Sentencia Civil 73/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 502/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por COFIDIS S.A. contra Dña. Laura reclamación de la suma de 40028'53 euros, declarando nulo de pleno derecho por usurario el contrato de crédito revolving de fecha 1 de octubre de 2007 suscrito por las partes, declarando procedente tan solo la devolución de la suma recibida en concepto de capital dispuesto y/o prestado pendiente de pago que se acreditara en ejecución de sentencia, con devolución, en su caso, de la suma que excediera de dicha cantidad y que hubiera satisfecho la actora en concepto de intereses ordinarios, remuneratorios, moratorios y demás vencidos, y cualquier otra suma distinta del principal.

La demandante COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA. interpone contra dicha sentencia recurso de apelación, dado que debía tomarse en consideración la reciente STS 4 de mayo de 2022, efectuando la comparación entre el tipo de interés pactado en el mes de octubre de 2007, 22'95% TAE, con el tipo de interés medio previsto para el mismo periodo, no con los datos del crédito al consumo en general, sino con los datos de la categoría de créditos y tarjetas revolving, que eran del 20'08% según los datos estadísticos publicados por el Banco de España en relación con esta tipología concreta de producto en la tabla 19.4 del Boletín Estadístico.

La demandada Dña. Laura, por su parte,se opone al recurso de apelación reiterando el carácter usurario del crédito, conforme a la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, las Sentencias del Pleno de 4 de marzo de 2020, alegando que no existían tablas del Banco de España de Escala de Tipo de Interés en el año 2007, por lo que no se podían utilizar las mismas como criterio objetivo de referencia.

SEGUNDO.-En cuanto al CARÁCTER USURARIO DEL INTERÉS REMUNERATORIO PACTADO, la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número 149/2020, de 4 de marzo especifica que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario, debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. En consecuencia, y como defiende en su recurso la entidad demandante, reconoce el Tribunal Supremo que el mercado de las tarjetas con crédito de pago aplazado constituye una modalidad propia de crédito que debe ser examinado en su propia especificidad.

Es por ello que señala el Tribunal Supremo que en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario, ha de tenerse en cuenta cuál es el tipo medio del que se parte para realizar la comparación. Pero añade a ese criterio otros los elementos a tomar en consideración y en particular uno condicionante del importe del diferencial a valorar, a saber, que cuando el interés remuneratorio medio es, conforme a la estadística del Banco de España, algo superior al 20% anual, estamos ya ante un interés muy elevado lo que obliga a que "Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura". Es por ello que concluye un porcentaje por encima de casi siete puntos constituye una diferencia apreciable y supone que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia, casos que ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice.

Finaliza su Sentencia el Tribunal Supremo señalando que además han de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario le en un deudor "cautivo".

Es cierto que, en cuanto al tipo medio objeto de comparación, la sentencia de 20 de enero de 2020 de la Sección Octava de esta Audiencia, ha señalado, como la sentencia de instancia, que el tipo medio a ponderar sería el de los créditos al consumo, señalando que "el elemento esencial del préstamo usurario es que en el mismo "se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero" según dispone el artículo 1 LRU. Como declara la STS de 25 de noviembre de 2015 , el conocimiento sobre lo que debe entenderse "interés normal del dinero" nos lo pueden facilitar las estadísticas publicadas por el Banco de España. Ahora bien, alega la apelante que las normas (Reglamentos del Banco Central Europeo y Circulares del Banco de España) que sirvieron de base a la información estadística utilizada en el asunto resuelto por el Alto Tribunal (contrato de tarjeta suscrito en el año 2001) ya no estaban vigentes al tiempo en el que se suscribió la tarjeta objeto del presente litigio (agosto de 2013). En el año 2001 se facilitaba información sobre el tipo de interés medio de los préstamos y créditos al consumo pero no se informaba sobre el tipo medio aplicable a las tarjetas de crédito de pago aplazado porque este instrumento financiero no recibía un tratamiento distinto o independiente.

Como consecuencia de un cambio normativo en la Unión Europea en el año 2009 y de la Circular del Banco de España 1/2010, de 7 de enero, las tarjetas de crédito de pago aplazado adquieren, a partir de junio de 2010, independencia en su tratamiento estadístico por lo que la información sobre su tipo de interés medio ya no puede confundirse con el facilitado respecto de los préstamos y créditos al consumo.

De ahí que en los Boletines estadísticos del Banco de España, a partir de esa fecha, se debía ofrecer información independiente sobre el tipo de interés medio de las tarjetas de crédito de pago aplazado, como instrumento financiero independiente, sin que pudiera aplicarse, como ocurría hasta entonces, el tipo medio de interés ponderado del "crédito al consumo".

Concluye la apelante que si, según datos estadísticos del Banco de España y estudios de otras fuentes (Centro de Estudios de Consumo), el tipo de interés de las tarjetas de crédito de pago aplazado se movió entre los años 2002 a 2011 en una horquilla del 12,68% al 29%, y si el tipo de interés de estas mismas tarjetas de crédito que se han venido comercializando en España en los últimos 5 años se ha movido en una horquilla similar (12% al 29% TAE), no puede calificarse como usurario el tipo de interés pactado en las tarjetas de crédito objeto de este litigio al no ser un "interés notablemente superior al normal del dinero", cuando la TAE pactada para pago aplazado fue del 26,82%.

