Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1048/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 985/11, se dictó sentencia con fecha 27/1/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Giménez Viudes, en nombre y representación de D. Plácido , contra Dª. Emilia , debo declarar y declaro el Divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 17 abril de 1999, con los efectos que le son propios, sin hacer especial imposición de costas, y adopción de las siguientes medidas: 1) Otorgar la guarda y custodia de ambas hijas menores de edad habidas del matrimonio a la esposa, con régimen de visitas del padre consistente en fines de semana alternos desde las 17 horas del Viernes a las 20 horas del Domingo, un día intersemanal que se fijará por acuerdo entre las partes y desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así como mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

2) El domicilio familiar y ajuar doméstico se atribuye a la esposa e hijas, y ello por periodo fijado de 10 años de duración, previo inventario, pudiendo el esposo retirar sus efectos personales. La atribución se hace con contraprestación económica de 150 euros mensuales a cargo de la esposa.

3) Establecer a cargo del marido una contribución económica para subvenir a alimentos de sus hijos de 450 euros, que serán ingresadas los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, cantidad esta revisable anualmente conforme al IPC a partir del primero de enero del año 2012. Dicha cantidad puede ser compensada con la que ha de percibir de la esposa en concepto de costo del uso de la vivienda familiar. El padre satisfará también la mitad del costo de uniformes y libros escolares.

4) Los dos préstamos hipotecarios serán sufragados por el esposo, quedando este con el uso del automóvil Ford Focus y la esposa con el Ford C-Max.' Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 14/6/12 cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. Giménez Viudes en representación de D. Plácido de aclarar sentencia de fecha 27/1/12 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: donde dice '4) Los dos préstamos hipotecarios serán sufragados por el esposos, quedando éste con el uso del automóvil Ford Focus y la esposa con el Ford C- Max.', debe decir: '4) Los dos préstamos hipotecarios serán sufragados por el esposos, quedando este con el uso del automóvil Ford C-Max y la esposa con el Ford Focus.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1048/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada-impugnante su confirmación en lo no opuesto a la impugnación por ella formulada. Para la deliberación y votación se fijó el día 17/10/13.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de fecha 27 de enero de 2.012 recaída en la primera instancia, declara el Divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes Don Plácido y Doña Emilia , en fecha 17 de abril de 1.999, y adopta en esencia las siguientes Medidas Definitivas: 1ª) Otorga a la esposa la Guarda y Custodia de las hijas menores de edad habidas en el matrimonio con el régimen de visitas que se establece en la referida resolución a favor del progenitor no custodio.

2ª) El domicilio familiar y ajuar doméstico se atribuye a la esposa e hijas, por el periodo de 10 años de duración, con la contraprestación a cargo de la esposa de 150,00 Euros mensuales.

3ª) Establece a cargo del marido una contribución económica como Pensión de Alimentos de sus hijas menores de edad por importe de 450,00 Euros, así como la mitad del coste de los uniformes y libros escolares.

4ª) Los dos préstamos hipotecarios serán sufragados por el esposo, quedando este con el uso del automóvil Ford C-Max y la esposa con el Ford Focus.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Plácido , interpone recurso de apelación en el que se impugnan los pronunciamientos relativos a la atribución a la esposa del uso de la vivienda y ajuar familiar, alegando como infringido el artículo 6.2 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, LRF de la Generalitat Valenciana , la atribución temporal excesiva del uso de la vivienda, considerando igualmente infringido el artículo 6.3 de la LRF, y la compensación insuficiente que se establece por la pérdida de uso y disposición de la vivienda familiar, considerando infringido el artículo 6.1 de la misma LRF.

La demandada recurrida, Sra. Emilia , tras oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario Impugna la Sentencia recaída en la primera instancia, por los siguientes Motivos: 1º) La pensión indemnizatoria por pérdida de uso de la vivienda familiar no es una cuestión de orden público respecto de la que el tribunal deba pronunciarse de oficio, sino que debe ser solicitada por la parte en momento procesal hábil, y sólo en ese caso se debe resolver por el Juzgador. 2º) Se impugna el importe de la Pensión de Alimentos o contribución a los gastos ordinarios de las hijas menores del matrimonio.



SEGUNDO.- RECURSO DE APELACION DEL DEMANDANTE SR. Plácido .

