para transportar otras cargas distintas. Es irrelevante que no lo hiciera. Lo determinante es que existió esa posibilidad, pues eso conlleva una incuestionable necesidad de clasificación de la mercancía en el interior de la caja del camión. En este sentido, algunas audiencias provinciales acuden al criterio de la pluralidad de remitentes y transportistas, considerando carga 'completa' aquel transporte en que la mercancía transportada es remitida por un solo remitente a un único destinatario y de carga 'fraccionada' el que se halla en el caso contrario ( SSAP de Alicante de 6-6-2.005 y Palencia, Sección 1ª, de 18-7-12 ). Por otra parte, el dato implica que la carga debió colocarse siguiendo unos parámetros para evitar desplazamientos y roturas durante el transporte -así lo evidencia el informe del Comisario de Averías-, circunstancia que refuerza la apreciación de la necesidad de actividades complementarias al mero transporte.

Por lo demás, conviene recordar que nos encontramos ante un transporte que se rige por el Convenio CMR de 1956. Según el artículo 17.1 del mismo, 'el transportista es responsable de la pérdida total o parcial o de la avería que se produzca entre el momento de la toma en carga de la mercancía y el de la entrega' . Quedará exonerado de responsabilidad cuando la pérdida resulte de la 'manipulación, carga, estiba o descarga de la mercancía realizadas por el remitente o el destinatario o personas que obren por cuenta de uno y otra' (artículo 17.4). Sin embargo, corresponde al transportista probar que, 'habida la relación con las circunstancias de hecho, la pérdida o la avería han podido resultar de uno o varios riesgos particulares previstos en el art. 17, párrafo 4' . En tal caso, se presumiría que aquéllas fueron consecuencia de éstas.

Sobre la base de las declaraciones prestadas por los testigos la sentencia apelada razona que, si bien de la operación material de carga en sí se puede y suele ocupar el cargador, es el transportista el que acondiciona la mercancía, colocándola y fijándola de manera adecuada para garantizar su seguridad y permitir, en su caso, la introducción de otras cargas. No existe prueba de que este caso se procediera de otro modo. En consecuencia, no opera la causa de exoneración de responsabilidad prevista en el Convenio.

Conforme a lo razonado, deben ser también desestimados los motivos 2º y 3º, referidos al pretendido -y rechazado- error en la interpretación del artículo 17 del Convenio y al error en la causa de la avería en relación con el artículo 217 de la LEC . Lo único que añaden a lo ya analizado es una supuesta deficiencia en el embalaje que, por encontrarse huérfana de toda prueba, debe ser rechazada. En cuanto a las manifestaciones del perito, el hecho de que se desmoronasen los pallets interiores al quitar los traseros no adiciona nada ni desvirtúa los razonamientos anteriores.



CUARTO.- Alegan los recurrentes error por falta de aplicación del artículo 23.4 del Convenio CMR en lo relativo al precio del transporte. Se trata, no obstante, de una alegación novedosa que no formó parte del debate procesal en la instancia, por lo que difícilmente pueden conseguir los recurrentes que sea valorada una infracción o error de la sentencia apelada en este punto. En cualquier caso, hay que recordar que se trata de una acción de repetición, de manera que la actora reclama aquello que se ha visto obligada a abonar al ordenante como consecuencia de los problemas acaecidos durante el transporte. De ahí que deban ser rechazadas las pretensiones del recurso relativas a la reducción del precio del transporte por falta de abono.



QUINTO.- Se denuncia igualmente el error en la aplicación del artículo 23.2 del Convenio CMR en lo concerniente al precio de la mercancía. Motivo que igualmente está abocado al fracaso, haciendo suyos la Sala los razonamientos de la sentencia apelada e insistiendo en que se trata, al igual que en el caso anterior, de una alegación que no consta efectuada en los escritos de contestación.



SEXTO.- Por último, la compañía Groupama recurre la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Pretensión que no puede ser acogida, pues concurren los requisitos previstos en el mismo para la imposición de los intereses sancionatorios, sin que las pretendidas dudas puedan servir de base para la falta de pago o consignación del importe reclamado en el plazo legalmente previsto.

SÉPTIMO.- En razón de cuanto se ha expuesto, ambos recursos deben ser desestimados, con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de D. Isidro y GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. frente a la sentencia de 1 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 y de lo Mercantil de Almería en los autos de los que deriva la presente alzada, venimos a CONFIRMAR dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a los recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.