Esta Sala rechaza el recurso de apelación porque entendemos que la financiación instrumentalizada a través de la tarjeta de crédito de pago aplazado no difiere en nuestro caso de lo que es la apertura de crédito destinada a financiar operaciones de consumo porque, en lo esencial, su carga financiera es similar pues en ambos casos se pagan intereses sobre el saldo del capital dispuesto por parte de su titular que se arrastra durante un largo período de tiempo.

El mismo artículo 1 LRU señala que debe ser un "interés notablemente superior al normal del dinero" y, además " manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso." Significa, pues, que debe atenderse a la realidad de la operación financiera concreta sin que puedan confundirnos las calificaciones formales de los boletines estadísticos, invocadas reiteradamente por la apelante cuando se refiere a operaciones nuevas de las tarjetas de crédito de pago aplazado como un instrumento financiero totalmente distinto de los créditos al consumo.

Pueden ser distintas la forma de operar de la apertura de crédito y de una tarjeta de crédito pero su carga financiera es muy similar: se pagan intereses periódicamente según el saldo de las cantidades dispuestas por el acreditado. No puede entenderse que la carga financiera cuando se opera mediante una tarjeta de crédito destinada a financiar actos de consumo de su titular sea superior a cuando se opera con un crédito destinado a financiar operaciones de consumo del acreditado.

La consecuencia es que el tipo medio de interés a considerar es el propio del "crédito al consumo" que, según los boletines estadísticos del Banco de España - tipo medio ponderado para todo el año 2013 - fue del 8,90%, por lo que hemos de concluir que el pactado en nuestro caso (TIN 24% ó TAE 26,82%) es notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".

TERCERO.- Pues bien, si traemos a colación estos criterios y los proyectamos al caso que nos ocupa, es cierto que no existen datos publicados por el Banco de España para el mes de octubre de 2007 respecto a los tipos medios de interés aplicados por las entidades financieras para tarjetas de crédito de pago aplazado, que comenzaron a publicarse en el mes de junio de 2010. No obstante, la STS de 4 de octubre de 2022 señala que no puede utilizarse como tipo medio el de los contratos de crédito. Y afirma que " aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso. Por ello, tenemos que llegar a la misma conclusión que en la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , y no considerar usurario el interés pactado en este caso; y desestimar el recurso de casación, al no apreciarse ni infracción del art. 1 de la Ley de Usura , ni de la jurisprudencia que lo interpreta".

Aplicando tales criterios, en este caso debe concluirse que nos encontramos ante un contrato de línea de crédito suscrito en abril de 2007, en el que no se pacta interés moratorio alguno, pero sí interés remuneratorio del 22'95% TAE, que no resulta superior al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving para ese periodo, que viene considerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, oscilaba entre el 23 y el 26%. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia en cuanto al carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados.

CUARTO.- En cuanto al CONTROL DE TRANSPARENCIA e INCORPORACION, que serían aplicables de oficio dada la condición de consumidora de la parte demandada, en supuestos similares ya se ha pronunciado también esta Sección 5ª en autos de 5 de marzo de 2014 y 29 de abril de 2015, 15 de noviembre de 2017, 28 de febrero de 2018, entre otros y en idéntico sentido puede citarse la resolución de la Sección 6ª de 11 de marzo de 2015, según la cual "En cuanto a los intereses remuneratorios, con carácter general se considera que dichos intereses forman parte del precio, de forma que las cláusulas no pueden declararse abusivas, debiendo limitarse el examen judicial al control de transparencia".Como más recientes, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 27 de abril de 2017 y 24 de julio de 2017.

Asimismo, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, se manifiesta en el sentido de que "Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2005, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable."

Hay que tener en cuenta que estamos ante unos intereses remuneratorios fijados explícitamente en las condiciones pactada en el contrato, siendo imposible verificar el control sobre su contenido al tratarse de un elemento definidor de las prestaciones contractuales, conforme art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Así se pronuncia S.T.J.U.E. (Sala Primera) 26-1-2017 (c- 421/14), en sus parágrafos 62 y siguientes, que excluye el control de abusividad de los intereses remuneratorios, siempre que cumplan con el requisito de transparencia.

Mediante auto de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Alicante núm.240/19 de fecha 29 de octubre se ha analizado la posible nulidad de los intereses remuneratorios por falta de cumplimiento de los requisitos de transparencia e incorporación, señalando lo siguiente: "La STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14 Gutiérrez García) determinó en su apartado 71 que "el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible"

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 señalaba que "1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013 , de 18 de noviembrey333/2014, de 30 de junio .

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asuntoC-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 (...), que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación."

En el presente caso, analizando las condiciones particulares del contrato de préstamo suscrito, se aprecia que la cláusula supera el necesario control de transparencia de un elemento esencial del contrato, dado que perfectamente se hace constar cuál es Tipo de Interés Nominal Anual aplicable con letra visible y clara, de manera que no induce a confusión y permite al consumidor percibir de una manera clara cuál es la carga económica que le afecta, que resulta válida a los efectos pretendidos.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo sido estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,