El demandante Sr. Plácido , interpone recurso de apelación en el que se impugnan los pronunciamientos relativos a la atribución a la esposa del uso de la vivienda y ajuar familiar, alegando como infringido el artículo 6.2 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, LRF de la Generalitat , la atribución temporal excesiva del uso de la vivienda, considerando igualmente infringido el artículo 6.3 de la LRF, y la compensación insuficiente que se establece por la pérdida de uso y disposición de la vivienda familiar, considerando infringido el artículo 6.1 de la misma LRF.

Por lo que respecta a la atribución a la esposa del domicilio y ajuar familiar, lo primero que debe precisarse es que el artículo 6.1 de la LRF establece la preferencia en el uso de la vivienda familiar en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuera compatible con ello, al progenitor que tuviere objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda.

Alega el ahora recurrente Sr. Plácido , que existe infracción de lo establecido en el artículo 6.2 de la LRF: '...........en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar', por lo que concluye que no siendo discutido que la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Granja de Rocamora, es propiedad privativa del esposo, a la vez que la esposa es titular de la tercera parte indivisa del pleno dominio de una vivienda en Callosa de Segura, procede revocar el pronunciamiento referente al uso de la vivienda familiar.

Resulta de gran claridad lo establecido en el artículo 6.2 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana , por cuanto en el referido precepto se matiza que no solamente ha de ser titular de derechos sobre otra vivienda sino que además, le faculte para ocuparla, lo que en el presente supuesto no se da ya que la titularidad es de la tercera parte indivisa, encontrándose ocupada la misma por la madre de la Sra. Emilia , siendo que además se encuentra probado e incluso reconocido por el recurrente en el acto de la práctica de la prueba de interrogatorio de preguntas, que efectivamente la vivienda en cuestión es propiedad de la madre de la demandada y siempre ha constituido el domicilio de la misma, por lo que resulta innecesario entrar a conocer sobre los motivos por lo que registralmente los ahora litigantes aparecen como titulares de la tercera parte indivisa de la vivienda sita en Callosa de Segura (Alicante) que constituye el domicilio de la madre de la Sra. Emilia .

Por lo que respecta a la posible y alegada existencia de una relación personal de la Sra. Emilia , en forma alguna ha quedado acreditado que la misma exista en la actualidad, y menos, que como consecuencia de esa relación, tenga a su disposición una vivienda para ser ocupada por ella y las hijas menores que con ella conviven.

En cuanto a la infracción que se alega por el recurrente de lo establecido en el artículo 6.3 de la LRF de la Generalitat, al entender que resulta excesivo el plazo de Diez Años que se fija en la sentencia recurrida como de atribución de uso de la vivienda familiar, debemos partir del propio tenor literal del precepto alegado: '3. En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario', debiendo tenerse en cuenta en el establecimiento de dicho periodo todas las circunstancias personales y económicas puestas de manifiesto a lo largo del procedimiento, entendiendo que efectivamente dicho plazo de diez años resulta excesivo, siendo suficiente un plazo de Cinco Años a contar desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, para que la atribución del uso de la vivienda familiar, de titularidad privativa del esposo, cumpla la finalidad que le es propia, y pueda resolver la Sra. Emilia durante ese periodo de tiempo, el problema de la vivienda a un plazo medio, sin más dificultades que las derivadas de la propia situación de acceso a la vivienda.

Finalmente, el recurrente impugna el pronunciamiento relativo a la compensación al titular por la pérdida del uso y disposición de la vivienda familiar, que lo fija en la cantidad de 150,00 Euros, y en este sentido es cierto que el artículo 6.1 de la LRF establece que en el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso o disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, y que ello además se realizará teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona, pero además se deben tener en cuenta, tal y como se precisa en el referido precepto, 'las demás circunstancias concurrentes en el caso', que es precisamente lo que se realiza por el Juzgador de Instancia al precisar que compensada la suma de 150,00 Euros que fija por el uso de la vivienda familiar con la suma de 450,00 Euros que se establece como Pensión alimenticia de las hijas menores de edad, se obtiene una cantidad que constituye un mínimo imprescindible para la subsistencia de las hijas menores del matrimonio, teniendo en cuenta la situación económica de las partes y que se detalla en la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO. - IMPUGNACION DE LA SENTENCIA RECAIDA EN LA PRIMERA INSTANCIA POR LA DEMANDADA DOÑA Emilia .

Infracción de los artículos 770 y 437 de la ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 6 de la Ley 5/2011 de la Generalitat .

Se alega por la impugnante que la compensación económica por no uso debe tener un tratamiento procesal de naturaleza similar al de las pensiones compensatorias, de modo que deben ser solicitadas en su demanda por el progenitor que pretenda su establecimiento, lo que no fue realizado por el demandante en su escrito de demanda, siendo introducida en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia.

Este motivo de la impugnación formulada por la demandada debe desestimarse, por cuanto si bien en el escrito de demanda se pretende por el demandante el establecimiento de una Custodia Compartida a la que se opone la demandada, se invoca por la parte el artículo 6 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana , que establece en su apartado 1º) que: 'A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores'.

Consiguientemente, es como consecuencia de la oposición de la demandada, por lo que se adoptan las medidas definitivas que se contienen en la sentencia recaída en la primera instancia, y entre ellas la atribución de la vivienda familiar, de titularidad privativa del esposo, a la esposa a quien se atribuye la custodia de las hijas menores, por lo que el Juez de Instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto legal transcrito procede a fijar una compensación por la pérdida del uso y disposición de la referida vivienda, de acuerdo con lo dispuesto en el referido precepto legal.

Se impugna por la demandada la sentencia recaída en la primera instancia en lo relativo al importe de la pensión de alimentos o contribución a los gastos ordinarios de las hijas menores de edad.

El fundamento de derecho Tercero de la sentencia recurrida, respecto a la medida definitiva consistente en la Pensión de Alimentos en favor de las hijas menores de edad se pronuncia de la siguiente forma: 'En orden al establecimiento de pensión alimenticia a favor de las hijas menores, igualmente se mantiene la establecida en el auto de medidas provisionales, de 450 Euros mensuales, por expreso acuerdo entre las partes durante la sustanciación de la Vista'.

Del examen de la grabación de la Vista celebrada en la primera instancia, no puede llegarse a la misma conclusión que se alcanza por el 'Juez a quo', ya que si bien es cierto que por parte de la Letrada demandante se exponen las cuestiones sobre las que existe acuerda entre las partes y las que son objeto de controversia, haciendo especial precisión respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar y consecuencias de la misma, tales como compensación económica por la pérdida del uso y disposición y plazo de la atribución, no es menos cierto que por parte de la Letrada de la parte demandada, se ratifica en su escrito de contestación a la demanda, sin que en forma alguna conste con claridad la existencia de acuerdo respecto al importe de la contribución del progenitor no custodio respecto a los Gastos Ordinarios, por lo que su planteamiento en la impugnación formulada de la sentencia recaída en la primera instancia no puede ser reprochada de extemporánea.

No obstante lo expuesto, no asiste la razón a la parte recurrente respecto a la cuantía que por dicho concepto debe ser abonada por el progenitor no custodio, por lo que este motivo de impugnación debe ser desestimado.

Efectivamente, aplicando con criterio orientativo las tablas orientadoras para la determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, y atendiendo al número de hijos e ingresos económicos líquidos que perciben uno y otro progenitor, debe mantenerse la cantidad de 450,00 Euros que se establece en la resolución recaída en la primera instancia, ya que los ingresos del progenitor no custodio se encuentra de forma aproxima en los 2.000,00 Euros mensuales, mientras que los ingresos que percibe el progenitor custodio se encuentra levemente por debajo de los 500,00 Euros, siendo correcta y adecuada la cantidad que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO .- En cuanto a las costas, esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas audiencias provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menory etc...

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Plácido , contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2.012, recaída en los autos de Divorcio nº 985/11, del Juzgado de primera Instancia nº 6 de Orihuela (Alicante), seguidos contra DOÑA Emilia , únicamente en el sentido de que el plazo de atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar se establece en Cinco Años a contar desde la fecha del auto de Medidas Provisionales (22 de julio de 2.011), debiendo confirmar los restantes pronunciamientos de la referida resolución.

Con devolución del depósito constituido.

Desestimamos la impugnación formulada por la demandada DOÑA Emilia , de la sentencia recaída en la primera instancia.

Con pérdida del depósito constituido.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.